土地征收中的相對人意思表示

近年來，在土地征用實踐中，存在大量以非公共目的征用、價格調整、虛假補償、拖延、濫用和土地扣除額，嚴重侵犯了土地承包者（以下簡稱承包商）的土地權益。a。如何完善土地征收制度,以充分保護承包人的土地權益,已成為當前實務界、理論界所共同關注的重大問題。但以往的研究,多是從嚴格界定征地的公益目的范圍、提高土地征收補償標準以及強化對作為土地征收執行主體的政府的監督等方面入手,來論及對承包人的土地權益的保護,而較少關注承包人自身的意思表示在維護其土地權益方面的積極作用。我們認為,現行土地征收制度中的承包人意思表示的制度缺陷是其利益受損害的一個根本原因。因而,完善土地征收制度,強化承包人在土地征收中的意思表示,實現承包人與土地征收執行主體的政府的意思表示的相對平衡,是保護承包人土地權益的關鍵所在。一、從其規定的變動性到行為人的主觀意思表示關于土地征收,我國現行憲法,相關法律、法規、部門規章均有規定,這些規定構成了一個不同層次的土地征收法律規范體系②2。從現有的土地征收規范來看,承包人的意思表示在總體上表現出有限性、滯后性、消極性的特點。第一,承包人進行意思表示的機會有限,表現出“有限性”的特點。現行土地征收制度僅僅規定了承包人的有限的幾項意思表示的權利。如:對擬征地項目的補償標準和安置方案申請聽證的權利③3;對征地補償安置方案提出意見的權利④4,以及就土地征收的補償費用的收支狀況對農村集體經濟組織進行監督的權利等⑤5。至于就土地征收的公益目的性申請聽證、對土地征收提出異議、就征地補償標準與政府進行協商等實質性的意思表示的權利則不享有。第二,承包人的意思表示往往是在土地征收、補償、安置方案確定后才能進行,表現出“滯后性”的一面。如土地管理法第48條規定,征地補償安置方案確定后,有關地方人民政府應當公告,并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見。這條規定肯定了承包人等對征地補償安置方案的知情權、異議權。但不可否認的是,由于是在征地補償安置方案“確定”后,才有承包人的異議表示,這種異議表示就具有事后權利的性質。顯然,事后權利的實現往往需要付出比在先權利的實現更大的成本。第三,承包人的意思表示還呈現出消極、被動的特點。一方面,立法在措詞上并沒有明確規定承包人的權利,而是規定土地征收執行主體的義務,承包人的權利是從土地征收執行主體的義務中推導出來的。如土地管理法并沒有規定在土地征收的情況下,承包人為積極的意思表示的權利,如同意征收的權利、協商談判的權利等,而只是規定了承包人消極地接受意思表示的權利,如受告知權、受補償權等⑥6。另一方面,在土地征收相對人(包括土地所有人和使用人等,在我國,土地使用人主要就是承包人,下同)的權利救濟方面,承包人也處于被動的地位。如對承包人在土地征收中的各種異議表示的行政協調與裁決前置處理程序⑦7就難以保證征地行為的公正與合法性。因為,在土地征收司法審查機制尚不健全的情況下⑧8,這種行政處理前置程序就幾乎成為一種唯一的、最后的程序。這樣,承包人的異議表示能否得到重視,在很大程度上取決于既做運動員又做裁判員的政府的單方面的態度。與承包人的意思表示的弱勢不同,作為土地征收執行主體的政府的意思表示則具有決定性的效力。如土地管理法規定,政府享有基于公益目的需要的對土地征收的決定權,土地征收補償安置方案的確定權,就相對人事后提出的異議的行政協調、裁決權等⑨9。有關地方立法更是突出了政府在土地征收中的意思表示的不可抗拒性。如規定土地征收相對人必須服從建設的需要,在規定的期限內搬遷騰地,不得阻撓⑩10。這些規定,反映了我國土地征收制度的強烈的行政主導傾向。可以說,在現行的土地征收制度框架內,政府征地行為幾乎不受到征收相對方的意思表示的實際約束。造成上述承包人意思表示與政府意思表示失衡的根本原因在于:一方面,現行法律沒有明確肯定承包人是土地征收中的獨立相對人。認為土地征收的客體只是農村集體經濟組織的土地所有權,土地征收是國家取得土地所有權的一種方式,被征土地的所有權歸國家所有。所以,土地征收導致的只是土地所有權的轉換,承包人的承包權的消滅完全為土地的所有權轉移所掩蓋。既然承包人并非土地的所有人,當然也就沒有在土地征收中為相對人的意思表示的資格。另一方面,傳統意義上,認為土地征收行為具有行政行為的性質。既是行政行為,行政主體的意思表示當然就具有支配命令性以及公定力、確定力和執行力。作為土地征收的相對人自然處于消極的、受制于行政主體的地位。正如學者所言,在我國過去長期實行的計劃經濟體制下,政府即行政主體具有無所不能的行政權力和絕對的支配地位,相對一方從實際上講,并沒有獨立的法律人格,一切按照預定計劃聽從政府的命令,行政相對人并不具有某種自主性、自覺性,某種主導的、主動的地位。在這種理論支配下,承包人的意思表示的弱勢地位就可想而知了。二、土地征用人在土地征用中的意圖是明確的制度模式土地征收相對人的意思表示的制度模式大體上可分為強職權主義模式和相對人主義模式兩種。1.土地征收權本質上屬于政府權力而不是公共權力世界上絕大多數國家采用的是強職權主義模式。這種模式認為,土地征收行為,并非民事法律行為,而是國家依照法律規定和程序所實施的行政行為。由此而產生的法律關系不屬于平等自愿的民事法律關系,而是以命令服從為特征的行政法律關系。土地征收權體現的是一種政府權力,即最高統治者在不需要所有者或使用者同意的情況下,將土地財產用于公共目的的權力,土地征收權的核心,在于不需要土地所有人或使用人的同意而強制取得其土地。這種立法模式,特別強調國家行政權力在土地征收中的決定性作用,土地征收相對人的意思表示在影響、作用土地征收行為的效力上無足輕重。2.土地征收中相對人的意思表示有少數國家如俄羅斯采用的是相對人主義模式。這種模式認為,土地征收行為,由于是國家基于建設需要而對他人土地權利的限制行為,而土地權利又是一項極其重要的民事權利,土地征收必須充分尊重相對人的意思,乃至在一定條件下需要征得相對人的同意方可進行,從而相對人的意思表示在影響、作用土地征收行為的效力上具有積極的乃至決定性的作用。如俄羅斯聯邦土地法規定,公民和社會組織參與有關其土地權利問題的決策。根據這一原則,俄羅斯聯邦公民、社會組織有權參與可能對其利用和保護的土地狀況產生影響的決策,而國家權力機關、地方自治機關、經濟活動和其他活動的主體,必須依照立法規定的程序和方式保證這種參與的可能(11)11。該土地法典還進一步確認了土地征收在一定條件下應得到相對人同意的原則。即“決定征收地塊的國家執行權力機關或地方自治機關,最遲應當在即將征收地塊的一年前將該情況通知地塊所有人、土地使用人、土地占有人、地塊承租人。在自收到通知之日起不滿一年內征收地塊,只有得到地塊所有人、土地使用人、土地占有人、地塊承租人的同意方才允許?！?12)12此外,俄羅斯聯邦民法典也有類似的規定(13)13。根據這些規定,在一定條件下,若土地征收相對人不同意政府征收土地,政府則不得進行土地征收。也即是說,即使是為了國家建設需要征收土地,也必須先征得土地征收相對人的同意。從而,相對人的意思在土地征收中起主導性的作用。土地征收中相對人的意思表示的兩種不同立法選擇,反映了土地征收立法對土地權利的不同態度。在強職權主義的模式下,確定的是公共利益優先于相對人土地權益原則。為了公共利益的需要而征收土地是政府的先定的權力,被征土地權利人必須絕對服從。而在相對人主義的模式下,確立的是社會公共利益的需要不得損害相對人土地權益的原則。由于土地權益在公民、社會組織利益結構中的極其重要地位,在任何情況下,土地權益的得喪變更不能脫離土地權利人的意思。因而,土地權利人的意思應優先考慮。應該看到的是,兩種立法模式下的意思表示分配都在一定條件下表現出折中的一面。如在強職權主義模式下,盡管政府的土地征收權力具有決定性的作用,但也強調土地征收相對人的知情權、異議權,以及強調土地征收必須滿足兩個前提:即要求征收的目的是為了滿足公共利益的需要,而且土地征收必須給相對人合理的補償,以加強對政府的意思的限制。同樣,在相對人主義模式下,盡管土地征收須在一定條件下以相對人的同意為原則,但若政府確實是為了公益目的用地,可向法院提起訴訟以取得強制征收權(14)14。從而表現出對相對人意思的限制。當然,即使在這種情況下,仍應對被征收土地的權利人進行等值賠償。包括用等值的其他地塊替換,或按被征地的市場價賠償。但不可否認的是,兩種立法模式下的相對人意思表示的差異仍是明顯的。即強職權主義模式突出了政府意思在土地征收中的決定性作用,而相對人主義模式則強調了相對人的意思在土地征收中的主導作用。三、選擇相對人主義的立法模式，以加強土地征用中承包商的意圖表達我國土地征收立法應選擇相對人主義的立法模式,強化土地征收中的承包人意思表示在土地征收中的作用。這是因為:1.土地征收行為的行政相對人土地征收行為并非一種單純的行政行為,而是一種行政行為與土地物權變動行為的結合。單純的行政行為一般是為了維護某種政治的、經濟的、社會的管理秩序而進行的。而土地征收行為顯然不僅僅是為了維護某種管理秩序的單純行政行為。土地征收行為的本意是國家為了公共利益的需要而征收他人土地財產權利的行為,土地征收既使國家取得他人土地財產權,同時也使他人的合法土地財產權喪失,所以,土地征收行為也可以看成是變更、消滅他人土地財產權利的物權變動行為。由于土地征收是以消滅他人的土地財產權為前提的,土地征收就不能不考慮到土地權利人的意思。就承包人而言,誠然,承包人負有容忍國家基于公共目的需要對其土地權利進行征收的義務,但土地財產權利畢竟是承包人的一項極其重要乃至是關系其生存的財產權利,從保護承包人的基本財產權利出發,土地征收過程就必須充分尊重承包人的意思。即使撇開土地征收行為的物權變動性質不談,單就其行政行為性質的一面來看,作為土地征收相對人之一的承包人也應該具有某種積極的法律地位。改革以來,學界的研究在逐步提高行政相對人的地位。如應松年教授在80年代就提出了行政法“為人民服務”的思想。羅豪才教授在90年代提出了“平衡論”理論?！盀槿嗣穹铡卑腥绾握_對待和認識行政相對人的思想,而“平衡論”則強調行政機關與相對一方權利義務的平衡,與過去相比,這兩種思想都將行政主體的相對一方擺到了一個十分重要的地位。在此基礎上,有學者更是系統地提到了行政相對人的獨立法律人格,權利體系、行為自主性等問題。這些研究都充分肯定了行政相對人在行政行為過程中的積極作用。自然,法律也應肯定作為土地征收行為相對人之一的承包人在土地征收中的積極作用。2.土地征收的客體是土地承包經營權經過20余年的制度改造,農村土地承包經營權已成為一種相對獨立于農村集體土地所有權的新型物權類型。其權能在不斷擴大,承包人對其承包的土地依法享有占有、使用、收益和處分(流轉)的權利;其物權效力在不斷強化,承包人的權利可以對抗包括農村集體土地所有權人在內的一切人。在農村土地的權利結構中,集體土地所有權越來越在總體上表現為一種抽象的、虛化的權利形態,而土地承包經營權則越來越呈現為一種具體的、實在的權利。土地承包經營權的獨立物權形態的存在,以及其具體、實在權利的性質,使得土地征收的客體形式上為農村集體土地所有權,實質上則是農民的土地承包經營權。也即是說,土地征收對于抽象的、虛化的集體土地所有權人而言,并不觸動某種實體權益。而對土地承包人而言,由于土地承包經營權的生產資料、生活資料的雙重屬性的存在,土地承包經營權不僅是承包人進行生產、再生產的工具,而且是其生活的依靠,土地承包經營權的消滅自然觸動著承包人的實體權益。從這個意義上講,土地征收的客體與其說是農村土地所有權,不如說是土地承包經營權,從而土地征收的相對人與其說是作為土地所有人的農村集體經濟組織,不如說是與土地朝夕相伴的土地承包人。從而所謂的土地征收相對人的意思表示主要的應是承包人的意思表示。既然土地征收的實際客體是土地承包經營權,土地征收就不能沒有承包人的意思表示。3.土地征收中充放電的最佳維護者一般原理土地征收中的承包人意思表示的強化,有助于改善承包人、農村集體經濟組織負責人及政府在土地征收中的權力(利)結構的非均衡性。承包人從維護自我土地權益出發,必然對政府以及作為土地所有權的行使者的農村集體經濟組織負責人的權力形成約束。而且,從權利人是自己利益的最佳維護者的一般原理出發,土地征收中的承包人意思表示的強化,也有利于承包人在土地征收中提出自己的權益要求,這在客觀上會提高土地的征收成本,有助于提高征地單位的征地審慎性。從而防止或者減少隨意征地、低價征地現象的發生。這些,都有利于對土地的合理利用。而且,承包人意思表示的強化并不妨礙國家建設對土地的合理需要,為了公共利益,政府可通過訴訟取得強制征收權。承包人意思表示的強化,其目的在于對其土地權益進行必要的維護,這種必要的維護權利與國家基于公共利益需要對土地的征收權并不存在絕對的沖突,只要給予承包人土地權利的喪失一個合理的理由,并且經過正當的程序加上等值的補償,承包人的意思表示就要讓位于國家的意志。即使在特定的情況下,需要征得承包人同意,若承包人不同意以致影響到公共利益需要的時候,國家可通過訴訟取得強制征收權,從而滿足公共利益的優先需要。四、通過完善土地征用中合同約定制度的具體概念1.土地承包經營權獨立的意思表示現行土地征收實踐,或者不承認承包人作為意思表示的主體,或者想當然地認為農村集體經濟組織能夠代表承包人進行意思表示,這都是不可取的。我們認為,第一,由于土地征收的實質客體是農村土地權利體系中的帶有具體、實在權利性質的土地承包經營權,因而,土地承包人作為土地征收的真正相對人應有進行獨立的意思表示的資格。第二,作為土地所有人的農村集體經濟組織在土地征收中只能為土地所有人的意思表示,而不能為承包人的意思表示。原因在于,在土地征收中,承包人與農村集體經濟組織各有利益,由集體經濟組織代表承包人為意思表示,難以保證土地補償利益的公平分配。第三,具體而言,土地征收中的承包人意思表示只能由承包人自己或者眾多承包人共同委托的代理人代為進行,這些代理人可以是村民會議代表,也可以是農村各中介組織,或者專業服務人員。2.土地征收補償的行政責任除了現行土地征收法律法規所規定的承包人享有要求征地活動公開、透明,提出異議、申請聽證等的意思表示資格外,承包人還應享有以下幾項實質性的意思表示的資格。(1)特定情形下“同意”的意思表示。原則上,土地征收須在6個月前告知承包人等相對人,若在6個月前沒有告知的,除非經過承包人等相對人的同意,否則政府不得征收。這是出于承包人及時對其土地權益提出合理主張,以及合理安排生產、生活的需要。(2)公益用地“詢問、申請聽證”的意思表示。承包人應享有對政府的征地目的進行詢問和申請聽證的權利。(3)非公益目的征地的“申請變更、撤銷”的意思表示。若是非公益目的用地,土地的權屬變更就應視為一種商業行為,若政府存在欺詐,承包人可以向法院申請變更或者撤銷該行為,法院可以比照民事行為的欺詐規定,變更或者撤銷該行為。(4)土地征收補償、安置方案的“協商”的意思表示。土地征收補償、安置涉及到承包人的生活來源等切身利益,承包人應有權直接參與協商,而不是事后的異議。(5)土地補償費的“部分直接請求受償”的意思表示。土地補償費主要是針對土地所有人的補償,并非承包人的財產補償。不過土地的增值部分地與承包人相關,所以土地補償費中應含有承包人的部分。如此,建議土地補償費的一部分直接發到承包人手中。(6)因土地征收導致出現生活困難時的“追加補償請求”的意思表示。純粹是由于土地征收的原因造成生活困難的,有請求征地機關增加補償的權利。(6)對其他依法應該享有的權利提出請求的意