PAGEPAGE12我國證券集體訴訟的歷史發展及制度的構建路徑目錄TOC\o"1-2"\h\u232291.引言 145882.證券集體訴訟制度概述 287162.1證券集體訴訟的概念 2322782.2證券集體訴訟的特點 2318482.3證券集體訴訟制度的多元價值 2253583.我國證券集體訴訟的歷史發展 3326334.證券集體訴訟的域外模式 465464.1以英國為代表的加入制集團訴訟 471504.2以美國為代表的退出制集團訴訟 417444.3以德國為代表的團體訴訟制度 511424.4以日本為代表的選定當事人制度 5215265.我國證券集體訴訟制度的特征要素 6166886.證券集體訴訟制度的構建路徑 612506.1完善集體訴訟代表人權責實現機制 7317436.2發揮律師在證券集體訴訟中的獨特作用，探索建立有限制的勝訴酬金制 8262386.3建立完善的調解機制 8133547.結語 1028058參考文獻 11摘要：集體訴訟制度是適用于解決“小額多數”的證券市場群體性糾紛的有效渠道。美國適用于解決證券群體性糾紛的集團訴訟制度趨于成熟和穩定，而我國證券集體訴訟因不夠完善而長期處于無用武之地。本文將以新《證券法》的出臺為背景，從我國國情出發探索構建證券集體訴訟制度。關鍵詞：證券集體訴訟代表人訴訟投資者保護機構1.引言中國金融市場建立三十周年來，我國證券業取得了巨大的發展，證券作為金融業的三大支柱之一，對資本市場的發展有著舉足輕重的影響，但與之而來的是證券領域的財務造假、虛假陳述等違法違規現象層出不窮，中小投資者面臨維權成本高、維權難的現實困境。2019年12月28日，修訂后的《證券法》被審議通過，其中專門設立投資者保護專章，并在專章中規定投資者保護機構可以作為訴訟代表人，按照“明示退出”的訴訟原則，依法為投資者提起民事侵權賠償訴訟。2020年7月31日，最高人民法院頒布了《關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規定》（以下簡稱司法解釋），在證券法第九十五條原則性規定的基礎上，進一步細化了人民法院受理和審理代表人訴訟的實施規則。據此，中國證券集體訴訟制度正式確立，但該制度仍有不少問題需要進一步明晰，基于此，本文通過梳理證券集體訴訟制度概述，總結我國證券集體訴訟的歷史發展，參考證券集體訴訟域外模式的基礎上，從三方面提出我國證券集體訴訟制度的構建路徑。2.證券集體訴訟制度概述2.1證券集體訴訟的概念“證券集體訴訟”是中國法上的概念，其與美國的集團訴訟相近，指在證券投資糾紛中，由眾多受害投資者推選一人或數人作為投資者代表針對同一侵權事實向同一被告提起的集體訴訟，由代表人參與訴訟過程，法院作出的訴訟判決對集體成員均有法律約束力，其主要目的在于保護眾多分散的中小投資者的合法權益。在我國的立法實踐中，表現為證券代表人訴訟。2.2證券集體訴訟的特點1、訴訟主體具有廣泛性。證券集體訴訟中，原告一般為證券市場中的受害投資者，其中以個人投資者居多，他們往往人數眾多、規模龐大、分布廣泛且范圍難以確定，機構投資者占其中少數。2、權利實現具有間接性。證券集體訴訟中，沒有實際參與訴訟過程的當事人，實際意義上放棄了自身擁有的實體訴訟權利以及免除了自身參加訴訟需要承擔的風險和負擔，集體成員的訴訟權利由訴訟代表人統一進行，其權利的實現具有間接性。3、判決效力具有擴張性。證券集體訴訟中，由訴訟代表人代表集體成員參與訴訟、實施訴訟行為，法院作出的最終判決對集體成員均產生法律約束力。此種判決效力的擴張，大大提高了審判效率，使得審判結果具有訴訟經濟性。2.3證券集體訴訟制度的多元價值1.公益性。在證券侵權訴訟中，由于利益受到侵害的投資者以個人投資者居多，他們既沒有足夠的專業知識應付龐雜冗長的訴訟程序，也沒有雄厚的經濟實力負擔高額的訴訟費用和律師費用，加上中小投資者面對實力雄厚的上市公司天然的弱勢地位，使得大多數投資者在比較訴訟收益和訴訟成本極其不對等后，往往會選擇放棄訴訟，成為“沉默的大多數”。證券集體訴訟通過從眾多投資者中推選訴訟代表人，代表人維權成果全體共享，激發投資者參與訴訟的動力，集體的形成和律師的加成使得訴訟雙方地位處于均衡之勢。這樣的制度設計，一方面，為處于弱勢地位的受損投資者提供了強勁有力的支持，最大程度上填補了他們的損失;另一方面，通過對私人利益的激勵實現了對公共利益的維護，產生積極的社會效益。2.經濟性。作為現代化訴訟的方式之一，集體訴訟的關鍵出發點在于一次性解決具有共同爭議的小額多數請求，從而謀求權利實現的高效化和低廉化。章武生：《章武生：《中國群體訴訟理論與案例評析》，法律出版社，2009年版。3.威懾性。

證券集體訴訟由于所涉及人數眾多、損失總額巨大，已經形成規模效應，大大提高了金融機構和證券發行人、上市公司等多方主體違法違規的成本；同時，集體訴訟的發起將有違法行為的公司曝光于眾，嚴重影響著公司的形象和聲譽，大大降低了投資者的持股信心，在面臨巨額賠償的同時，公司市值進一步縮水。在這種多重不利的夾擊下，給證券市場上潛在的違法者帶來震懾，有利于抑制違法違規行為，健全市場機制，改善市場生態，促進證券市場的健康發展。3.我國證券集體訴訟的歷史發展為了適應我國改革開放不斷深入所帶來的涉及多數人利益的群體糾紛大量涌現的現象，我國參考和借鑒美國、日本等國在群體訴訟方面的立法經驗，頒布1991年《民事訴訟法》，確立了人數確定及人數不確定的代表人訴訟制度。但受制于當時關于代表人訴訟的相關規定過于粗疏，缺乏具體的實施細則，不具有可操作性，加上我國缺乏代表人訴訟的司法經驗，使得代表人訴訟制度在證券領域的適用十分受限。在當時的司法實踐中，證券訴訟采用人數確定的代表人訴訟都已屬鮮有；對于人數不確定的代表人訴訟，2002年，最高人民法院發布《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，其中明確表明，不支持以集團訴訟的形式受理。這樣的規定將我國證券民事賠償訴訟的立案形式局限在單一訴訟和共同訴訟兩種模式上，導致受損投資者若要參與訴訟需要承擔不必要的加入行為和訴訟費用，不僅使得集體難以形成，代表人也難以產生，我國證券集體訴訟基本處于空白階段。2020年3月《證券法》生效，我國集體訴訟正式登場。該法第95條第1款、第2款承接《民事訴訟法》第53、54條，規定的是人數確定的代表人訴訟和人數不確定的代表人訴訟。第3款引入了代表人訴訟制度框架下的由投資者保護機構主導的“明示退出”的集體訴訟制度，沒有突破我國《民事訴訟法》的制度框架。2020年7月，最高人民法院發布的若干規定，從訴訟程序的啟動和管轄、權利登記和公告程序、調解程序、代表人的權限、判決與執行等實體權利和訴訟程序方面制定了詳細的實施細則，為集體訴訟的落實與運行提供了法律上的依據。除此之外，證券監督管理委員會出臺了《關于做好投資者保護機構參加證券糾紛特別代表人訴訟相關工作的通知》（以下簡稱通知）、中證中小投資者服務中心出臺了《特別代表人訴訟業務規則(試行)》，形成了與《證券法》相配套的“司法解釋+監管規定+投資者保護機構業務規則”的規范體系，逐步搭建起一個中國證券集體訴訟制度。自此，我國證券訴訟進入了歷史上嶄新的發展階段。4.證券集體訴訟的域外模式4.1以英國為代表的加入制集團訴訟20世紀90年代，英國頒布《民事訴訟規則》，正式確立了加入制集團訴訟。對于起訴時人數不確定的訴訟，英國采用明示加入制，集團成員的確認必須經過登記，進行登記的當事人不僅需要提交書面的申請，還需要支付相應的訴訟費用，未經登記的當事人則不視為集團成員。加入制集團訴訟的性質更像是將多個不同當事人具有相同或相似法律問題的案件合并進行審理，其本質是訴訟主體的合并，而非真正意義上的代表人訴訟。在長期的歷史中，英國司法側重對單個當事人的法律保護與規制，每個當事人都有自己獨立的實體權利與訴訟權利，可以按照個人的意志獨立行使，不受他人干涉。因此，在英國加入制集團訴訟實踐中，法院非常限制對集團訴訟的確認；即使確認，為協調集團訴訟中的整體利益與局部矛盾，在集團登記過程中，受理法院往往將集團成員進行分篩，并且指令由不同的法院進行審理，集團成員實際上仍為獨立的個體，將集團訴訟的進行牢牢掌握在法院職權主義的操控下。正基于此，英國加入制集團訴訟存在著啟動難、成本高、效率低等根本性缺陷，使得加入制集團訴訟在解決大規模群體性訴訟糾紛的價值大大削弱。4.2以美國為代表的退出制集團訴訟二十世紀三十年代，美國出臺《聯邦民事訴訟規則》，明確規定了集團訴訟，是美國證券集團訴訟制度的最初雛形。但在隨后的司法實踐中，遭遇的實踐難題及制度本身的缺陷，影響了集團訴訟功能的發揮。二十世紀六十年代，美國聯邦最高法院對集團訴訟制度進行修改，其中，將所有以集團訴訟方式尋求金錢賠償的個人必須明確簽字加入的規則修改為“除非明確表示退出，否則牽頭原告聲稱所代表的人都將被視為是原告集團的一員”。由此，美國退出制集團訴訟正式確立。“默示加入”“明示退出”的規則把眾多的受損投資者聯合起來，形成一個整體來對抗與違法違規的上市公司，改變了個體投資者勢單力薄的弱勢地位，移除了因訴訟地位不平等而產生的訴訟障礙。在默示加入、明示退出機制的助力下，不僅很大程度上提高了上市公司實施違法違規行為的成本，使集團訴訟的巨額賠償成為高懸頭頂的達摩克里斯之劍；還可以規范證券市場的發展，改善市場生態。這種無限趨近于完美的法律制度設計同樣有著不可忽略的弊端，退出制集團訴訟在實踐運作中存在濫用與失控。首先，由于針對小額多數的證券集團訴訟門檻極低，證券市場上一點風吹草動都極易演變為風聲鶴唳，已造成濫訴之勢，不但沒有解決司法資源問題，反之愈演愈烈；其次，上市公司為對抗集體訴訟聘請律師組成龐大的法務大軍，這些法律費用最后都將轉化為經營成本由到公眾買單；再次，由于實行勝訴酬金制，大量律師利用集團訴訟被告方避免巨額賠償的心理，不顧受害投資者的利益，即使和解賠償方案與投資者所受損失相差甚遠，也要積極促使投資者與侵權者進行和解，集體訴訟異化為其侵權牟利的工具，極大程度上破壞了司法的公信力。4.3以德國為代表的團體訴訟制度德國的團體訴訟,是一種為了使團體組織成員的利益能夠得到司法保護，通過立法的方式賦予團體訴訟主體資格，使其可以代表團體成員提起訴訟，獨立提起權利和承擔義務,最終獲得的判決對團體組織成員全體適用的一種訴訟制度。因此，它在形式上是由單一的法人作為原告，而非多數當事人。德國團體訴訟的獨特之處在于由團體作為原告提起訴訟，而非多數當事人，限制了提起團體訴訟的主體。其次，德國團體訴訟主要功能是通過提起不作為之訴達到制止違法和預防保護的效果，而不偏重于救濟受害者和懲戒違法者。4.4以日本為代表的選定當事人制度日本的選定當事人制度體現在其現行的《民事訴訟法》中，第三十條規定,有共同利益而非法人社團或財團的多數人,可以選定其中一人或數人為全體利益起訴或被訴,無須以全體為當事人,未被選定者當然退出訴訟。由此可知，在日本選定當事人制度中，被選定人的訴權來源于選定人的推選和授權，選定人與被選定人是一種授權與委托的關系，只不過授權人與委托人都必須是群體訴訟中的當事人，體現了對私人權利的保護，但同時也增加了提起群體訴訟的難度。在判決效力上，法院作出的判決僅對選定人與被選定人適用，而其他當事人不受約束，使之更像是共同訴訟的補充和延伸。5.我國證券集體訴訟制度的特征要素修訂后的《證券法》一經發布，引起軒然大波，眾多學者將第95條第3款稱之為“中國版證券集團訴訟制度”“具有中國特色的證券集團制度”。這個命題中有兩個基本元素需要進行闡述和證成，首先其必須具備集團訴訟的核心和內蘊，其次需具備區別于其他群體訴訟模式的中國特色。從共性上來說，該條款借鑒了美國集團訴訟“明示退出”的規則，在確認當事人范圍方面，默認加入減輕了眾多受損投資者的登記負擔，破解了眾多受損投資者集體行動的難題，使得集團成員容易產生。從個性上來說，首先，體現在集體訴訟代表人資格方面，該條款打破了學理上關于“代表人必須是案件當事人”的慣例，確定了投資者保護機構可以直接根據法律的規定基于當事人的委托取得代表人的訴訟地位。其次，體現在實行更為嚴格的適用條件，要求潛在的受害人數達到一定的數量；再次，體現在訴訟成本上，此類訴訟案件無需預交案件受理費、原告敗訴也可申請訴訟費的減免；最后，體現在采用了“兩條腿并行”的訴訟方式，在規定明示退出的同時，依然保留了現行民事訴訟法中訴訟代表人制度的“明示加入”規則，符合中國證券集體訴訟仍處于初期探索階段，各方缺乏集體訴訟實踐經驗的國情。中國證券集體訴訟制度實際上融合了美國退出制集團訴訟和德國團體訴訟兩大制度，賦予投資者保護機構這種具有公益性質的團體作為集體訴訟代表人具備顯著優勢:第一，打破專業壁壘。由投資者保護機構代表受損投資者行使訴訟權利，可以有效發揮它專業上的優勢，從更專業的角度聘請證券律師提供訴訟服務，精準把握集體訴訟的節奏，落實制度，并對聘請律師的訴訟代理活動進行監督，避免不具備專業能力的中小投資者盲目聽從專業律師的安排，使自身利益受到損害。第二，發揮體制優勢。由投資者保護機構作為訴訟代表人，能更好發揮投資者保護機構的公益職能，不僅在訴訟費、擔保費給予了很大的優惠政策，還可以消除美國集團訴訟濫訴的弊端。除此之外，投資者保護機構可以根據證券登記結算機構的交易記錄進行當事人的登記工作，減輕投資者舉證和登記的負擔，與同樣具有行政意味的證券監管機構、證券交易所等單位進行互聯互通，有利于及時高效維護投資者權益。6.證券集體訴訟制度的構建路徑證券是群體性糾紛的高發領域，集體訴訟制度是解決證券領域群體性訴訟的一劑良方，當前如何構建路徑完善我國證券集體訴訟制度值得研討。6.1完善集體訴訟代表人權責實現機制證券法賦予投資者保護機構訴訟代表人的法律地位，那么如何更好發揮投資者保護機構作為證券集體訴訟代表人的功能成為一大現實問題。明確投資者保護機構的地位和職責投資者保護機構作為證券集體訴訟中的主導者，其行為直接影響到訴訟的公平性和正義性，有必要通過立法立規進一步明確投保機構在集體訴訟當中的地位和職責。在投資者保護機構的資格認定上，根據證監會出臺的通知，證券法所規定的投資者保護機構是指中證中小投資者服務中心有限責任公司、中國證券投資者保護基金有限責任公司兩家。在證券集體訴訟探索階段，這樣的規定無可厚非，但在未來的發展中，放寬代表人范圍勢在必行，發揮更多社會力量、釋放市場活力、激發競爭激勵，更大程度上發揮出制度的價值。在投資者保護機構的代表模式上，投資者保護機構存在獨立性不足、激勵性不足、訴訟能力不足的三大隱憂。呂成龍：《投保機構在證券民事訴訟中的角色定位》,《北方法學》,2017年第6期。在獨立性上，投資者保護機構具有較為濃厚的半官方性質和行政色彩，其獨立性相對有限，因此，在集體訴訟的實踐中需要注重把握尺度，在利用好這種身份帶來便利的同時，避免出現貪污腐敗、公權濫用或者懈怠履行職能的現象。在激勵性上，主要牽扯到訴訟報酬和競爭的問題。一方面，對作為訴訟代表的投資者保護機構給予一定的激勵性酬金，讓更多能人志士有動因參與進來；另一方面，可以導入競爭機制，通過設立更多的投資者保護機構實行優勝劣汰。在訴訟能力上，考慮到投資者保護機構從業人員數量上的限制，加上有限的精力和人力、物力資源，投資者保護機構應當把提起集體訴訟作為其呂成龍：《投保機構在證券民事訴訟中的角色定位》,《北方法學》,2017年第6期。構建嚴密的監督制約機制投資者保護機構在證券集體訴訟中擔任著相當重要的角色——訴訟代表人，可以說，落實保護中小投資者的合法利益，仰仗于投資者保護機構的積極作為。如果投資者保護機構出現貪污腐敗、徇私舞弊、枉法訴訟、惡意和解、懈怠程序、內外勾結等問題，保護投資者的合法權益就將成為泛論，使證券集體訴訟異化為他人侵權牟利的工具，《證券法》所著力打造的證券集體訴訟機制也難以發揮出應有之效。通知中第12條規定“證監會對投資者保護機構參加特別代表人訴訟工作進行監督”。證監會對于投資者保護機構形成的監督是內部監督，但除此之外，還需加強外部監督。6.2發揮律師在證券集體訴訟中的獨特作用，探索建立有限制的勝訴酬金制在資本市場上是一個相當活躍的群體，他們既了解證券市場的運作規律，又知悉法律的邏輯與運行，為證券市場的規范操作提供法律服務，為證券市場的參與者提供法律援助。在證券集體訴訟中，除了具備極強的專業色彩，訴訟程序跨越時間長、集體成員規模大、所涉及的法律關系復雜的特點，共同決定著律師是其中重要的參與者。首先，為了發揮律師在證券集體訴訟中的積極作用，有必要對律師的專業能力和執業修養等提出更高的要求，可以參考投服中心建立的公益律師庫，按嚴格的標準招聘在民事侵權案件訴訟經驗豐富的律師，形成一份證券律師名單，以此保證律師的專業性。律師可以通過被投資者保護機構選任和聘請參與到集體訴訟中，幫助投資者保護機構分析侵權行為的性質、厘清侵權事實、計算投資者損失金額、整理訴訟證據、確定權利登記范圍等步驟。其次，在試行階段，基于投保機構的公益性和有限資源，其在針對重大案件是否提起集體訴訟案件時需進行專家評估環節，此時，可以從證券律師名單中隨機抽取律師作為專家參與到專家評估環節對具體案件進行評估論證，結合國家金融形勢、具體案件情況、社會輿情等，以自己的專業知識和經驗獨立發表意見。在集體訴訟的域外模式中，通常由律師主導發起集體訴訟，但其目的更多是為了追名逐利，甚至會為了一己私利在訴訟中損害集體成員的合法利益。為避免這種過多激勵產生的不良現象，有必要探索建立有限制的勝訴酬金制，適當對律師的逐利空間進行限制，律師報酬應當在一個適度的范疇，可以設定一個計算比例，使律師酬薪控制在訴訟標的額的10%左右，還可以設定最高額限制，使律師在集體訴訟中承擔更多的公益責任和社會責任，發揮更多的正向作用。6.3建立完善的調解機制在最高人民法院發布的司法解釋中，共有5個條款在討論訴訟調解，其中第三條明確表示人民法院要充分發揮多元解紛機制的功能，按照自愿、合法原則，引導和鼓勵當事人通過調解等非訴方式解決證券糾紛。在投服中心、上海金融法院、深圳中院出臺的相關規則中，也都有涉及調解的規定。在探索證券集體訴訟時，立法立規都強調了對調解的重視，這主要從訴訟效率和涉訴公司的賠付能力這兩方面進行考慮。肖宇：《調解在證券特別代表人訴訟中的運用與建議》，肖宇：《調解在證券特別代表人訴訟中的運用與建議》，第三屆中小投資者服務論壇，2020年9月。發揮投資者保護機構在調解中的作用作為證券集體訴訟的訴訟代表人，從某種意義上來說，投保機構擔負著證券集體性糾紛解決機制的組織者、協調者和執行者的責任。投保機構在做出是否與被告方進行調解的抉擇時，應以實現投資者利益最大化為中心，平衡各方利益，告知投資者充分的信息，切實保障投資者的知情權；與所代表的集體投資者進行及時有效的溝通，征求集體成員的意見，以爭取在調解中保證足夠的民主。如果投資者成員對于投資者保護機構與被告初步達成的調解方案有異議的，有以書面方式向人民法院表示異議的權利，以此保障投資者的實體權利。建立公平的調解程序調解的順利進行有賴于公平的調解程序。首先，堅持自愿合法的調解原則，不得強迫調解，排除雙方對訴訟的選擇權；其次，可以借鑒英國有效爭議解決中心（CEDR）,在證券集體訴訟領域建立一個專業化的調解機構，以此保證調解機構的權威性和中立性；同時，加強對調解員的專業能力和職業道德修養的培訓，提高調解員的專業性和廉潔性，以促進調解流程順利進行。建立和解調解的審查監督機制選擇與被訴方進行調解是訴訟代表人對集體成員實體權益的實際處分，對集體成員影響力大。據實證研究，美國證券集團訴訟的和解率相當之高，達到80%以上，但和解協議中的賠償金與眾多受損投資者所受損失大幅度不符，使得投資者成員最終獲賠的金額與遭受的損失之比極低。為彌補這種和解金偏低損害投資者合法利益的弊端，應進一步加強對調解程序的審查監督。首先，由法院負責對投資者保護機構與訴訟