1Contract

law

training合同法專題培訓2目錄前言第一部分：關于合同訂立階段的操作與風險防范第二部分：關于合同履行過程中操操作和風險防范第三部分：關于合同法的一些重要的基本知識3目錄導言：合同法專題培訓的重要性本次培訓準備和大家共同交流的話題主要有兩個方面的內容，一是關于合同法的基本知識，包括日常中經常容易出錯、混淆，同時又是非常重要的一些概念、術語；二是對于在合同訂立、履行、管理方面的實務操作和操作中的風險防范。這中間我會結合法律實務中訂立的合同存在的問題和一些現實案例來講解。4目錄第一部分：關于實務操作和風險防范背景：律師在司法實踐中接觸的案例，很多就是因為合同雙方在合同簽訂時沒有對合同認真審查，遺漏了一些內容，或者表述不明確，而且有些還是非常重要的內容，比如合同主體虛假、付款時間不明確、履

行期限不明確、無合同簽訂時間、無違約責任約定、對方未蓋章、未約定管轄機構或管轄地、合同內容表述述不清、有歧義等等。這些合同在履行中很容易出現

問題爭議，有的甚至涉嫌合同詐騙，一旦訴訟，對公司就很不利。如何簽訂規范的、對權利義務約定明確的的合同，如何防范合同訂立和履行當中的風險，下面5目錄（一）合同訂立階段的操作和風險防范。公司被詐騙、貨款收不回來成為死帳呆帳是由合同的相對方帶來的主體的審查特別的重要。1、簽訂合同前對合作對方的審查（調查）：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發生。（1）對合同主體資格的審查，合同相對方主體資格是否實在，合同相對方是獨立的法人還是分支機構還是

公司的一個部門，不能與沒有授權的部門簽訂合同。還還有就是審查經辦人是法定代表人還是委托代理人。6目錄（2）了解合作方的基本情況后，要求其提供營業執照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼家庭住址、電話。了解這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出現糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執行。（3）審查合作方有無簽約的相關資質條件。我國法律對某些行業的從業資格做了限制性規定，比如建筑施工合同，就需要建筑單位有相應資質。沒有從業資

格的單位和個人不得從事特定的業務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同，那么合同就可能無效，7目錄[主體的審查](1)、營業執照、期限、營業范圍、注冊資金數額、出資情況以及出資方式。[貨幣、實物、專利技術](2)、工商局網上查詢核實。、看工商檔案原始資料：驗資報告。年檢報告，審審計報表：資產負債表[流動資產、長期投資、流動負債、長期付債等項目]。、銀行信用等級、預警信息。、現金流量情況、存款情況、資產報表。

(6)、審查股東資信。8目錄2、擬定合同條款時，主要條款應當完備，清晰明確。除即時清潔的交易，都應當訂立書面合同。a\合同法第11條規定：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形式表現所載內容的形式。b\進出口公司可能經常使用傳真、電子郵件等方式完成交易，這就特別需要注意保存好好往來的傳真、電子郵件等，最好不要用業務員自己的電子郵箱發送資料，避免人9目錄2、合同的主要條款要注意的問題對這個問題我們有必要說的具體些說（以買賣合同）：[案件舉類]產品規格數量條款：應當產品的品牌、產地、具體規格及數量做出明確約定，避免出現差錯。質量標準條款：根據我方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。包裝條款：對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。交付方式條款（送貨條款）：交付時間和方式10目錄（5）付款條款：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不不足之處：甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后10日內付款。”檢驗合格后付款；應更正為“檢“

驗合格后

日內付付款”。”還有一個關鍵的問題付款的方式常產生糾紛：出借帳戶收款人承擔連帶責任。[收款人承擔連帶責任案例，杭州西青帳戶被凍結，個體戶出借帳戶][履行不合約定案例—---約定貨款到給公司帳，但是到了個個人帳戶，石化某公司經理領貨款，付款方給千萬支票，沒有寫寫收款公司戶頭，該支票沒有入本公司帳戶，一個月后車禍死亡亡，公司不認帳][業務員領貨款不入公司的帳比比皆是，例如：11目錄（7）爭議處理條款約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴

訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應依照《中中華人民共和國民事訴訟法》第25條約定，只有以下下五個地方的法院可供當事人協議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規定。如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲12目錄（8）生效條款合同可附生效條件，比如，乙方交納保證金后生效，或滿足什么條件生效。如果生效條件不具備，合同

只是成立了，未生效。但通常的約定是“合同在雙方簽字蓋章后生效”，注意“簽字蓋章”和”“簽字、蓋章”的”區別。

(9)落款應有名稱、（代理人、經辦人等）、開戶行、帳號等13目錄3、簽訂合同時注意事項（1）對方應加蓋其單位的公章。對方的經辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經理、業務人員等都需要明確的授權委托書。加蓋的公章應清晰可辨。合同文本經過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。(4）合同有幾頁的應當加蓋騎縫章。14目錄5、擔保：為了防范風險，在與合作方簽訂合同的時候，應盡量取得對方提供的擔保，在合同條款中約定擔保條款或單獨簽訂擔保合同。關于擔保合同應注意以下幾個問題擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。哪些財產可以用于提供擔保？依照《擔保法》第三十七條規定，下列財產不得抵押：15目錄哪些人不可以做為保證擔保的保證人？國家機關，學校醫院等以公益為目的的事業單位社會團體，以及企業法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。定金條款：16目錄第二部分：合同的履行過程中操作和風險防范合同的履行過程會有許多不確定的因素，雙方可能會對合同進行變更；一方可能會違約；可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。實踐中，履行過程的風險更多的是來自對

方的履約情況和在履行過程中相關證據的缺失。因此需要我們在履行過程中除了自身做到按約履行外，還應當在合同履行時注意保留好相關的證據資料。

1、合同標的物交付時，應當有簽署確認。在履行合同時最好有比較完整的書面往來文件，而且都必須

有對方當事人的確認。如：供貨方在送貨時，應注17目錄2、出具收據和接收收據時的注意事項：反映交易的真實流程。在實踐中，經常是在供貨后，清點清楚將發票給對方公司，再去收款。但在把發票交付給對方公司時，往往沒有注明該發票的貨款實際還沒收到。這種情形下，如果對方公司鉆法律空子以收到的發票作為已付貨款

的憑證，在供貨方舉不出相反證據證明對方公司還沒支支付貨款時，就可能會輸掉官司。案例：1[年先生案件]2[通周一個體戶加工、買機械設備給某一廠家，有加工合同，欠款。沒有買賣合同，18目錄3、風險防范手段及出現糾紛時的處理方法：（1）遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護我方的權益。中止履行的條件：《合同法》第六十八條：有確切證據證明對

方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經營狀況嚴重惡化；二、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；三、喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應以充分的重視，如果繼續送貨，可能會受到更大的損失。當然，是否中止合同的履行應視具體情況而定，不能一概而論。19目錄（2）簽訂還款協議注意事項：在協議中已應當寫明對方承認的欠款數額；還款的具體時間；回避雙方還有爭議的其他事項；約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期；約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄；協議還應加蓋欠款單位的公章。（3）尋求司法救濟時應注意訴訟時效我國《民法通則》對訴訟時效作了明確規定：向人民法院請求保護民事權利的20目錄1、合同附隨義務。合同中有約定的應當履行這點大家沒有異議。合同沒有約定的是否要履行呢，我們討論一下合同的附屬義務。[租賃合同糾紛案案例]北京公司租賃河北泊頭公司手腳架，某夜，河北方依照合同約定委托裝運公司將兩車手腳架運送到北京公司工地，當天晚上遇盜竊竊。河北公司的說已經履行合同約定，交付租賃物。

北京公司經理并不認可，理由是對方沒有得到通知，

無法安排工人管理；工地有幾家公司在工地施工，他

沒有收到貨，丟失與其無關。第三部分：關于合同法的一些重要的基本知識21目錄訂立時附隨義務：《合同法》第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”[案例]例如銀行在與客戶或潛在客戶進行談判的過程中中，應當遵循誠實信用原則，不僅必須保證其營業場所的安全，而且要實事求是地提供合同磋商所必須的信息資料，并對客戶的商業秘密盡到合理的保密義務。22目錄合同的履行時附隨義務《合同法》第六十條當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行知、協助、保密等義務。《合同法》60條第二款明文文規定了三種附隨義務：通知義務、協助義務和保密

義務。在實際應用當中，附隨義務的范圍并不僅僅局

限于此。有學者將其范圍擴充為注意義務，告知義務，照顧義務、保護義務、說明義務、保密義務、忠實義務和不作為義務等。比如：賓館對入住客人的人身

和財產安全的注意義務和保護義務、出賣人對產品使用23目錄尊重交易習慣，交易習慣在一定條件下自動進入合同條款。六十一條合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。合同履行后的義務。《合同法》第92條就是對后合同義務的規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、24目錄2、合同法的主要法律文件（略）。我國現行的合同法法是1999

年10月1日開始施行的有428個條款，分則中對15個有名合同作了規定。在合同法施行之后，最高人民法院又出了兩個專門的司法解釋：最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一），最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二），最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（（三）。還有專門針對某類案件的司法解釋：比如商品房買賣、最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同25目錄3、無效合同。合同有效無效非常重要，不僅關系到合同是否能履行，履行后能否達到訂立合同的目的，還關系到我們的行為是否違法合同法第52條規定了5種合同無效的情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；26目錄合同法第58條規定，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的

的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任

任。第59條規定，當事人惡意串通，損害國家、集集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有有或者返還集體、第三人。如果是因為違反了合同同法52條前4款的情況而導致合同無效的，那確實麻煩煩了，相關財產會被收歸國有或返還。如果合同因違違反法律、行政法規的強制性規定，那要區別對待了27目錄4、同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權（（案例）當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合合約定時有權拒絕其相應的履行要求。合同法第六十七條當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要

求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一28目錄5、表見代理。有理由相信他是公司行為，代表你公司簽訂的該合同。《合同法》第49

條，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。提出表見代理是需要我們的公司和經辦人員注意兩個方面的問題：一是公司在授權方面，要有具體的授權范圍和期限；二是經辦人員在履行職務或處理授權事務的過程中千萬要注意不要被對方隨意利用29目錄6、幾個概念和名詞的法律含義與區別（1）訂金和定金的含義、區別要進行某種交易，在簽訂正式合同之前，簽訂什么“意向協議”、什么“預購合同”交點訂金，或直接在合同中約定定金，是常有的事。比如我們打算購買商品房，看房滿意后，售樓小姐往往會讓你交點定金，說將房子給你留到。這就是通常的情況。但兩個定金卻又很大的學問。訂金，是預付款性質，合同簽訂后可直接沖抵貨款，30目錄定金在實際運用中要注意分情況使用。在主要需要約束對方的合同或意向性協議中，最好就使用定金，可以約束對方，對方不履行將不退回定金。如果主要約束的是我方，那么就最好使用訂金，我方如果要改變主意，就返還訂金就行，而不會雙倍返還。（2）罰款、罰金、違約金的法律含義和區分日常合同中大量可見約定什么罰款，罰金，不知道他們的具體法律含義，亂用罰款不是一個合同法用語，31目錄違約金才是合同法對違約責任承擔的一種方式。實際中應很好的運用，約定明確的違約金。合同法114條規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成成的損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。違約金沒有具體標準，現在只有商品房買賣中司法解釋對違約金32目錄7、合同法的理論知識、合同法基本原則的理解和運用[講授提綱]。民事法律行為繁多，有共性，也有個性，法律不可能具體規定到沒一件事，或者說，一個合同糾紛發生了，并沒有具體的法律條文事先加以規定，這就需要運用

抽象的法律理論和法律的基本原則來解決問題，所以