法理學Jurisprudence（第五版）第五章

法的淵源、分類和效力法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉移的，而這種愛戴和這種尊重是以內(nèi)心感到法律公正和合理為轉移的。——［法］羅伯斯比爾馬克西米連·佛朗索瓦·馬里·伊西多·德·羅伯斯比爾（MaximilienFran?oisMarieIsidoredeRobespierre，1758—1794），法國革命家、政治家。第一節(jié)法的淵源第二節(jié)法的分類第三節(jié)法的效力本章導言：法的淵源作為法學的基本概念之一，對于思考法學的基本理論問題和從事法律實踐均有重大意義。本章的主要內(nèi)容在于探討法的淵源的科學內(nèi)涵和類別，并對與之密切相關的法的分類問題和法的效力問題進行闡釋。第一節(jié)法的淵源一、法的淵源的語義法的淵源：語出古羅馬法的Fontesjuris，意為“法的源泉”法的淵源主要有如下幾種含義：法的歷史淵源法的理論淵源法的文獻淵源法的文學淵源法的本質淵源法的效力淵源第一節(jié)法的淵源二、法的淵源的內(nèi)涵法的淵源包括兩個不可分割的要素：一是其與法的效力的直接聯(lián)系；只有產(chǎn)生法的效力的法律文本或其他規(guī)范，才有可能成為法的淵源。二是其表現(xiàn)為一定的法律外部形式。任何具有法律效力的規(guī)范性文件或非規(guī)范性文件，都必須以一定的法的形式表現(xiàn)出來。凱爾森：“絕對無效性的情況是不在法律之列的。”《快遞暫行條例》與實名收寄第一節(jié)法的淵源三、法的淵源的類別（一）成文法（制定法）成文法，或稱制定法，是現(xiàn)代國家主要的法的淵源。既包括一國內(nèi)部制定的規(guī)范性法律文件，也包括國際協(xié)定和國際條約。規(guī)范性法律文件，專指一定的國家機關按照法定權力范圍，依據(jù)法定程序制定出來的、以權利義務為主要內(nèi)容的、有約束力的、要求人們普遍遵守的行為規(guī)則的總稱。國際協(xié)定和國際條約，是指兩國或多國締結的雙邊或多邊條約、協(xié)定和其他具有條約、協(xié)定性質的文件。第一節(jié)法的淵源三、法的淵源的類別（二）不成文法（非制定法）習慣法判例法慣例法律格言：“太嚴格地遵循先例可能導致特殊案件不公正，并且也導致對法的正當發(fā)展的不適當限制”第一節(jié)法的淵源四、當代中國法的淵源當代中國法的淵源以憲法為核心、以制定法為主要表現(xiàn)形式。（一）正式淵源憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)自治法規(guī)經(jīng)濟特區(qū)的經(jīng)濟法規(guī)特別行政區(qū)的法律、法規(guī)國際條約與協(xié)定法律解釋第一節(jié)法的淵源四、當代中國法的淵源（二）非正式淵源習慣政策指導性案例道德規(guī)范和正義觀念法理第二節(jié)法的分類法的分類是指從一定角度或根據(jù)一定標準，將法劃分為不同的類別。一、國內(nèi)法和國際法國內(nèi)法是指由一國的立法機關制定或認可并適用于本國主權范圍內(nèi)的法律規(guī)范的總稱。國際法是作為國際關系主體的國家、地區(qū)或國際組織之間締結或參加并適用于它們之間的法律規(guī)范的總稱。二、公法和私法公法指有關公共權力（職權）和義務（職責）的法律規(guī)定；私法指有關私人權利和義務的規(guī)定。海牙國際法院第二節(jié)法的分類三、成文法和不成文法以法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式為標準，可將法分為成文法和不成文法：成文法亦稱制定法，是指有立法權或立法性職權的國家機關制定或認可的并以成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件的總稱，如憲法、民法典、刑法典等；不成文法是指由法定的國家機關認可，不具有文字形式或雖有文字形式但不具有規(guī)范化成文形式的法律規(guī)范的總稱，如習慣法、判例法等。漢謨拉比法典古巴比倫王頒布了漢謨拉比法典/刻在黑色的玄武巖/距今已經(jīng)三千七百多年第二節(jié)法的分類四、實體法和程序法以法規(guī)定的內(nèi)容的不同和價值取向為標準，可將法分為實體法和程序法：實體法是規(guī)定法律關系主體權利和義務（或職權和職責），以追求實體正義為主要內(nèi)容的法律規(guī)范的總稱，如民法、刑法等；程序法一般是保障法律關系主體的權利義務的實現(xiàn)或保證職權和職責得以履行所需程序，以追求程序正義為主要內(nèi)容的法律規(guī)范的總稱，如立法程序法、行政程序法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。第二節(jié)法的分類五、根本法和普通法以法的效力等級、基本內(nèi)容和制定程序為標準，可分為根本法和普通法：根本法是指在一國的法律體系中具有最高法律效力和居核心地位的、規(guī)定國家根本制度和公民基本權利與義務的、制定與修改程序均特殊嚴格的憲法；普通法，是除憲法之外的成文法的總稱。憲法宣誓第三節(jié)法的效力一、法的效力的概念法的效力是法的基本屬性，是法的各種約束力的統(tǒng)稱。一般認為，法的效力是由適用對象、適用時間和適用空間三個要素構成的。理解法的效力，要注意兩個維度：一是“強制與保障”。“法律是有牙齒的，必要的時候它會咬人。二是“價值與功能”。法之所以產(chǎn)生效力，根本原因在于法有其價值與功能第三節(jié)法的效力二、法的效力與法的實效法的實效意指法產(chǎn)生了預期的實際效果。法的效力，則是保證法的實施的約束力，其結果有兩種可能，即立法目的的實現(xiàn)和未實現(xiàn)。區(qū)別：首先，法的效力指法律規(guī)范是有約束力的，它意味著人們應該按照法律規(guī)范所規(guī)定的行為模式行動；而實效指規(guī)范事實上被服從和適用。其次，法的效力，屬于“應然”范疇；法的實效，屬于“實然”范疇聯(lián)系：法的效力是法取得實效的前提，法的實效是法的效力實現(xiàn)的結果。第三節(jié)法的效力三、法的效力范圍法的效力范圍，又稱法的適用范圍或生效范圍，意指法對什么人、在什么時間和空間有效。（一）法的對象效力法的對象效力，亦稱法對人的行為的效力，或法對人的效力。屬人主義原則屬地主義原則保護主義原則綜合主義原則貝卡里亞：“法律的力量應該形影不離地跟蹤著每一個公民。”2014年，79名中國公民安全撤離利比亞抵達希臘第三節(jié)法的效力（二）法的時間效力法的時間效力是指法的效力起始和終止的期限以及有無溯及力的問題。法的生效時間指法從何時起開始發(fā)生效力。法的終止又稱法的廢止，指法的效力絕對消滅。法的溯及力，是指新法對它生效以前的行為和事件可否予以適用，即是否溯及既往的問題。（1949年12月23日政務院發(fā)布根據(jù)1999年9月18日《國務院關于修改〈全國年節(jié)及紀念日放假辦法〉的決定》第一次修訂根據(jù)2007年12月14日《國務院關于修改〈全國年節(jié)及紀念日放假辦法〉的決定》第二次修訂根據(jù)2013年12月11日《國務院關于修改〈全國年節(jié)及紀念日放假辦法〉的決定》第三次修訂）第三節(jié)法的效力（三）法的空間效力法的空間效力即法的效力的地域范圍。法的空間效力一般分為域內(nèi)與域外兩個方面：域內(nèi)：（1）有的法在全國范圍有效。（2）有的法在局部地域有效。（3）由全國人大通過的《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》分別對香港和澳門有效。域外：在互相尊重國家主權和領土完整的國際法原則基礎上，從維護國家核心利益和公民權益出發(fā)，我國某些法律或某些法律條款具有域外效力。中國駐美國大使館第三節(jié)法的效力四、法的效力沖突及其處理原則法的效力等級，亦稱法的效力位階，是指在一國的法律體系中，基于制定法律規(guī)范的國家機關的地位高低不同而形成的法律規(guī)范在效力上的等級差別。處理法的效力沖突，一般適用如下原則：第一，根本法優(yōu)于普通法；第二，上位法優(yōu)于下位法；第三，新法優(yōu)于舊法；第四，特別法優(yōu)于一般法。思考題1.當代中國法的正式淵源有哪些?2.