第十四章外交和領事關系法第一節概說

一、外交關系和領事關系的概念

二、外交和領事關系法

三、外交和領事關系法發展簡史

一、外交關系和領事關系

的概念

（一）外交關系外交關系是國家為了實現其對外政策，由外交機關通過訪問、談判、締結條約、設立常駐代表機構、參加國際會議和國際組織等方式，在國際交往中形成的一種國際關系。外交關系的形式

外交關系的形式多種多樣，主要有：

1、正式的外交關系（亦稱正常的外交關系），特點是互派常駐使節；

2、不完全的外交關系（亦稱半外交關系），特點是外交使節停留在互派代辦的基礎上；

3、非正式外交關系，兩個沒有正式建交的國家直接進行外交談判，互設某種聯絡機構；

4、國民外交關系，其特點是民間性。

（二）領事關系

領事關系是指一國根據與他國達成的協議，相互在對方一定地區設立領事館和執行領事職務所形成的國家間關系。

（三）外交關系與領事關系的聯系與區別

聯系：

1、建立外交關系也就建立領事關系，有時建立領事關系也可以是建立外交關系的前奏，但外交關系的斷絕不一定導致領事關系的斷絕；

2、外交人員和領事人員統屬于外交部門領導和管理；

3、外交人員和領事人員業務有時可以相互代理。（三）外交關系與領事關系的聯系與區別（續）

區別：

1、使館全面的代表派遣國與接受國進行交往；而領館僅在護僑、商業和航運等方面與接受國進行交涉；

2、使館的管轄范圍是接受國全境，而領館的管轄范圍一般只是領館轄區；

3、領事的特權與豁免略低于外交特權與豁免。

二、外交和領事關系法

外交和領事關系法是指調整國家之間外交及領事關系的原則、規則和制度的總稱。外交和領事關系法所規定的主要內容是：外交使（團）節和領事的派遣與接受程序；外交使（團）節和領事的等級與職務；外交使（團）節和領事及其有關人員的特權與豁免；外交使（團）節和領事與接受國或接受國際組織之間的關系等。

三、外交和領事關系法

發展簡史

外交和領事關系法是國際法最古老的部門。在相關的國際公約制定以前，主要的是適用有關的國際習慣。現在，外交關系法的主要淵源是1961年的聯合國《維也納外交關系公約》。領事關系法的主要淵源是1963年聯合國《維也納領事關系公約》。

第二節外交機關一、外交機關體系

二、使館及外交代表

三、外交團

四、國家派駐國際組織的常駐使團

五、國際組織的常駐使團

六、特別使團七、外交特權與豁免

一、外交機關體系

國家與國家之間或國家與其他國際法主體之間保持與發展外交關系的各種機關統稱為國家外交機關，包括中央外交機關和派出機關即外交代表機關；前者在國內，后者在國外。

（一）國內的外交機關1、國家元首。國家元首行使外交職權的范圍是由各國憲法所規定的，一般有宣布戰爭、媾和、締結條約、批準條約、廢除條約、接受外國使節、派遣本國的使節，等等。國家元首可以是個人的（主席、總統、女王）；也可以是集體的（瑞士聯邦委員會）。我國的國家元首是中華人民共和國主席，它同最高國家權力機關結合起來行使職權。國家元首在外國享有完全的外交特權與豁免。

2、政府及政府首腦

中央政府是國家的最高行政機關，我國的中央人民政府是國務院。中央政府在外交方面的職權是：領導外交工作；就對外關系的重大問題發表聲明；同外國政府或國際組織的代表談判；締結條約和協定；簽發某些外交代表的全權證書；任免一定等級的外交人員，如外交部副部長、駐外使館參贊和駐外總領事等。2、政府及政府首腦（續）

政府首腦，如國務院總理、部長會議主席、內閣首相等，有權代表政府直接同外國政府進行外交談判，出席國際會議和簽訂條約等。政府首腦在國外享有完全的外交特權與豁免。美國的國家元首、政府首腦都是由美國總統一人擔任。

3、外交部門

外交部門是國家外交關系的主管部門，一般稱外交部，也有稱外務省，國務院的。外交部總管國家的日常外交活動，它有權對外進行條約談判活動、參加會議、派遣和接受一定等級的使節。接見駐在該國的外國使節，領導國家的駐外的使館、領事館的工作。3、外交部門（續）

外交部長是外交部門的行政長官，具體貫徹國家的對外政策和處理日常外交事務，如同外國代表團談判、簽訂條約、參加國際會議等。外交部長在外交活動中無需出示或提交全權證書，享有完全的外交特權與豁免。

（二）駐國外的外交機關

一國派駐國外的外交機關，亦稱代表機關?？煞譃槌ＴO機關和臨時性機關兩大類：常設的外交代表機關為一國派駐外國的使館和派駐國際組織的常駐使團；臨時性外交代表機關，通稱特別使團，可分為政治性使團和禮節性使團兩類。

二、使館及外交代表

（一）外交關系和使館的建立

《維也納外交關系公約》第2條規定,“國與國之間外交關系及常設使館之建立，以協議為之?！?/p>

國家間建立使館是通過雙邊協議，前提是建立外交關系，館址都選在一國的首都，不排除個別的國家的使館并不在首都。我國與其他國家建交，堅持以承認中華人民共和國政府為中國唯一合法政府為條件。

（二）使館的職務

根據國際習慣法和《維也納外交關系公約》第3條的規定，使館的主要職務為以下五項：

1、代表，即在接受國中代表派遣國；

2、保護，在國際法許可之限度內，在接受國中保護派遣國及其國民利益；

3、談判，與接受國政府辦理交涉；

4、調查與報告，以一切合法手段調查接受國之狀況及發展情形，并向派遣國報告；

5、促進，即促進派遣國與接受國間的友好關系，并發展兩國間之經濟、文化與科學關系。

（三）使館人員的類別1、外交人員：使館館長、參贊、武官、秘書（一、二、三等）、隨員；

2、行政和技術人員，負責管理處理行政事務；

3、服務人員，如司機、廚師。

（四）外交館長的等級1、大使、教廷大使；

2、公使、教廷公使；

3、代辦。代辦與臨時代辦的區別：代辦是一級館長，臨時代辦則是在館長職位空缺或不能執行職務時，被委派暫時代理館長職務的使館外交人員。西方國家還允許羅馬教廷派教廷大使或教廷公使。以上述三個等級的館長相對應的使館的名稱，分別叫大使館、公使館和代辦處。

（五）使節權及使館人員

的派遣與接受

使館館長、武官的派遣，按照維也納外交關系公約的規定，須征求接受國的同意。其他使館館員，派遣國可以自由選派，無需征求接受國的同意。但是，一國有權拒絕一個其認為不能接受的人為駐在國的外交代表，在外交上稱為“不受歡迎的人”。國書，亦稱派遣國書，是一國元首發給接受國國家元首用以證明大使或公使身份的正式文書，其中寫明館長的姓名和等級，并請接受國元首予以信任等。

（六）使館人員職務的終止

使館人員職務的終止原因：

1、任期屆滿；

2、本國召回；

3、接受國要求召回；

4、派遣國與接受國外交關系斷絕；

5、革命產生新政府。

三、外交團

外交團是指駐在一國首都的所有使館館長組成的團體。廣義上還包括這些使館的其他外交人員，甚至包括外交人員的家屬。外交團團長由外交團中等級最高、遞交國書最早的使館館長擔任。外交團的作用主要是禮儀方面的。

四、國家派駐國際組織

的常駐使團

成員國派駐國際組織的常駐使團（常駐代表團），通常采取兩種派遣方式：獨立派遣和結合派遣，即獨立于使館或與使館結合。非成員國派駐國際組織的常駐使團，一般稱為常駐觀察員代表團。

五、國際組織的常駐使團六、特別使團

特別使團是指國家或其他國際法主體，經另一國或另一個國際法主體同意，派往另一國或另一個其他國際法主體執行特定任務的臨時性使團。特別使團的派遣，應通過外交或其他渠道先取得接受國的同意；特別使團的派遣或接受無需有外交關系的存在；特別使團的職務由派遣國和接受國協議為之。

七、外交特權與豁免

（一）外交特權與豁免的概念外交特權與豁免是指按照國際習慣法或有關協議，在國家間互惠的基礎上，主要是為使一國的外交代表機關及其人員在駐在國能夠獨立、有效地執行職務，而由駐在國給予的特別權利和優惠待遇的總稱。

外交特權與豁免的理論根據

有三種不同的理論：

1、治外法權說；

2、代表說；

3、職務需要說。《維也納外交關系公約》采取職務需要說與代表說相結合的立場，否定治外法權說。

（二）使館的特權與豁免1、使館館舍不得侵犯。使館館舍是指供使館使用和供使館館長寓居之用的建筑物或建筑物之各部分，以及所屬之土地。使館的館舍、檔案、公文、財產享有不可侵犯的特權，接受國要采取適當的措施進行保護，沒有經過館長的許可，接受國的官員不得進入使館館舍。

2、使館檔案及文件不得侵犯。使館的檔案及文件無論何時，無論處于何地，都不容侵犯。（二）使館的特權與豁免（續）3、通訊自由，接受國對使館的通訊自由不得干擾，應該提供便利，使館可以使用明碼、密碼通訊，還可以使用外交信使或外交郵袋，外交信使在執行信使職務的時候享有人身不可侵犯的特權，接受國不得檢查、逮捕、扣押。

4、行動和旅行自由。使館人員在接受國享有行動自由和旅行自由，但是各國設立的外國人禁止旅游的區域或禁止進入的區域除外。

5、免納捐稅、關稅。使館的公共用品免除關稅，使館的各種直接稅收也被免除；

6、使用國旗和國徽。（三）外交代表的特權與豁免

外交代表系指使館館長和其他有外交官等級的人員，其特權與豁免有：

1、人身不得侵犯。外交代表的人身不可侵犯，包括他的住所、財產、私人文件不可侵犯。接受國不得對外交代表進行任何方式之逮捕、拘禁、或搜查。接受國官員進入外交代表的住所執行公務，要經過外交代表的同意。

2、私人寓所、文書、信件和財產不得侵犯；

3、刑事、民事和行政管轄的豁免，外交代表在接受國享有司法管轄豁免權，包括刑事上的完全豁免，接受國不能因為民事糾紛或者是行政上的違法對他進行審判或加以處罰，外交代表享有作證義務的免除。（三）外交代表的特權與豁免（續）4、免納捐稅；

5、免納關稅，行李免受查驗。外交代表私人行李免受海關查驗，免征關稅。外交代表還免除各種直接稅收。

6、其他特權與豁免，外交代表還免除公共義務和私人義務外交特權與豁免通常于該員離境之時或任其離境之合理期間終了之時停止。見案例：美國駐德黑蘭外交和領事人員案——外交、領事特權與豁免、國家責任（四）其他人員的特權與豁免

外交人員的家屬享有外交特權與豁免行政和技術人員及其家屬享有外交特權與豁免服務人員如果不是接受國國民，在執行公務方面享受豁免。

（五）使館人員及其他人員在第三國的地位

使館人員及其他人員在就任、返任或返回本國的途中，途經第三國時，而第三國曾經發給所需簽證時，第三國應給予不可侵犯權和豁免權。

（六）使館和外交代表

對接受國的義務1、不得干涉接受國內政，不得介入政黨和派別斗爭，不得組織反對派。

2、要遵守接受國的法律規章及風俗習慣。

3、不濫用外交特權與豁免。特別是不得把使館館舍用于與國際法不相符的活動。

4、不應該從事私人的商業、專業活動，如果從事，不享有豁免。見案例：孫逸仙事件——治外法權說、使館對接受國的義務第三節領事關系法

一、領事制度的沿革

二、領事機關及其建立

三、領事人員

四、領事職務及其終止

五、領事特權與豁免

一、領事制度的沿革

領事制度產生于中世紀后期，出現了“仲裁領事”或“商人領事”。到了16世紀，領事逐漸改由政府委派和控制，稱為“委任領事”。

二、領事機關及其建立

（一）領事機關體系根據《維也納領事關系公約》的規定，領館分為總領事館、領事館、副領事館和領事代理處四級。

（二）領事關系和領事館

的建立

《維也納領事關系公約》規定：“國與國間領事關系之建立，以協議為之”：“除另有聲明外，兩國同意建立外交關系亦即同意建立領事關系。”但斷絕外交關系并不當然斷絕領事關系。

三、領事人員

（一）領事的類別與等級領事是一國根據與他國的協議，派往他國某一城市或地區執行領事職務，以保護派遣國及其公民和法人在當地的合法權益的政府代表。領事可以有職業領事和名譽領事。職業領事是一國政府正式派遣的領館館長，由派遣國國民擔任；名譽領事多從領館所在地的本國僑民中選任，也可以從接受國國民中選任。我國目前既不委派，也不接受名譽領事。根據《維也納領事關系公約》第9條的規定，領館館長分為四級：總領事、領事、副領事和領事代理人。

（二）領事的派遣與接受

我國總領事由國務院任命，其他等級領事由外交部任命。雖然國際法不要求任命領事館長要事先征求接受國的同意，但接受國發給領事證書即是對領事人選準許執行職務的表示，但接受國可以拒絕發給領事以領事證書，接受國如拒不發給領事證書，無須向派遣國說明其拒絕的理由。而且接受國可以在任何時候宣布領事官員為不受歡迎的人，而且不必說明理由。

四、領事職務及其終止

（一）領事的職務根據《維也納領事關系公約》第5條的規定，領事的職務主要有：

1、保護。在國際法許可的限度內，在接受國內保護派遣國和派遣國的國民（自然人和法人）的合法利益。

2、促進。增進派遣國與接受國之間商業、經濟、文化及科學關系的發展，并促進兩國的友好關系；（一）領事的職務（續）3、調查和報告。以一切合法手段調查接受國內商業、經濟、文化及科學活動之狀況及發展情形，向派遣國政府報告，并向有關人士提供資料。

4、辦理護照、簽證。為本國國民簽發護照及有關旅行手續；并為擬赴派遣國的外國人辦理入境簽證或其他文件。

5、幫助和協助派遣國的國民。（一）領事的職務（續）6、辦理公證和行政事務。如辦理公證、送達司法文書和其他文書、對本國僑民戶籍登記、婚姻登記、探監探視等。

7、監督、檢查和協助等。對具有派遣國國籍的船舶、航空器及其航行人員進行監督和檢查，并提供協助。

（二）領事職務的終止

領館人員的職務遇下列情形之一即告終止：

1、派遣國通知接受國有關領事的職務業已終止；

2、領事證書被撤銷；

3、被宣告為不受歡迎的人或不能被接受；

4、兩國領事關系斷絕或領館關閉。

五、領事特權與豁免

領事特權與豁免包括領館和領事官員的特權與豁免同外交特權與豁免有相同之處，但也有很大不同，它們從范圍和程度上低于外交特權與豁免,如：領事館的館舍享有不可侵犯性，但是只限于領事辦公的部分；領事官員的人身享有不可侵犯的特權，但是犯有嚴重罪行者例外