房地產合同基本常識目錄第一部分房地產合同的四大基本功能………………1功能一：鎖定交易平臺……………1功能二：鎖定交易內容……………2功能三：鎖定交易方式……………3功能四：鎖定假定處理……………4第二部分房地產合同的三大審查要點………………6要點一：審查合同的合法性………6要點二：審查合同的內容條款……13要點三：審查合同的表述質量……18第三部分房地產合同簽約實戰助手…………………21第四部分房地產合同簽約要點………28※ 第一節獲取土地合同簽約要點……………28※ 第二節融資合同簽約要點…………………33※ 第三節合作開發合同簽約要點……………35※ 第四節建設工程咨詢合同簽約要點………43※ 第五節建設工程施工合同簽約要點………49※ 第六節材料設備采購合同簽約要點………73※ 第七節廣告合同簽約要點…………………77※ 第八節銷售合同簽約要點…………………86※ 第九節物業管理合同簽約要點……………122※ 第十節商業地產合同簽約要點……………134第一部分房地產合同的四大基本功能房地產合同是指在土地使用權出讓或劃撥、房地產開發、房地產交易和物業管理過程中當事人之間設立、變更、終止權利義務關系的協議。房地產合同是由特別法規定的合同，與合同法規定的合同相比具有主體物多樣性、標的物特定性、標的物轉移或生效要求特定條件等特征，但是無論是有名合同還是無名合同，也無論是連篇累牘的合同或是簡單扼要的合同，都能透過形形色色的表現形式看到合同的本質，那就是書面合同的四大基本功能：鎖定交易平臺、鎖定交易內容、鎖定交易方式、鎖定假定處理。合同通過不同的條款或是條款組合的方式體現著這四大基本功能。功能一：鎖定交易平臺房地產合同鎖定交易平臺的功能所要解決的是雙方所建合同的基本準則，主要回答“誰和誰”以及基本秩序的問題。這個平臺除對當事人分別是誰、應當具備什么資格加以明確外，并不解決交易中的實體和程序問題，它解決的僅僅是合同本身的基本準則。但這個平臺鎖定了相關事務后，也明確了一些與交易有關的基本規范，并將不必要的麻煩引向有過錯的一方。這一平臺的主要內容有：第一，合同所屬類型、名稱；第二，交易各方的名稱、基本情況描述；第三，簽訂及履行合同的資格要求；第四，合同目的；第五，本合同中術語的含義；第六，合同生效的條件、失效條件；第七，合同與其他文件、附件沖突時的解釋順序；第八，合同本身的份數、各方持有數量；第九，爭議解決的程序、管轄機構的約定。由此可見，這一平臺僅解決合同本身的基本規則問題。※專家提示：無名合同是指《合同法》分則明文規定的15類合同之外的合同。無名合同包括中國其他有關法律已經明確規定的和雖實際存在、但尚待法律來規定的這兩類合同。功能二：鎖定交易內容合同法調整范圍內的交易，其內容不是產品就是服務。因此房地產合同在鎖定了“誰和誰”的問題后，下一個需要鎖定的便是合同雙方要交易的內容。這一功能主要是明確雙方交易的是什么產品或服務、產品或服務的數量及價格、產品或服務的質量標準等。為實現此功能，就必須解決如下問題：第一，所要交易的是何種產品或服務；第二，產品或服務的質量標準；第三，產品或服務的規格、數量、計量單位；第四、價格是否明確、價格中揚哪些內容；第五，備品備件或附加的其他服務；第六，資料的提供或權利的許可、轉讓等。從上述內容可以看出，這一功能解決的是合同雙方要“干什么”的問題，并不涉及如何完成交易。功能三：鎖定交易方式這一功能是鎖定交易的完成程序，確保合同按意愿實現。即在解決了“干什么”的問題后再解決“怎么干”的問題。其內容圍繞產品或服務的提供時間、提供地點、過程要求、驗收方法等，其目的是明確各自所需要的產品或服務以何種形式實現，為實現此功能，主要需要解決如下問題：第一，產品或服務提供的時間、地點、批次及每批數量；第二，裝卸方式、運輸方式、貯存方式、保險及費用承擔方式、交接方式；第三，說明資料、備品備件的要求及提供方式；第四，對質量、數量、規格驗收的標準及程序，包括異議的處理方式、程序；第五，結算費用類別、程序、付款方式及期限、發票種類及提供方式；第六，售后服務的內容、期限、提供方式、費用承擔；第七，履行的擔保方式、種類、范圍、期限；第八，雙方的指定聯系人、指定的聯系方式；第九，通知與送達的方式、方法；第十，包裝物或周轉用品的承擔及回收方式；第十一，雙方對合同履行的其他特別約定。由上述內容可以看出，這一功能只約定在正常情況下如何實現交易的問題。功能四：假定鎖定處理僅僅約定了“誰和誰”、“干什么”、“怎么干”還是不夠的。因這這些內容都是在正常履行情況下需要的內容，對于履行過程中可能出現的非正常情況無能為力。為了確保交易的安全，必須約定出現違約或非違約的特殊情況影響合同正常履行時的處置辦法、以約束雙方的行為并為問題的處理建立基本秩序。因此，這一功能是解決“出了意外怎么辦”的問題。這一功能的主要內容如下：1、確定違約行為內容除非對違約的范圍另有約定，否則只要是未完全按合同履行，無論是全部還是部分均屬違約，包括履行時間、履行地點、履行人、履行內容、履行方式、履行要求等方面的約定。也就是說，在合同的任何方面未按“5W1H”（When、Where、Who、What、Why、How）的要求履行便構成違約，具體可以分為質量、數量、規格品種、包裝、交付批次、交貨地點及方式、交貨期限、付款金額與方式等條款，既包括實體問題也包括程序問題。2、明確違約責任范圍對于違約責任范圍的約定可以采用金額確定的方式，即以定金、固定金額或固定比例的違約金等方式承擔違約責任，或以其他的內容確切的方式，如以特定物承擔違約責任。如果合同中未能以這類方式確定違約責任，則損失賠償、可得利益賠償等均須約定具體的范圍甚至計算方法。不同類型的合同因違約造成的損失、可得利益均有不同，甚至同一類型的合同也會因標的物不同、金額不同、交易目的不同而造成違約損失的不同，因而違約責任的范圍要根據具體的合同加以預見并約定。總體而言，無論直接損失、間接損失均可以約定計算范圍、計算方式，并通過適當的表達方式使損失變得可以預見，以符合合同法對損失預見的規定。必要時，合同目的條款或違約責任條款中可以約定處理違約責任的原則。3、規定責任承擔方式承擔違約責任的方式按合同法規定有違約金、定金、賠償損失（含可得利益損失），還包括解除或繼續履行。要使違約責任有明確的依據，就需要針對各類違約情形一一進行約定，并根據不同違約行為的危害結果分別設定承擔方式。這一部分內容概括起來就是任何一方全部或部分未按合同約定履行應如何處理，以及約定由合同以外的第三人履行后，該第三人未全部或部分履行應如何處理。可細分為以下兩個方面：（1）履行合同主要義務不合格第一，履行地點、履行方式、運輸方式、履行時間未按合同約定履行；第二，履行的產品或服務在品種、數量、規格等方面與約定不符；第三，產品或服務的質量與約定不符；第四，資料或證明文件提供的時間、內容未按約定或法律規定；第五，未按法律規定或約定及時清點、驗收、簽署文件；第六，未按約定金額、時間、方式付款；第七，未按約定提供備品備件、專用工具、專用軟件；第八，未按約定提供后續的售后服務；第九，未按約定轉讓知識產權或提供使用許可。（2）履行合同輔助義務不合格第一，履約擔保的種類、范圍、期限等內容不符合合同約定；第二，保險的費用承擔、手續辦理未按合同約定履行；第三，未按約定通知、送達、提出異議、答復、簽收；第四，開具發票或收據不合格；第五，違反保密條款；第六，未按約定附贈產品、提供免費服務；第七，未按雙方的其他特別約定履行；第八，未按法律或合同約定提供優先權。4、約定特殊情況影響合同履行時的處理辦法第一，履行期間政府行為、政策法規變化影響履行時如何處理；第二，市場急劇變化、不可抗力、無法控制的疫情影響合同履行時如何處理；第三，合同一方的主體資格不符合合同約定時的處理；第四，合同無效時對于損失的計算范圍、計算方式；第五，履行中合同解除的條件、方式、后果；第六．產品或服務造成合同以外其他方的人身或財產損失時的責任承擔；第七，當事人發生重大事件可能對履行產品影響時的處理；第八，合同出現約定不明情況。從以上分析可知，合同的四大基本功能項下的功能模塊已經涵蓋了合同的所有條款，代表這些功能模塊的條款或條款組合共同構成了合同。第二部分房地產合同的三大審查要點房地產合同審查是指從法律方面對房地產合同進行的法律把關，是房地產企業簽訂合同之前的必經程序。通過對房地產合同進行法律審查，可以發現房地產合同中的某些問題，減少和避免在履行合同過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率，即使因為某些特殊原因發生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發生。房地產合同的審查可以從合法性、內容、表述質量三大方面入手。房地產合同審查 房地產合同審查審查合同的合法性審查審查合同的合法性審查合同的內容條款審查合同的表述質量審查內容條款的完整性審查內容條款的實用性審查內容條款的明確性審查合同簽訂程序是否合法審查合同審查內容條款的完整性審查內容條款的實用性審查內容條款的明確性審查合同簽訂程序是否合法審查合同內容是否合法審查合同形式是否合法審查合同主體是否合法審查語言表達的精確度審查整體思維的嚴謹度審查結構體系的清晰度要點32121343213212134321一：審查合同的合法性房地產合同涉及到很多法律問題，審查房地產合同的合法性就是審查房地產合同能否受到法律的保護，具體應從以下四個方面著手。專家提示：某些交易會出現來自合同另一方的限制，如招投標過程中發標方對合同主體注冊資金的限制。一、審查合同主體是否合法合同的主體是依據合同享有權利、承擔義務的合同當事人。審查合同主體是否合法就是審查合同當事人的主體資格是否合法，也就是審查當事人是否具備相應的民事權利能力和民事行為能力，包括企業性質、注冊資本、經營范圍、專業資質、業務許可等。受到法律保護的房地產合同，最起碼的一點是合同主體資格合格。（一）對法人的資格審查對法人資格審查主要從以下五方面進行：第一，是否依法成立；第二，有沒有必要的財產或經費；第三，是否有自己的名稱、組織結構和場所；第四，對合同約定的內容是否在其經營范圍內；第五，是否能獨立承擔民事責任。判斷一個經濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照。（二）對非法人單位的資格審查非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營業執照，法律允許其從事生產經營活動的組織。對這類組織，應審查其是否按規定登記并取得營業執照。有些法人單位設立的分支機構或經營單位，可以在授權范圍內，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產生的權利、義務由該法人單位承受，對這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。（三）對外方當事人的資格審查對方當事人如果是外國的企業、組織，對其主體資格的審查更應該慎重，應搞清其法律地位和性質。審查的內容主要有三項：第一，該企業或組織是否合法存在；第二，法定名稱、地址、法定代表人姓名、國籍以及企業或組織注冊地；第三，企業是有限公司還是無限公司，是否具備法人條件。風險防范：合同當事人條款常見的錯誤有：當事人名稱不一致、不完全、錯誤或矛盾；合同名稱與實質內容不符、時間簽署前后不一致；地址、法定代表人有錯誤等。（四）對自然人個人的資格審查對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定代理人的追認。（五）對保證人的資格審查合同的簽訂要求有保證人擔保時，還應審查保證人主體資格的合法性。首先，作為保證人必須具有民事行為能力；其次，保證人必須具有代為清償債務的能力；最后，保證人還必須符合以下規定：第一，國家機關不得作為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；第二，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作為保證人；第三，企業法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保證人。（六）對代訂立合同的代理人的資格審查所謂代訂立合同是指代理人在授權范圍內以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格，即是否有被代理人簽發的授權委托書，其代理行為是否超越了授權范圍，是否在授權期限內簽訂合同，最后審查其代理權是否超出了代理權限。二、審查合同形式是否合法合同的形式應當符合要求。當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。如果法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如《合同法》規定：融資租賃合同、建設工程合同、借款合同（自然人借款另有約定的除外）、抵押合同、質押合同等，應以書面形式訂立合同。如果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。如果法律、法規規定或當事人約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式，但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。同樣，采用合同形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對立接受的，該合同也成立。有些情況，同一個合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。例如，對于一般的贈與合同，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，但是對于經過公證的贈與合同，贈與人不得隨意撤銷贈與。對于房地產企業來說，合同都是比較重大、復雜的，一般也不是即時清結的，所以應該盡量用書面形式。三、審查合同內容是否合法企業簽訂合同，是為了達到一定的經濟目的。審查合同條款內容是否合法，其實就是要審查合同條款或者內容是否違反國家的法律法規，是否構成無效的情形。《合同法》第五十二條規定了合同無效的五種情形：第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；第二，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；第三，以合法形式掩蓋非法目的的；第四，損害社會公共利益的；第五，違反法律、行政法規的強制性規定的。只有合法的合同才能受到法律的保護，因此，在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關系，判斷是否存在導致合同被認定為無效的情形，并認真分析合同無效情況下產生的法律后果。合同內容是否合法，是企業合同審查中最重要的內容。對于任何需要審查的合同，不論合同的標題是如何表述的，首先應當通過閱讀整個合同的全部條款，準確把握合同項年所涉法律關系的性質，以確定該合同所適用的法律法規。在審查合同前，必須認真查閱相關的法律法規及司法解釋。同時，注意平時收集有關的合同范本，盡量根據權威部門推薦的示范文本，并結合法律法規的規定進行審查。※專家提示：審查合同內容是否合法、合理、可行，要不要修改、應當怎樣修改，需要尋找肯定或者否定的法律依據、司法實踐依據和經濟依據。審查有名合同，要看合同法總則和分則對該合同的專門規定；審查無名合同，更要審慎行事。四、審查合同簽訂程序是否合法第一，審查合同是否需要經過有關機關批準或登記，如須經批準或登記，是否履行了批準或登記手續。第二，如果合同中約定須經公證后合同方能生效，應審查合同是否經過公證機關公證。第三，如果合同附有生產期限，應審查期限是否屆至。第四，如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽名或蓋章；采用抵押方式擔保的，如果法律規定或合同約定必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續；采用質押擔保方式的，在按照合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否按時履行了質物交付的法定手段。第五，審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章；簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表；簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定等。要點二：審查合同的內容條款一、審查內容條款的明確性有些合同條款因為表述含糊不清或是模棱兩可，如對產品的描述不明確，對雙方的權利和義務約定不明確，導致產生糾紛或是給糾紛產生后的處理帶來難題。各條款內容應具體、明確、切實可行，避免因合同條款過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發生糾紛埋下種子，以買賣合同為例分析：第一，雙方名稱（或姓名）和住所。應列明當事人的全稱、地址、電話、開戶銀行以及賬號。第二，標的。動產尖標明名稱、型號、規格、品種、等級、花色等；不易確定的無形財產、勞務、工作成果等描述要明確、明白；不動產應注明名稱和坐落地點。風險防范：合同條款中如有不清楚或者含糊的條款，應與合同經辦人、起草人甚至對方進行溝通，做出明確的解釋和說明。第三，數量。數量要清楚、明確，計量單位、方法和工具符合國家或者行業規定。第四，質量，國家有強制性標準的，要明確標準代號全稱。可能有多種適用標準的，要在合同明確適用哪一種，并明確質量檢驗的方法、責任期限和條件、質量異議期限和條件等。第五，價款或報酬。合同明確規定價款或報酬數額、計算標準、結算方式和程序。第六，履約期限、地點或方式。履約期限要具體明確，地點尖冠以省、市、縣名稱，交付標的物方式、勞務提供方式和結算方式應具體、清楚。第七，違約責任。應明確規定違約責任，賠償金數額或具體計算方法。第八，解決爭議的方法。選擇訴訟或者仲裁其中之一作為爭議解決方法，不要出現既由法院管轄又由仲裁機構裁決，也不要出現“由法院管轄或者仲裁機構仲裁”的條款。約定通過法院訴訟解決的，還可以約定管轄法院；約定由仲裁機構裁決的，應寫明具體仲裁機構名稱。第九，合同生效條款。一般應當寫明：“合同自合同雙方（或者各方）法定代表人（或者授權代表）簽字并加蓋單位公章（合同專用章）之日起生效。”如合同有固定期限的，還應當寫明：“本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止。”對于法律法規規定應當經批準或者登記后生效的，或者合同約定須經公證等生效條件的，應當在合同中寫明并及時辦理相關手續。第十，清潔文本條款。合同中應當寫明：“本合同正文為清潔打印文本，如雙方對此合同有任何修改及補充均應另行簽訂補充協議。合同正文中任何非打印的文字或者圖形，除非經雙方確認同意，不產生約束力。”在簽署過程中，應注意：當合同中有清潔文本條款時，合同中的所有條款文字與數字（簽署人簽字、時間簽署與蓋章除外）均應當事先打印完成，不得在合同簽字過程中出現合同正文里有手寫或者空白未填寫的情況存在。其中，前8項是《合同法》第十二條列出的內容。合同審查時重點關注違約責任的約定是否清楚、完整、公平，是否嚴重損害一方利益或者存在陷阱。下面再以權利、義務的明確性為例進行分析。權利、義務明確并不僅僅是指各類功能條款要齊備，對于什么行為屬于違約到違約如何制裁、責任歸于哪一方等條款都要非常明確。違約責任的可識別性義務的可識別性違約責任的可識別性義務的可識別性約定違約金占某一基數的具體比例約定違約后支付的具體金額約定違約后計算損失的范圍履行方式的可識別性義務主體的可識別性對象范圍的可識別性履行時間的可識別性約定違約金占某一基數的具體比例約定違約后支付的具體金額約定違約后計算損失的范圍履行方式的可識別性義務主體的可識別性對象范圍的可識別性履行時間的可識別性21233412123341（一）3232432111審查語言表達的精確度審查整體思維的嚴謹度審查結構體系的清晰度審查內容條款的完整性審查內容條款的實用性審查內容條款的明確性審查合同主體是否合法審查合同形式是否合法審查合同內容是否合法審查合同簽訂程序是否合法義務的可識別性3232432111審查語言表達的精確度審查整體思維的嚴謹度審查結構體系的清晰度審查內容條款的完整性審查內容條款的實用性審查內容條款的明確性審查合同主體是否合法審查合同形式是否合法審查合同內容是否合法審查合同簽訂程序是否合法義務的履行應具有可識別性，否則交由法院進行判定，其成本和代價都顯得過高。1、履行時間的可識別性在這一問題上最典型的常見錯誤是延期履行與不履行的區分。許多采購合同雖然約定了延期交貨和未能交貨的不同制裁，但“延期交貨”與“未能交貨”在時間上沒有度的界限，容易糾纏不清。只有使兩種違約通過天數上的“度”加以區分，時間上才有可識別性。2、履行方式的可識別性這類約定一般適用于對質量進行鑒定的方法、程序，以解決糾纏不清的扯皮問題，也適用于履行方式上，特別是對于有特別要求的履行方式，如恒溫運輸等方面。3、義務主體的可識別性按《合同法》的規定，如果未有特別約定，將視為履行合同的義務只能由當事人自行履行而不得由他人代勞。此外，還有指定代表或代理人的問題，這些都需要明確身份及權限。4、對象范圍的可識別性合同的目標雖然各式各樣，但總體來說圍繞的中心內容一般只有兩種，即產品或服務。因而在合同中需要區分產品與彼產品、此服務與彼服務；特別是在充分競爭的市場中，同一類產品可能有多種品牌、多種規格，而其市場前景等均是不同的，因此要確定其惟一性。（二）違約責任的可識別性違約責任的可識別性是指在安排合同條款時，必須能夠非常明確地依法依照約定判斷什么是違約。或者說就是為是否違約一個界限標準，并根據這一標準判斷某一方的某類行為是否屬于違約行為。如果連哪些以利于違約無法判定，追究違約責任只能是空話。違約責任可識別性條款起了交通信號燈的作用，不僅用于建立秩序，也同時用于判定標準。因此，對于合同中所提及的任何一種違約行為，均要有專門的辦公室標準及制裁措施，使合同條款成為一張疏而不漏的網、一個有機的體系。在實踐中，許多合同中都約定“任何一方違約均須依法承擔違約責任”，這實際上沒有多大意義。一方面，違約要承擔違約責任是法定的，無須約定；另一方面，《合同法》中對于違約的制裁，基本上都授權當事人自行約定，沒有約定往往無法得到充分保護。如果沒有如何識別違約、如何承擔違約責任的約定，則既未將法律所賦予的約定權用足，也未能對違約行為和違約責任的界定提供幫助，根本達不到通過合同約束雙方行為的目的，這樣的約定也就形同虛設。違約責任的可識別性可從以下幾個方面實現。風險防范：對于所有不明確的、可能需要用“合理”來解釋的合同環節，應通過細化的方式加以明確，從而消除需要用“合理”進行解釋的機會，使“合理”具有可識別性。1、約定違約后計算損失的范圍在利用這一方式約定損失范圍時，應將處理違約事項而產生的調查費、律師代理費等費用充分考慮后全部劃入損失范圍，以便在違約發生時由違約方承擔損失責任。特別是律師費問題，目前通行的做法是合同中有了約定即可受到法律保護，但律師費的計算金額有不確定性，如果可能則應進一步加以約定，以便在訴訟中取得法院的支持。2、約定違約后支付的具體金額用“約定違約后支付的具體金額”這種方式約定違約責任，其特點是簡單明了、舉證成本低，但也有其缺點，就是過高的違約金可能會導致對方提起訴訟要求法院予以減少，因此要把握好具體的尺度。3、約定違約金占某一基數的具體比例“約定違約金占某一基數的具體比例”這一方式與前一方式本質相同但比前一方式靈活，并會隨基數的變化而變化，可以隨損失的大小而索賠不同的金額，但如果過高也可能受到審判機關的調整。（二）審查內容條款的實用性審查合同是，要根據交易目的、合同類型、對方當事人特點、合同背景等情況，對可能發生的問題加以前瞻性的預見并形成實用性的條款。1、根據特有的風險增加實用條款如房地產商與廣告公司簽訂戶外廣告合同。戶外廣告牌因年久失修或風力作用可能導致墜落、倒塌、脫落，造成人身或財產損害。在訂立廣告合同時，開發商就必須與廣告發布者或廣告代理人明確約定管理義務人是誰，由誰來承擔這些責任，否則有可能卷入到不必要的爭議中去。2、根據違約的特點增加實用條款還是以廣告為例，因為房地產廣告的發布與各種市場營銷活動有緊密的聯系，廣告的錯發、漏發、少發都可能對促銷活動形成影響，甚至造成巨大的經濟損失，因此，應把這種情況考慮進去。3、根據產品的特性增加實用條款在承攬合同中，由于產品的特性或是驗收的計量手段等原因，都會存在一定的誤差，合同中應約定驗收的計算手段，及誤差的正常范圍等。專家提示：所審合同與國家合同示范文本、行業推薦的合同示范文本、企業的合同范本在條款和內容上有重大差別的，應分析或者詢問原因。4、根據對方的情況增加實用條款對于長期客戶，即使產生爭議，往往也能很好地得到解決，但是對于新客戶，則必須有針對性地增加防范性的條款。（三）審查內容條款的完整性合同條款的欠缺雖然不會對合同的成立、合同的效力等問題產生影響，卻會對合同的履行，合同當事人經濟利益的實現帶來消極的影響。在合同訂立的過程中，缺乏對合同內容全面、審慎的把握，所簽的合同條款不齊全，內容不全面，將為合同的履行埋下隱患。所以，當事人在訂立合同時，不僅應注意對合同必備條款的約定，還應當注意根據合同的類型、雙方當事人的具體情況對與合同有關的其他條款做出全面的約定。合同文件本身可分為三部分：開頭（合同名稱、編號、雙方當事人和簽字條款）、正文（第一條至最后一條）、簽署部分（即雙方簽字蓋章和簽署時間），要審查一份合同是否具備這三部分，這三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。《合同法》第十二條規定了合同一般應當具備的基本條款。第一，當事人的名稱或者姓名和住所；第二，標的；第三，數量；第四，質量；第五，價款或者報酬；第六，履行期限、地點和方式；第七，違約責任；第八，解決爭議的方法。要點三：審查合同的表述質量合同的表述質量不單是指語言表達的精確度，還包括整個合同結構體系的清晰度及整體思維的嚴謹度。一、審查結構體系的清晰度完美的合同必須具備明晰的結構體系，使人一眼能清楚制作者的思路，理解制作者的目的，即使不看具體內容也能大致看出合同是否完備。有些合同不顧篇幅的長短，既不劃分章節，也不設置標題，給合同的審查人為地設置了障礙。標題體系不僅是合同條款內容的標志，更是制作者對合同不同內容歸類和安排思路的體現。對于合同，尤其是篇幅較大的合同，合同的結構體系應以標題體系的形式體現，給閱讀的人帶來方便。專家提示：遇到合同審查中出現重大、疑難事項，把握不準的一定要及時查找相關的資料和判例、理論分析文章，或是向別人請教解決。（二）審查整體思維的嚴謹度合同整體思維的嚴謹度問題，所要解決的是圍繞合同當事人的交易及制約交易的客觀條件，如何通過嚴謹的思維判斷，有效組織合同的各方面條款共同保障交易目的的實現。個別嚴謹的條款如果不能與其他條款通過嚴謹的思維有機地組織在一起，嚴謹的條款也會降低甚至失去作用。整體思維的嚴謹度在合同中要充分落實到用詞的一致性、表述的一致性、邏輯的一致性、術語的一致性等方面。有些合同中甚至出現前后稱謂不一致的情況，往往既自稱為甲方，又使用企業的全稱、簡稱；或者是對某些權利和義務的實現缺少條件限制；甚至有些條款之間存在沖突。（三）審查語言表達的精確度合同中的任何語句都有可能成為今后雙方爭議的焦點，或是決定合同當事人之間權利、義務的關鍵點。因此，合同語言無論是標點符號、詞匯、句子、語法等均須仔細推敲、反復斟酌，選用最精確的方式加以表述，確定合同中不存在詞義含糊不清、前后意思矛盾的文字表述，并在必要時解釋關鍵詞的定義以明確其內涵與外延，使文字表達最接近所要表達的本意。此外，盡可能使合同只有一種解釋，確保合同的文字表述準確無誤，不給任何想通過不誠心行為牟利的當事人以可乘之機。1、合同語言的規范性合同用語應使用正式的書面語，不能使用書面口語、廣告語體（如吹捧的語言）、商業信函語言（如使用“您”），表述語言應符合中國內地的習慣，所使用的詞匯必須精確，詞匯搭配必須規范，句子結構必須符合語法，句間關系必須流暢。2、用詞、用語的精準性用詞在理解上應具有惟一性，不能有歧義。合同中的關鍵詞在容易發生混淆時必須在合同中加以明確的解釋，一些模糊的概念也要避免在合同中出現。如在合同中經常出現的“守約方”、“非違約方”，其實這兩個概念很不科學。因為一方違約不等于另一方守約“非違約方”來約定，當雙方都有違約行為時便不存在守約方。3、程度、范圍的可衡量性在日常的口語中有大量習以為常但是語意不明確的詞語，如“長期”、“立即”、“損失較大”、“重要”等詞其實是一種主觀判斷的標準，“以上”、“以內”等詞很多人并不明白其是否包括本數在內，因此不同的衡量尺度，就會有不同的判斷結果。為避免這些約定成為空話或是產生爭議，必須在合同中將此類表示程度、范圍的詞盡可能轉化成有具體可識別指標的表述方式，以便于判斷和識別。如將“長期”、“立即”規定為“若干天”，將“損失較大”規定為損失達到多少金額，將“以上”規定為“××或××以上”。第三部分房地產合同簽約實戰助手※一、合同的書面形式就是指合同書嗎？書面形式包括合同書、信件等多種形式，還包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。※二、要約與要約邀請有何區別要約和要約邀請的區別在于：1、要約是當事人希望和他人訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接目的；要約邀請是希望對方向自己發出要約的意思表示。2、要約大多數是針對特定的相對人，往往采用對話和信函的方式；而要約邀請一般是針對不特定的相對人，故往往通過電視、報刊等媒介手段。3、要約的內容必須具備足以使合同成立的主要條件，如明確的標的額、標的物數量、質量、價款報酬、履行期限等；而要約邀請則不具備這些條件。※三、一方未在合同上簽字，但已履行了主要義務，該合同是否成立生效？1、法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。2、采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。※四、合同中出現筆誤如何處理？合同中的筆誤在法律上叫重大誤解，出現筆誤后可以和對方協商修改；如果對方不同意的話，可以向法院起訴，我國《合同法》規定：對于重大誤解或顯失公平的民事行為，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。※五、“定金”“訂金”有何不同？定金指合同當事人為保證合同履行，由一方當事人預先向對方交納一定數額的錢款。正確理解定金概念有以下三個要點需要把握：1、債務人履行債務后，定金應當抵做價款或者收回。2、定金具有懲罰性。即給付定金的一方不履行合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，要雙倍返還定金。3、作為法定的形式，法律有其具體的要求：一是形式要件：必須簽訂書面的形式；二是數額的限定：定金的總額不得超過合同標的的20%；三是在選擇賠償時只能在定金和違約金中選其一。訂金不是一個規范的概念，在法律上僅作為一種預付款的性質，是預付款的一部分，不具有擔保性質。合同履行的只作為抵充房款，不履行也只能如數返還。※六、合同履行期到來之前，一方明確表示不履行，應如何處理？當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。※七、只要一方違約，另一方就有權解除合同嗎？我國《合同法》規定：“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的，當事人可以解除合同。”可見，適用這一解除合同條款，必須具備兩個條件：1、一方遲延履行了主要債務；2、另一方有催告的事實存在。在違約出現以后，立法強調的是應同時考慮合同雙方當事人的態度和行為。在我國已經確定的三種解除合同的方式中，既體現當事人的意志，又方便實用的就是約定解除合同的方式。這種方式的適用前提是，當事人事先在合同中對解除合同的適用情況、解除條件等做出明確的約定。※八、用傳真訂立合同時，合同的成立地點如何確定？合同法第三十四條規定：承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。這表明以傳真形式訂立合同時，傳真件收件人的主營業地為傳真合同成立的地點。※九、違約方通過采取補救措施減少了損失，還應不應該承擔賠償責任？違約方采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當承擔賠償責任，但損失賠償額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到，或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。※十、法律是否保護過高的違約金？《合同法》規定動作：約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六十條規定：當事人以約定違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成損失的30%為標準適當減少。該司法解釋對沒有約定違約金或者損失賠償額計算方法的情形規定具體可參照的標準。※十一、合同中沒有違約條款就不承擔違約責任嗎？不是的。只要雙方訂立的合同是合法有效的，就受法律保護。《合同法》規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這是法律對違約方采取的強制制裁措施。※十二、與要約同時到達的撤回要約的通知是否有效？撤回要約的通知在要約到達受要約人之前、與要約同時到達受要約人或者在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人都可以認定有效。※十三、法人所屬職員擅自加蓋印章以法人名義簽訂合同，應當如何處理？公司員工對外簽訂合同必須有公司授權，否則視為無效合同，所以這類合同無效。但依據《最高人民法院關于在審查經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條的規定，行為人擅自使用單位公章以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。法人不能保管好自己的印章，有明顯過錯，應當承擔賠償責任。※十四、對價格條款表示應與領導商量后再做決定，此表示是否構成承諾？“對價格條款表示應與領導商量后再做決定”的意思就是承諾，即表示完全接受了對方所提出的要約，這種承諾是有效的，它完全符合承諾有效成立的條件。※十五、守約方因未采取措施導致損失擴大，能否就擴大的損失請求賠償？《合同法》第一百一十九條規定了減輕損失規則，即：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。※十六、合同中約定不明確，當事人又不能通過協商達到協議的，應如何處理？合同中有關質量、期限、地點或者價款約定不明確，且當事人又不能通過協商達成協議的，適用下列規定：1、質量要求不明確的，按照國家質量標準履行，沒有國家質量標準的，按照通常標準履行。2、履行期限不明確的，債務人可以隨時向債權人履行義務，債權人也可以隨時要求債務人履行義務，但應當給對方必要的準備時間。3、履行地點不明確、給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行，其他標的在履行義務一方的所在地履行。4、價款約定不明確的，按照國家規定的價格履行；沒有國家規定價格的，參照市場價格或者同類物品的價格或者同類勞務的報酬標準履行。※十七、代理人與經紀人如何區別？經紀人，是指在市場上為交易的雙方當事人充當媒介，促進雙方交易成功以獲取傭金的中間商人，具有獨立的法律地位。一般來說，代理人與經紀人可以從以下幾個方面區別：1、代理人與經紀人在交易中出現的名義不同。在代理關系中，代理人以被代理人的名義出現；經紀人以自己的名義參加。2、代理人與經紀人在交易中的作用不同。代理人的作用體現為在代理權限內為被代理人進行民商事活動；而經紀人在交易中的主要作用在于為締約創造條件，使委托人有更多的締約機會，而經紀人本身并非締約一方。3、代理人與經紀人活動范圍也不盡相同。經紀人的活動主要體現在交易中，即各項經濟活動；而代理人的活動范圍則限于民商事法律行為，而不僅僅是經濟活動，如訴訟代理人可以代理被代理人參加各種訴訟活動，而經紀人的業務范疇則不包括此項。4、代理人在代理權限范圍內所為之民事法律行為，其法律后果由被代理人承擔；經紀人則不參與到委托人與他人締結之契約。※十八、授權不明所產生的責任由誰承擔？不管被代理人采取何種授權方式，不管是書面方式還是口頭方式，意思表示的內容應該具體、明確。按照我國《民法通則》第六十五條第5款規定：“委托書授權不明的，被代理人應向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”※十九、合伙的債務如何清償？一般情況下，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。合伙債務的清償應注意以下問題：1、合伙人對合伙經營的虧損額，對外應負連帶責任；對內則應按協議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協議中未約定上述比例的，可以按照約定的或實際的盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經營虧損有過錯的合伙人，應當根據過錯程度相應地多承擔責任。2、只提供技術性勞務的合伙人，對外也承擔連帶責任；對內則應按照協議約定的債務承擔比例或技術性勞務折抵的出資比例承擔；沒有上述比例的，可以按照約定的或者實際的盈余分配比例承擔；沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔。3、合伙經營期間發生虧損，退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的退伙人，對原合伙的債務仍應承擔法律責任。※二十、合同中有約定的免責條款就不需要承擔責任嗎？我國法律規定的免責條件主要有：1、不可抗力：因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。2、貨物本身的自然性質、貨物的合理損耗。3、債權人的過錯。應基于現行法的規定、風險分配理論、過錯程度確定免責條款的有效或者無效，并不是合同中約定了免責條款就不需要再承擔責任。※二十一、合同解除后還能請求損害賠償嗎？我國法律承認合同解除與損害賠償并存。《民法通則》規定：“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。”因此，合同解除后，確因一方的過錯造成另一方損害的，有過錯的一方應向受害方賠償損害，不能因合同解除而免除其應負的賠償責任。※二十二、發生了不可抗力可否解除合同？不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力事件的發生，對履行合同的影響可能大有小，有時只是暫時影響到合同的履行，可以通過延期履行實現合同的目的，對此不能行使法定解除權。只有不可抗力致使合同目的不能實現時，當事人才可以解除合同。第四部分房地產合同簽約要點第一節獲取土地合同簽約要點房地產開發商應特別注意土地使用權出讓合同主體、方式、價款的合法性，尤其是赴外地投資開發的房地產企業。土地使用權出讓合同糾紛不適用于仲裁機構仲裁，因為土地使用權出讓當事人的行為具有一定的行政屬性。要點一、土地使用權出讓合同必須合法主體合法1土地使用權出讓合同必須合法，只有合法的合同才受法律的保護。土地使用權出讓合同合法必須滿足三個條件：主體合法、方式合法、價款合法。主體合法1合同必須合法方式合法價款合法32合同必須合法方式合法價款合法32一、土地使用權出讓合同必須合法土地使用權出讓合同主體必須合法，即土地使用權出讓合同的出讓方必須是市、縣人民政府土地管理部門，這既是中國土地管理法的規定，也是中國城市房地產管理法的規定。二、土地使用權出讓合同方式必須合法土地使用權出讓合同方式必須合法，即協議出讓的土地使用權必須比市、縣人民政府批準，而商業、旅游、娛樂和商品房用地根據規定，必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓。三、土地使用權出讓合同價款必須合法土地使用權出讓合同價款必須合法，即協議出讓的土地使用權出讓金不得低于訂立合同時當地政府按照國家規定確立的最低價，否則價款條款無效。對于房地產商，應當特別注意上述土地出讓主體、方式、價款的合法性問題。尤其是赴外地投資開發的房地產企業，尤其要注意三點：一是要注意協議的自我保護，即不要與外地開發區管委會直接簽訂帶有明確實質履行的協議，而并無法律約束力的意向書則未嘗不可；二是要注意資金的自我保護，即對先行支付的所謂“保證金”、“定金”、“意向金”等最好匯入雙方共管的賬戶內，待依法辦妥土地使用權出讓手續后再轉移支付；三是要注意“低價”陷阱，當初約定的“低價”土地，在正式取得土地或開發完成之前，幾乎都要突破“低價”約定，因為“低價”的土地供應與土地的狀況包括的費用名目等均有不可分割的聯系。總之，由于全國各地的土地市場做到統一規范尚需時日，故通過合法的土地使用權出讓取得開發用地才能切實保障投資安全。要點二、土地使用權出讓合同糾紛適用行政訴訟土地使用權出讓合同糾紛不適用于仲裁機構仲裁，因為土地使用權出讓當事人的行為具有一定的行政屬性。土地使用權出讓合同糾紛也不適用于尋求民事訴訟救濟，因為土地出讓方可以在不與受讓方協商的條件下單方面做出行政決定，改變合同的正常形態，根據民事訴訟的舉證“誰主張、誰舉證”的規則，而受讓方對于出讓方的行為是否合法、合理，受讓方沒有足夠的舉證能力，從而可能會使自己的合法權益得不到保障。土地使用權出讓合同糾紛宜尋求行政訴訟救濟，土地使用權出讓合同兼顧公共利益和私人利益，而行政訴訟以制約行政權、保護相對人合法權益為立法宗旨。要點三、土地使用權轉讓合同必須合法土地使用權轉讓合同應當規范，否則容易引發法律糾紛。對于房地產開發商還應明確法律對兩種不規范情況下的轉讓行為做出的有效認定：一是未辦理土地使用權變更登記手續的土地轉讓有效。雖然土地管理法及《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》均規定，土地使用權轉讓應辦理土地變更登記或過戶登記手續，但這應該是合同簽訂后及合同履行中的一項法定義務和法定程序，而非合同生效的法定條件。二是有條件地認定未取得出讓土地使用權證書的土地轉讓有效。根據《城市房地產管理法》規定，出讓土地使用權的轉讓應“按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書”，對此約定有效的認可是有條件的：即“起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”。要點四、謹防土地使用權轉讓“一女多嫁”土地使用權轉讓“一女多嫁”，即土地使用權轉讓方將同一土地使用權轉讓給數個土地使用權受讓人，并訂立多個土地使用權轉讓合同。對此，《解釋》視具體情況規定了四種處理原則。13土地使用權轉讓“一女多嫁”處理原則變更登記優先原則合法占有在先原則付款在先原則成立在先原則4213土地使用權轉讓“一女多嫁”處理原則變更登記優先原則合法占有在先原則付款在先原則成立在先原則42一、變更登記優先原則變更登記優先原則即“已經辦理土地使用權變更登記手續的受讓方，請求轉讓方履行交付土地等合同義務的，應予支持”。二、合法占有在先原則合法占有在先原則即在多個土地使用權轉讓合同均未辦理土地使用權變更登記登記手續的情況下，“已先行合法占有投資開發土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持”。對合法占有在先原則，應注意兩個問題：一是必須“合法占有”，“非法”占有者不得在先。所謂“合法”占有，即應屬經轉讓方同意并交付的占有，而非“搶占”“偷占”等違背土地使用權轉讓方意志的占有，“非法”占有不受法律保護。二是占有后必須投資開發。三、付款在先原則付款在先原則即在多個使用權轉讓合同均未辦理土地使用權，也均未先行合法占有投資開發土地的情況下，“先行支付土地轉讓款的受讓方請求轉讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持”。四、成立在先原則成立在先原則即在多個土地使用權轉讓合同均未辦理土地使用權變更登記手續，也均未先行合法占有投資開發土地，還均未履行合同的情況下，“依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持”。從上可以看出，對合同同樣有效情況下，在土地使用權的“一女多嫁”情形處理上遵循了先權利取得、次實物取得、再付款取得、后合同取得的保護順位。對上述順位的規定，既遵循了房地產管理法有關房地產權屬登記的規定，又遵循了合同法有關實際履行的原則，有利于充分平衡保護合同各方當事人的合法權益。至于未能按上述原則實際取得土地使用權的受讓方，其有權按照《合同法》規定請求解除合同、賠償損失。作為受讓方，為了有效維護投資的合法性，務必在簽約后爭取盡快辦理土地使用權變更登記手續，或盡快合法占有并投資開發，或盡快付款，以爭取最大限度地保護合同權益、規避合同風險。※第二節融資合同簽約要點要點一：借款合同應采用書面形式中國《合同法》對借款合同的形式做了明確的規定，借款合同采用書面形式，但自然人之間的借款另有約定的除外。因此，法人、其他組織之間及其相互之間、其與自然人之間的借款合同都應該采用書面形式，否則合同無效。要點二：合同雙方應符合借款合同的要求貸款人只能是經國家批準的國家的專業銀行、其他金融機構和信用合作社；借款人為法人或其他組織的應符合以下要求：第一，有按期還本付息的能力，原應付貸款利息和到期貸款已清償；沒有清償的，已經做了貸款人認可的償還計劃；第二，須經工商部門辦理年檢手續；第三，已開立基本賬戶或一般存款賬戶；第四，除國務院規定外，有限責任公司和股份有限公司對外股本權益性投資累計額不超過其凈資產總額的50%；第五，借款人的資產負債率符合貸款人的要求；第六，申請中期、長期貸款的，新建項目的企業法人所有者權益與項目所需總投資的比例不低于國家規定的投資項目的資本金比例。以上條件，借款人需在申請貸款的同時予以證明或說明。※風險防范：法律規定以銀行或者其他金融機構為借款人的借款合同，必須采用書面形式。要點三：重要條款應明確、細化一、按實際需求約定借款用途《合同法》規定專款必須專用，未按照合同約定的用途使用借款的將構成違約，承擔相應的法律后果。《貸款通則》（試行）中規定出借人不能向建設項目未列入投資計劃，未取得建筑、投資、開工許可證或有關批文的借款人發放借款；借款人不能將所借款用于下列行為中：第一，股本權益性投資；第二，炒買賣有價證券、期貨和房地產；第三，套用貸款，相互借貸謀取非法收入；第四，將外幣貸款換成人民幣使用等。在借款合同期限內，借款人不能單方面改變貸款的使用方式，如要改變，須經過雙方當事協商一致。二、借款數額是指借款的數量。這里要正確區分借款數額與實際借款總額的區別。借款合同上的借款金額是指借款合同期內出借人應發放的最高貸款金額，通常也是實際的貸款金額。借款金額有可能一次性足額劃撥給借款人，也有可能分期劃撥，借款人只是部分地使用了借款。因此在實際運作過程中，借款數據上的借款數額同借款合同上的借款數額可能不一致。專家提示：條款書寫應注意規范，字跡要清晰，尤其是大小寫應齊全、一致。三、寫明還款資金來源及還款方式還款資金來源一般有兩種：一是利用貸款進行生產經營活動所獲得的收益；二是借款人用自己的其他資金或專用資金歸還貸款，在借款合同中應該寫清楚。還款方式是指借款人采用什么結算方式將借款歸還給貸方，還款人一次還是分次還清貸款，是采用電匯還是信匯或者其他方式都必須在借款合同中寫明；并且應寫明每次履行的具體時間，如果有法律規定的還款方式，應依法定方式還款。四、明確約定借款利率及貸款利息結算方式貸款利率的約定要在遵循中國人民銀行的有關規定下進行。貸款利率的執行標準，貸款利息的結算方式也應明確。民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數），超出此限度的利息法律不予保護。借款合同如果對利息支付沒有約定或約定不明確，視為不支付利息。陷阱規避：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數），超出此限度部分的利息法律不予保護。要點四：認真審查借款合同的擔保貸款人和保證人簽訂擔保合同應具有下列條款：就保證的主債權種類、數額，債務人履行債務的期限、保證的方式、保證擔保的范圍、保證的期限、雙方當事人需要約定的其他事項。對于保證的一般保證和連帶保證兩種形式要加經嚴格的區分；一般保證的保證人具有先訴抗辯權，對債權人提出的承擔保證責任的請求，在主合同糾紛未經仲裁或訴訟，并就債權人依法強制執行仍不能履行債務時，有權拒絕；而連帶保證方式，則當債務人不履行債務時，債權人有權向債務人或保證人請求承擔相應責任，且被請求人不享有先訴抗辯權。對合同中保證方式未做約定時，或者約定不明確時，按連帶保證處理。※第三節合作開發合同簽約要點合作合同中不能約定投資方僅提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還出資方的本金及利息。要點一：慎簽有名無實的合作開發合同房地產合作開發是指具有房地產開發資質的一方與提供建設用地使用權或提供資金、技術、勞務等一方或多方在共擔風險、共享收益條件下合作開發房地產項目。房地產合作開發的出現，在很大程度上緩解了合作雙方在房地產項目開發前期面臨的資金壓力。一、合作開發的五種表現形式中國對房地產合作開發合同具有明確物法律界定，但在實踐中，房地產合作開發合同又往往表現為以下五種形式：12453合作開發的五種表現形式以雙方名義共同開發以土地使用權人的名義開發以房地產開發商的名義開發以項目公司的名義開發以掛靠的方式開發12453合作開發的五種表現形式以雙方名義共同開發以土地使用權人的名義開發以房地產開發商的名義開發以項目公司的名義開發以掛靠的方式開發1、以雙方名義共同開發第一種形式是擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質證書的房地產開發商提供資金和技術，以雙方名義共同開發，然后按照雙方約定比例進行分配并對自己名下的房屋進行使用和銷售。從法律上講，這是一種典型的合作形式，在內容和形式上都符合合伙經營的特點，對內按照合同約定的投資比例共同經營，共擔風險，共享利潤，對外雙方共同互負連帶責任。2、以土地使用權人的名義開發第二種形式是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人投入資金或技術，以土地使用權的名義進行開發，待房屋建成后，依約定將房屋及其占有范圍內的土地使用權以轉讓方式轉讓給投資方。這是一種以合作開發為名，吸收開發資金分享利益的合同，享有土地使用權的開發方負責開發經營的運作并承擔經營風險，合作方只投入資金或技術，但不加名合作，也不參加經營及承擔風險，只是享受固定的利潤分成或獲取固定的房屋作為投資回報，這是名為合作開發合同，實為借貸的合同。3、以房地產開發商的名義開發第三種形式是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方是具有房地產開發資質的房地產開發商投入資金和技術并以其名義進行開發建設，項目完成后，開發商依合同約定的分配比例將房屋所有權及土地使用權轉移給出地一方；這是一種雙方合作，單方負責開發經營的合同，實質上具有名為合作開發，實為轉讓土地使用權的性質。4、以項目公司的名義開發第四種形式是已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，另一方當事人提供資金雙方共同組成一個房地產開發項目公司，并以項目公司的名義進行房地產開發，并按雙方約定比例分配建成后的房屋或者將建成房屋出售后，按比例分配所得收益，這種合作開發的項目公司，類似法人型的聯營體，項目公司依批準的經營范圍活動并以其名義承擔經營風險，完成項目公司使命后即告終止，對合作雙方化解風險極為有利。5、以掛靠的方式開發第五種形式是已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂合作開發合同，掛靠方一般為非房地產開發公司，負責開發經營所需資金，被掛靠方為房地產開發公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同、辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產開發的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發企業以合作開發為名出租房地產開發資質證書以獲取利益。二、謹防借合作開發之名，行他意之實的無效合同合作開發房地產合同是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資、共享利潤、共擔風險，合作開發房地產為基本內容的協議。合作方只有在合作開發合同中明確約定雙方“共同投資、共享利潤、共擔風險”，并且實際操作過程中也是以此為基礎進行投資和利潤分配的，才能視為合作行為。不能借合作開發之名，行他意之實。因為在發生糾紛時，這些合同并不在合作開發合同的保護范圍之內。上述合作開發合同的五種表現形式中，后四種均為無效合作開發合同。再如，房地產合作開發合同中的投資方與土地方約定：投資方僅提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還出資方的本金及利息。根據國家有關法律和中國人民銀行發布的《貸款通則》的約定，企業之間相互借貸資金收取利息，是被禁止的。因此，以合作開發為名，而行借貸之實，也是無效合同。根據最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的規定，出借方只可收回本金，對已取得或約定取得的利息應予收繳，對借款方則應處以相當于銀行利息的罰款。對此，房地產合作開發各方在簽訂合同時，須加以注意。為規避風險，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。要點二：掌握合作開發合同六大簽約要領房地產合作開發合同內容繁雜，標的巨大，履行期限長，容易引發糾紛。而一旦產生糾紛，由于目前中國相應的法律規定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂房地產合作開發合同一定要謹慎、規范。在訂立合作開發合同時，應掌握以下六大要領：一、調查合作方的資信由于房地產開發項目投資大、周期長，稍有不慎就可能導致開發建設不能正常運行，造成巨額經濟損失。合作各方均應對合作他方的資格、資信有充分的了解，應調查他方在主體上是否具備法律規定的條件或履約能力，特別是應重視對于以投資方身份參加合作開發的聯營一方的資信調查。調查必須全面、認真、細致，既要了解對方的注冊資金和融資能力，還要了解對方的經營管理水平及誠信情況。※專家提示：如果沒有房地產開發經營資質的一方與他人合作時，應當審核合作方是否具備房地產經營開發資質。二、審查項目的合法性一個合作開發項目的完成，涉及到立項、規劃、拆遷、開工、銷售、驗收等多個環節，每一個環節都要經過政府主管部門的批準或許可，并取得相應的批文或許可證書。上述任何一個環節出現問題，都可能導致合作開發不能順利進行。有下列情形者，合作開發房地產合同的當事人請求分配房地產項目利益的，法院將不予受理：第一，依法須經批準的房地產建設項目未經有批準權的人民政府主管部門批準；第二，房地產建設項目未取得建設工程規劃許可證；第三，擅自變更建設工程規劃。因此，一方面，合作開發的各方必須高度重視項目開發建設的各種手續的報批工作，確保合作項目的合法性；另一方面，合作協議中還要明確約定項目開發建設的各種手續報批工作由哪個合作方具體負責辦理，以便在發生糾紛時能夠分清責任。三、不約定保底條款合作開發合同不能約定保底條款。合同的各方應當共同投資、共同經營、共擔風險、共享利潤。但在訂立合作開發合同的實務中，當事人往往出于自身利益的考慮，而對收益分配有不同的約定。如約定：不論項目是否贏利，聯營的其中一方均要收回投資或收取固定的利潤。但此種“保底條款”在法律中認定為無效條款。對于不同的收益分配約定，司法解釋做出了如下規定：第一，合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同；第二，合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同；第三，合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定貨幣的，應當認定為借款合同；第四，合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。因此，按照上述規定，合作收益分配方式的約定，直接決定著合同性質，進而決定著當事人合同目的能否得到實現。在當事人訂立的合作開發合同中，只有合作各方共享利潤、共擔風險、才能認定為合法有效的合作開發合同，除此之外，均不視為合法有效的合作行為。如果合作各方在簽訂合同和履行合同中沒有按照法律規定進行，就算合作收益分配方式的標準和比例再高，在實現收益時，合作方發生爭議，那么所有約定也是無效的。這樣，就會出現原來約定分配比例低的一方最后得到的收益遠遠大于約定，而約定分配比例高的最后得到的收益遠遠小于約定，甚至會出現所得收益被收繳等情況。對房地產合作開發當事人來說，只有對此問題有清醒的認識和把握，才能在與他人合作的過程中，最大限度地保護自身的合法權益，依法取得自己應得的收益。四、明確“共管賬戶”的管理措施在非法人型合作開發合同履行中，為辦理合作開發項目的轉賬結算、投資資金使用資金收付活動，合作各方常常約定設立“共管賬戶”，以共同監督項目資金的使用。在實踐中，因“共管賬戶”的管理不規范而產生糾紛的例子很多。有的合作方疏于對“共管賬戶”的監督管理，“共管賬戶”完全由另一方控制。為了保護合作各方的利益，需要合作各方在合作開發合同中明確約定對“共管賬戶”的使用管理辦法；尤其是預留印鑒中的財務章和人名章不應由一方掌管，而應由各方分別管理，這樣有利于各方相互制約和監督。五、對雙方分得房產的面積、位置做出明確約定合作開發的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現。到了這一階段雙方的利益沖突表現得最為尖銳，因此也是矛盾多發的環節。房產的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些合作開發合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具體位置只字不提，在分配時出現糾紛就不難理解了。另外，由于規劃變更等原因也往往出現合作開發合同約定的面積與實際竣工面積的差異，如何處理，也應事先做出約定。六、設定明確的違約責任條款及解除合同的條件實踐中，有的合作開發項目因投資方的資金不到位而停工甚至成為“爛尾樓”，而土地方已經提供土地，土地方再想另尋他人合作開發面臨著許多實際障礙。由于違約責任條款以及解除合作開發合同的條件約定得不明確，使土地在追究出資方的違約責任及解除合作開發合同時面臨諸多困難。一個房地產合作開發項目自立項開始，直到開發完成，期間必然面臨許多復雜的情況，為減少糾紛，降低風險，就必須對可能出現的違約情況設定明確的違約責任條款及解除合同的條件。詳細具體的違約責任不但能夠起到督促當事人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏相應的違約條款，不但會造成供地方沒有壓力，而且容易引發建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果明確約定了違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配，遲延超過若干天，對方可以解除合同，并支付一定數額的違約金等。第四節、建設工程咨詢合同簽約要點建設單位只有在獲得國家批準的設計任務書以及建設地點選址報告后，方能與勘察人、設計人簽訂工程勘察、設計合同。尋找合同漏洞及于己不利的條款，通過合同談判改善合同條件中條款內容，維護自己的合法權益。要點一：明確工程勘察、設計合同的簽訂條件簽訂工程勘察、設計合同之前，應明確工程勘察、設計合同簽訂的條件。建設單位只有具備以下三個條件，方能與勘察人、設計人簽訂工程勘察、設計合同。一、已論證工程項目的可行性工程建設項目要服從國家的統一計劃，它是根據國家或地方政府發展國民經濟長遠規劃和布局，以及工程項目的地區配置和生產力的合理布局的需要而決定的。為了確保建設項目決策的科學性和可靠性，必須先進行可行性論證，也就是說事先要做深入確切的資源勘探、工程地質及水文地質勘察、地形測量與工程工藝技術的實驗，并做好地震、氣象以及環境保護資料的收集和分析。在充分掌握這些材料的基礎上，對工程項目在技術上是否可行，經濟效益是否明顯，人力、物力、財力及時間安排是否合理等方面進行可行性研究，最終確定最佳的工程建設可行性方案。二、已獲得國家批準的設計任務書設計任務書是根據國家建設工程項目計劃的安排，由主管部門指定或委托設計而編制的設計文件。它是確定工程建設項目、編制設計文件的重要依據。三、已確定建設地點，辦理建設工程項目征用地手續建設工程地點選擇事關重大，須慎重行事，選址時應考慮下列因素：第一，工程地質和水文地質等自然條件是否合適；第二，建設時所需水、電運輸條件是否方便；第三，工程建設投產后的原料、材料、燃料等能否解決；第四，該選址是否符合市政建設長遠規劃；第五，在此深入全面調查，掌握充分材料的基礎上提出選址報告。選址報告經計劃部門批準后，建設單位依據土地管理法的有關規定辦理土地征用手續。建設單位只有在進行工程項目可行性論證，獲得國家批準的設計任務書以及建設地點選址報告后，方能與勘察人、設計人簽訂工程勘察、設計合同。要點二：明確雙方當事人的主要義務在建設工程勘察、設計合同中，建設單位稱為委托人，勘察設計人稱為承包人。由于勘察設計專業設計性強，并且對工程建設的成敗具有決定性意義，因此，成為承包人的勘察設計人，必須是省、直轄市或自治區的主管機關批準并頒發“勘察許可證”、“設計許可證”的從事勘察、設計工作的企業或事業單位。一、委托人主要義務根據《合同法》第二百八十五條及有關規定，委托人負有以下義務：第一，勘察設計工作開始前，按約定提供勘察、設計工作所需要的有關基礎資料和技術要求，委托人應對其提供的基礎資料和技術要求負瑕疵擔保責任。第二，提供必要的協作條件，如勘察人員進行現場作業時，委托人應為其提供必要的工作、生活條件。第三，接受勘察設計成果，并按合同約定的數額或國家規定的標準支付勘察設計費。第四，維護勘察設計成果。委托人不得私自修改和轉讓勘察設計成果。二、承包人的主要義務根據《合同法》第二百八十條及有關規定，承包人負有以下義務：第一，約定進行勘察設計工作，并提交勘察設計成果。第二，對勘察設計成果負瑕疵擔保責任。要點三：明確合同內容條款的關鍵點為了切實維護自己的合法權益，在合同談判、簽約之前，雙方都必須認真仔細地研究招標文件及雙方在招投標過程中達成的協議，審查每一個合同條款，分析該條款的履行后果。從中尋找合同漏洞及于己不利的條款，力爭通過合同談判使自己處于較為有利的位置，以改善合同條件中一些主要條款的內容，從而能夠從合同條款上全力維護自己的合法權益。建設工程咨詢合同簽訂前對合同文件的全面審查主要有以下幾個方面：方法一，將合同文本“解剖”開來，使它“透明”并易于理解，使談判者對合同有一個全面、完整的認識和了解。方法二，檢查合同結構和內容的完整性，用標準的合同文本和結構對照該合同文本，看是否有缺少或遺漏條款的情況。方法三，分析評價每一合同條款執行的法律后果，其中隱含哪些風險，為投標報價的判斷提供資料，為合同談判和簽訂提供決策依據。方法四，通過審查發現和修訂合同內容含糊、概念不清或自己未能完全理解的條款；合同之間矛盾或不一致的條款；隱含較大風險的條款；過于苛刻、單方面約束性的條款等。方法五，爭取改善合同條件，謀求公正和合理的權益，使權利與義務達到平衡。方法六，利用合同條件的修改變更，爭取更為有利的合同價格。合同內容的審查具體有以下五點。一、審查合同的雙方是否具有法人資格委托方是建設單位或有關單位，承包方是持有勘察設計證書的勘察設計單位，簽訂合同必須遵守法律和有關國家政策，審查是否具備簽訂合同的基本條件：當事人雙方均具有法人資格；當事人雙方均具有履行合同的能力。※陷阱規避：承包人不具備與工程相應資質和法人資格，填寫時，承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，應該對清楚承包人，且審查承包人的工程建設資格和等級。二、明確建設工程的名稱、規模、投資額、建設地點建設工程的名稱能反映建設項目的主要內容，應寫具體、用全稱；建設規模要注明工程占地面積，投資額，動用的人力、物力，建設周期等內容。其中投資額應包括建設安裝工程費用、設備、工具的購置費用以及其他基本建設費用，因為這些是反映建筑規模的綜合指標，也是勘察設計費用的計取依據。建設地點應當與審批的一致。三、明確規定建設單位必須提供資料的內容、技術要求及期限建設單位應向勘察方提供勘察所需的有關基礎資料，如工程項目批準文件夾（復印件）以及勘察許可文件；工程項目的坐標與標高資料；技術委托及已有的技術資料和圖件，并約定提供的日期、文件資料份數。四、明確規定取費標準及支付辦法在勘察工作中，勘察工作量的計算辦法可參照國家建設部制定的勘察統一工作計算辦法。勘察費用的取費，應按國家建設部制定的有關標準（取費率），以實際完成工作量為依據進行計算。國家規定的取費標準中沒有規定的收費項目，由雙方另行議定。費用支付辦法。雙方應委托銀行撥付勘察費用，一般分兩次支付：簽訂合同后，按預計工作量計算的勘察費撥付30%，該款具有定金性質；合同履行后，定金抵做勘察費，勘察成果交付，驗收通過后15天內，按實際工作量付清勘察費用。五、注明雙方的違約責任及條議的解決方法雙方當事人應清楚各自的責任義務，明確其違約責任以促使其對合同的履行，同時也可對當事人合法權益進行保護或補償。合同當事人還應約定在發生糾紛時，具體請哪個仲裁機構仲裁，或直接向何地（一般為合同簽訂地）的人民法院起訴。要點四：做好風險防范措施一、合同中約定工程保險條款合同中一般都有工程保險的條款，也就是通過合同規定，對一些風險通過保險的辦法進行處理，并對投保的責任進行規定。值得指出的是，合同中對工程風險的有關規定和處理辦法，都主要局限在當出現某種風險時，由合同的哪一方承擔或雙方如何對風險進行分擔的規定，也就