商品房預售許可證在商品房預售合同效力方面的角色定位作者：程曉燕山東文康律師事務所律師前言我國商品房銷售分為商品房現售和預售，商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。因商品房預售而簽訂的合同稱為商品房預售合同。商品房預售合同是一種特殊的買賣合同，具體表現為：（1）標的物不是現成的物，是正在建造的在未來約定時期竣工的商品房；（2）出賣人是從事商品房開發和經營的企業；（3）國家對合同進行適度干預，對出賣人預售商品房行為實行許可制度和備案制度，所謂的許可制度，即商品房預售許可證制度。本文就商品房預售許可證存在的有關情形對合同效力的認定問題進行梳理和理論探討，以期對實務有所參考。一、商品房預售許可證簡析商品房預售許可證，是由市、縣級人民政府房地產行政管理部門允許房地產企業銷售正在建設之中商品房的批準文件。我國對商品房預售實行許可證制度，是一種行政許可行為，開發商獲得預售許可證是其必須履行的行政法上的強制性規范的義務?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第六條規定：商品房預售實行許可制度。開發企業進行商品房預售，應當向房地產管理部門申請預售許可，取得《商品房預售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。可見，商品房預售許可證是進行商品房預售的不可或缺的法定條件。國家之所以對商品房預售行為實行行政許可制度，是因為商品房預售合同訂立時，買賣的房屋尚在建設中，房屋的所有權還沒有經登記設立，為了維護交易的秩序，保護消費者的利益，所以國家對商品房預售行為實行特殊的監管行為。從實質上講，商品房預售許可證是一種行政監管行為，國家對商品房預售行為進行行政管理的產物。商品房預售許可證的取得條件和程序1、商品房預售許可證取得條件根據國務院1998年出臺的《城市房地產開發經營管理條例》第二十四條規定，房地產開發企業申請辦理商品房預售登記，應當提交下列文件：（一）本條例第二十三條第（一）項至第（三）項規定的證明材料（即已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；持有建設工程規劃許可證；按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期）；（二）營業執照和資質等級證書；（三）工程施工合同；（四）預售商品房分層平面圖；（五）商品房預售方案。根據2004年建設部修正的《城市商品房預售管理辦法》第7條的規定，又增加了：商品房商品房預售許可申請表、建設工程施工許可證兩份文件。從提交材料的內容來看，商品房預售許可證的辦理，應首先滿足《城市房地產管理法》第45條關于商品房預售具備四個條件的前三個條件，即獲得商品房預售許可證是滿足商品房預售條件的最后一關，其本身的取得即代表了具備商品房預售資格。商品房預售許可證取得程序根據《城市商品房預售管理辦法》第八條的規定，商品房預售許可證的辦理程序包括：受理、審核、許可和公示。受理，開發企業應當按照前述文件規定提交材料，材料齊全的，房地產管理部門應當當場出具受理通知書，材料不全的，當場或5日內一次性書面告知需要補充的材料。審核，房地產管理部門對開發企業提交的有關材料是否符合法合同應為有效。因此，預售許可證明過期后銷售房屋與未取得預售許可證銷售房屋是性質不同的行為，前者是具備預售條件，符合商品房預售條件，具備預售資格，因此應當認定合同有效。簽訂合同后，規劃許可證被行政部門撤銷商品房建設過程中，可能存在建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等，如果商品房預售合同簽訂后，規劃許可證被行政部門撤銷的，是否影響合同效力問題，司法實踐中也是存在兩種聲音：一是根據《商品房買賣合同解釋》第2條的規定，只要出賣人具備商品房預售許可證明，此前簽訂出賣人和買受人簽訂的合同即為有效。二是認為規劃許可證撤消后，所建房屋成為違章建筑，在性質上屬于禁止流通物，因此就該房屋簽訂的買賣合同應當被認定無效。筆者同意第一種觀點，存在預售許可證則應當認定合同有效，后期無法辦理權屬證明的，則應由出賣人承擔違約責任。4、簽訂合同后，預售許可證被行政部門撤銷簽訂合同后，商品房預售合同被行政部門撤銷，一方面，預售許可證是商品房預售行為必不可缺少的法定條件，其一旦被撤銷，則說明開發商預售商品房的行為違法，因此商品房房銷售合同即違反了法律、行政法規的強制性規定，應當認定合同無效；另一方面，買受人在簽收合同時業已審查了預售許可證而簽訂的預售合同，已盡善良注意義務，合同應為有效。事后預售許可證被撤銷，系基于房地產開發企業違反了行政管理法規所致，也是行政管理機關履行行政管理職責的需要，并不必然的導致合同無效。筆者同意后一種觀點。因為從許可證本質來講，商品房預售許可證解決的是市場資格準入問題，是一種政府的行政管理行為，如果合同簽訂后，許可證被撤銷，致使出賣人的預售資格喪失，只是影響出賣人履約能力，若因此導致預售合同無法繼續履行，買受人無法辦理權屬證書，買受人可以要求出賣人承擔違約責任，但不能據此認定合同無效。故意隱瞞未取得商品房預售許可證明而適用懲罰性賠償責任的舉證責任分配根據《商品房買賣合同解釋》第9條第（1）項規定，出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明事實的，應當承擔懲罰性賠償責任，向買受人承擔不超過已付購房款一倍的懲罰性賠償責任。出賣人“故意隱瞞”應當是指出賣人故意向買受人提供虛假預售許可證明的虛假事實，或者在買受人詢問時，故意隱瞞未取得預售許可證明的事實，致使買受人陷入錯誤意思表示的行為。根據《城市商品房預售管理辦法》第九條的規定、《城市房地產開發經營條例》第27條的規定，出賣人在簽訂合同時負有向買受人出示其預售許可證明的義務，如果出賣人沒有取得預售許可證明，其應當主動向買受人履行如實說明的告知義務。但是作為買受人，在訂立合同時也應附有一定的注意義務。由于我國采取商品房預售許可證明公示制度，買受人在購買房屋時對出賣人是否取得預售許可證明應當進行必要的查詢，尤其是在簽訂合同時如果合同中未標明預售許可證號，買受人應當對此產生合理懷疑，并進行相應的詢問。因此，買受人的舉證責任則應當包括兩部分：一是出賣人故意隱瞞、沒有履行告知義務，二是買受人盡到合理注意義務。而對于后一舉證義務需達到何種標準，筆者認為只要買受人曾提出查看許可證的要求即可，因為在實際的商品房買賣交易中，出賣人處于強勢的地位，通常會有多中理由推脫或采取強硬的態度。且買受人處于較