目錄TOC\o"1-3"\h\u一、27311引言 短視頻二次創作的合理使用研究摘要：本文運用文獻研究法和案例分析法，圍繞二次創作短視頻的相關問題展開創新研究。本文認為二次創作短視頻大致可以分為混剪類短視頻、戲仿類短視頻和融梗類短視頻三類，但是二次創作短視頻的侵權問題一直存在，針對問題提出了二次創作短視頻合理使用規則的構想，包括結合要素特征進行“適當性”判斷，確立轉換性使用規則制度，對于兜底條款的解釋適用。通過本次論文的討論可以進一步的明晰在短視頻二次創作當中合理使用的真實含義，對于完善短視頻二次創作的合理使用具有十分重要的意義。關鍵詞：二次創作；合理使用；短視頻引言截至2021年6月，我國網民規模達10.11億，網絡視頻（含短視頻）用戶規模達9.44億。網絡短視頻在發揮其文化和經濟價值時，仍產生了許多法律問題。從2006年《一個饅頭引發的血案》到2017年谷阿莫“X分鐘看電影”系列，引起學者激烈討論，二次創作視頻產生的爭議和糾紛仍然不斷出現。谷阿莫是自媒體當中具有一定熱度的短視頻創作者，他所創造的“幾分鐘帶你看完某部電影”系列短視頻在短視頻領域中具有相當的影響力，谷阿莫的創造形式是將原有的電影作品通過軟件的剪輯形成幾分鐘或者是幾十秒鐘的短視頻。再通過自己的解說對電影的內容進行講解，形成了具有個人特色的短視頻作品。但是谷阿莫對原有的電影作品進行剪輯，損害了電影公司的利益。臺灣檢察署經過對谷阿莫的相關短視頻的調查確定予以立案。目前雖然案件已經結束，面對已經興起的短視頻浪潮，對于利用原有的視頻資源而進行二次創作得到了社會的廣泛關注與公民的熱烈討論。對于二次創作的短視頻內容是否構成侵權，是否屬于合理使用，被眾多學者進行討論。二、二次創作短視頻合理使用條款的適用現在我們國內出現了大量的短視頻網絡平臺，例如抖音、快手、微博等等。國內學者對于短視頻二次創作的合理使用問題一直是討論的熱點。二次創作的短視頻，對于原來的作品來說具有一定的依賴性，這種依賴性質并不屬于單純的復制，而是在原有的作品當中添加了自己的勞動成果。其次，對于二次短視頻創作的作者，進行短視頻創作時，應當具有以自娛自樂為動機的創作目的。第三是對于二次創作產生的藝術形式，具有內容豐富多元化，除了簡單的對現有的藝術作品進行剪輯之外，還包括了對于作品當中所出現的彈幕或者是表情的體現。現在短視頻網絡平臺興起，比如抖音、快手等網絡平臺擁有大量的短視頻作品，其中對于二次創作短視頻的侵權問題一直存在。二次創作短視頻大致可以分為三類：混剪類短視頻、戲仿類短視頻、融梗類短視頻。混剪類短視頻通常是將多個視頻素材通過軟件剪輯加入自己的特點，組合成了全新的短視頻內容。在現在各個短視頻網絡平臺當中，混剪類短視頻是非常受廣大網友喜愛的短視頻形式之一。混剪類短視頻，通常具有鮮明的創作者的特點，往往是通過短視頻創造者，通過自身的想法對于原有的素材予以一定的截取和編排，組合成了新的具有一定思想內容的短視頻文件。此類短視頻通常也呈現出了具有簡單易懂，具有結構層次鮮明，具有較快的節奏，對于短視頻觀看者來說具有一定的沖擊力。混剪類短視頻一般呈現出三種形式，第一種為較為簡單的視頻拼接，創造者通過原有素材的截取加上自身語言或者音樂的搭配，形成了具有自身特色的短視頻作品。第二是通過原有的視頻素材經過自身的加工而產生的二次創作，此種短視頻通常被稱之為飯制劇，此種短視頻的產生不僅與創作者相關，同時也與創造者的粉絲所產生的共鳴，而形成了一種特殊的短視頻內容。三種是游戲混剪，在近些年競技游戲逐漸被大眾所接受和認可，加上游戲直播的不斷興起，對于游戲內容的剪輯也是現代各大網絡視頻平臺的內容之一。剪輯類短視頻是現代短視頻內容當中較為熱門的短視頻內容呈現形式之一，對于現代快速傳播的特點，對于短視頻的出處，基本上無法確切的尋找創作者，而對于混剪類短視頻利用原視頻的素材也是合理使用產生爭議的焦點。戲仿類短視頻也是現代各個短視頻網絡平臺當中較為熱門的短視頻內容形式之一。戲仿類短視頻主要是通過對原有視頻素材的重點部分以及采用原視頻的影視風格運用自身的創作手法，例如夸張手法，嘲諷手法，批判性語言進行二次的創作，形成一個新的短視頻內容。戲仿類短視頻具有其獨特的藝術手法表現方式，通過創作者的二次創作，形成了幽默搞笑，具有娛樂性和批判性質的短視頻作品。合理使用制度是戲仿類短視頻對外進行播放的合法渠道。我國現階段還沒有針對戲仿類短視頻在合理適用制度上的明文法律規定，可以通過對國外合理使用的相關制度和實踐經驗，貼合國內的實際情況進行轉換適用。如《饅頭》復制了《無極》的大量片斷并加以改編，連同央視的節目片斷和一些音樂片斷等將這些小作品匯編成《饅頭》，并在網絡上進行傳播，《饅頭》的出現，引發了一場娛樂風暴。有人把這種網絡短片的形式稱之為網絡“惡搞”，一時間這種“惡搞”成為網上最流行的形式，大家爭相效仿。《饅頭》給自己帶來轟動的同時，也帶來了麻煩。它模仿原型《無極》的導演陳凱歌對此怒不可遏，直言《饅頭》的作者胡戈“無恥”，并要提起訴訟，由《饅頭》引發了廣泛的爭議:法律界在爭論“惡搞”這種戲仿類短視頻形式是否屬于侵權，而輿論界在爭論這種形式是該禁止還是寬容。對這些問題的回答，將影響到我國版權保護的程度與范圍，也將影響這種戲仿類短視頻形式在我們國家的命運。融梗類短視頻相比較于混剪短視頻以及戲仿類類短視頻相對較少一些。所謂梗，使現代網絡文化所引發的新的詞匯，通常是指笑點。融梗類短視頻也是通過大量的文學創作中具有特別色彩的內容，進行匯集而產生的綜合性較強的短視頻內容。融梗類短視頻雖然具有了創作者一定的思想表達，但是其也更類似于將原有的素材抄襲到自己的作品當中。融梗的視頻內容與原素材的內容細看并不相同，但是所進行表達的主要觀點和表現的主要元素具有與原素材高度相似的地方。不僅是在短視頻領域內融梗類的情況普遍存在，對于在其他的文字領域以及較長的影視視頻當中也經常會發生此類情況。因此對于融梗類短視頻屬于抄襲還是屬于合理利用沒有明確的判斷。三、合理使用應用在短視頻產生的問題（一）混剪類短視頻合理應用產生的問題首先對于混剪類短視頻當中最為普遍的剪輯的影視作品來說，在某些影片上映之前，通常會在網絡當中看到電影當中的精彩片段的剪輯。這正是剪輯電影視頻最早的一批短視頻，影視的制片方制作這種短視頻的目的在于宣傳和推廣自己的電影，通過精彩部分的呈現，而對自己的影視作品進行預熱和吸引流量。而相比較于個人或者自媒體公司運用的電影影視作品而進行的剪輯來說，與原視頻制片方所制作的短視頻是相同類型的短視頻形式，更加凸顯的目的也更傾向于商業性，盈利性，都是為了吸引粉絲而二次短視頻的創作。根據我國著作權法第二十二條第一款第一項的規定，如果短視頻二次剪輯的創作人沒有出于個人學習研究和欣賞的目的，而使用了他人原有的視頻素材很難認定為合理使用，因為短視頻的創作者，所利用原素材的目的在于盈利性與廣泛的傳播。并不符合我國著作權法對于此類情形的規定。從著作權法二十二條第一款第二項的規定中來看，簡單的混剪視頻加上自己的評論等介紹性語言形成了一個新的作品，從此種角度來看，將其認定為侵權行為還需要進一步的研究，是否符合合理使用的范圍，需要進一步的檢驗。其次是短視頻當中出現的飯制劇，此種類型的屬于對原有作品進行二次創作的短視頻，基本上是出于影視上明星的粉絲針對明星演繹過的相關作品，通過剪輯的手法而重新的拼接編排，甚至加上新的音樂以及臺詞而形成的短視頻作品。此類短視頻依舊是需要與他人分享，但是相比較于上一種簡單的混剪視頻來說，此種形式并不具有明確的營利以及并不具有非常廣泛的傳播性，粉絲所制作的短視頻，往往只針對明星的粉絲來說范圍有限，通常也不呈現出盈利性。但是對于此類的短視頻的制作以及傳播過程中是否符合著權法當中所規定的個人范疇依舊需要研究討論。最后是針對游戲視頻進行的短視頻二次創作，游戲視頻與上述兩類視頻不同的地方在于游戲，視頻往往是通過創作者的錄制而形成的短視頻原材料，與上述兩種視頻不同的地方在于原素材的保存，通常不是從別處而獲取的視頻素材，原視頻通常具有瞬時性和不可逆的特點。二次創作短視頻的創作人，將游戲視頻進行錄制，而后進行相應的剪輯拼接以及加上自己的解說和具有高效性的配樂而形成了新的短視頻作品，此類短視頻是否會阻礙原有游戲的商業力，對原有游戲產生巨大的影響，是否會對原有游戲產生一定的侵權需要進行討論。（二）戲仿類短視頻合理應用產生的問題對于戲仿類短視頻具有對原視頻的批判性質，代表著二次短視頻創作的創作者，一定的思想表達。但是戲仿類短視頻具有的特點依舊具有廣泛的傳播性與盈利性。我國著作權法第22條中，雖然規定了對于評論為目的引用可以認定為合理使用，但是針對如何評論，怎樣的評論才屬于著作權法二十二條當中的評論并沒有司法解釋予以明確。戲仿類短視頻的創作在一定程度上對于原有影片造成的影響，首先是針對原有影片的視頻連貫性進行了破壞，二次創作的短視頻創作者可以利用視頻剪輯的拼接而形成了另一種風格的視頻表達，破壞了在原有影視視頻素材的統一性，破壞了作品的完整。對于進行全新表達以及具有批判性的視頻剪輯內容是否會占領原有影片在公共視野的原有影響力。戲仿類短視頻是否會替代原有視頻素材，影響在大眾間的正常作用，與原有視頻形成強烈的競爭關系。（三）融梗類短視頻合理應用產生的問題針對融梗類短視頻，需要在二次短視頻創作當中加入現代流行的梗來獲取網民的關注，提升視頻的熱度。著作權法當中并沒有對原有視頻創作者的思想進行限制，對于二次創作短視頻的創作者來說，可以借鑒原有視頻創作者的思想，但是不能因為加入了全新的梗，借此貶低原有作品的思想表達內容，以及降低原有視頻在社會當中已經產生的影響力度，而且對于原視頻的創作不能抄襲原有作品的表達方式，不能夠完全的復制原有素材。融梗類短視頻通常對于原有視頻素材的剪輯和拼接程度較低，因此對于在融梗類短視頻的思想表達以及創作手法上的認定是否符合侵權的相關構成要件以及能否將其適用于合理使用的制度范圍內，需要考量。四、二次創作短視頻合理使用條款的適用合理使用的認定是一直難以解決，合理使用的相關概念以及法律規定并不能解決國內現在的短視頻涌噴的問題。對于國內的情況需要充分的借鑒國外的法治經驗以及國內的實際進行綜合的認定考量。（一）“合理使用”制度的立法設計合理使用本身是對于二次短視頻創作者進行合理視頻創作的法律渠道，同時也是這些創作者對抗原作品著作權者的抗辯理由。在我國2020年新修訂的《著作權法》當中，對于原本針對合理使用的法律條款，從以往的封閉式列舉轉換成了具有一定原則性的法律規定，這在一定程度上給予了司法實踐當中法官的自由裁量權力。這也在側面的體現出了著作權法對于二次創作的短視頻進行的法律調整。著作權法本身的調整目的是為了保護原生的作品權利，對于利用原生作品進行復制摘抄等相關的行為予以禁止。但是隨著時代的發展，此類嚴格的意義并不適用于現代的著作權的調整。對此合理使用的產生，不僅是對原有作品的權利保護，同時也在一定程度上限制了對于原生作品的著作權，人的權利濫用程度。文化的發展是時代的經驗所產生的結果，對于二次視頻的短視頻操作正是時代發展下文化的變化而產生的社會產物。但是雖然對于原生作品的相關權益保護具有一定的放松，也不意味著二次視頻的短視頻創作者可以無限制的利用原聲作品的素材，不斷的調整原聲作品，與二次短視頻創作之間的利益平衡是現代法律調整所要追尋的最終目標。同時對于創作人來說，針對原有的視頻素材進行，具有自身獨特思想表達的評判性的因素加入，在一定程度上也是保護了公民對于語言表達的自由權利。合理使用制度的存在，使公民的基本權利在一定程度上得到了保護，但是與原生作品本身具有的相關著作權權益來說，需要不斷的研究和探索他們之間的平衡關系。（二）網絡短視頻合理使用的判斷標準合理使用制度的認定判斷需要通過法律予以明確。現在較為統一的立法模式分為三種，分別為開放式、封閉式和半開放式。在網絡短視頻的時代下對于合理使用立法研究具有重要的意義。對于開放式的立法標準，主要是通過原則性的規定與概括式的立法，給短視頻創作者一個大致的法律框架，讓其了解自身的法律行為的同時也能夠使二次創作的短視頻內容得到其應有的合法性質。對于封閉式的立法標準，往往采用的是窮盡式的列舉方式。利用法律條文明確的將合理使用的具體內容予以明確的約定，此種方式是較為保守和嚴謹的立法態度。但是對于我國國內的短視頻行業來說并不能解決短視頻合理使用問題。對于半開放式的立法標準，其對于合理使用規則介于開放式與封閉式在合理使用程度的中間位置。通過對合理使用情形的明確列舉，同時也加入了一定的擴展空間。既給予了裁判法官裁判的束縛，同時也在成一定程度上讓其擁有自由裁量權力。三種認定合理使用的判斷方式都具有其優勢與劣勢，立法者不僅需要保護原作品的著作權力，同時也應當激勵二次短視頻創作者對于作品的創作。“著作權法草案一審稿”曾規定“著作權濫用條款”，這側面反映了著作權濫用行為在實踐中真切地存在著，并函需得到法律的規制與回應。但是，學界當前對著作權領域是否存在濫用行為這樣的基礎性問題尚未達成一致，很大一部分觀點認為著作權領域基本不存在或很少存在濫用行為。事實并非如此，其中最典型的莫過于軟件業某巨頭公司，利用著作權法賦予其的優勢地位，實施搭售捆綁相關產品和服務、拒絕披露某些關鍵信息，從而限制其競爭者開發有關兼容性軟件等濫用行為。其在韓國、美國、歐盟、我國臺灣地區等多地都面臨反壟斷訴訟。在現實中，由于經濟利益的關系，著作權人往往是商業組織。他們可以斥巨資收購，或通過合同約定來取得著作權。并且他們還可能具有“游說立法”的能力。2021年4月9日，多家行業協會、視頻平臺以及影視公司共同發布《聯合聲明》，生動體現了當前影視公司對輿論的掌控能力。公眾作為用戶，難免力量分散，缺乏強有力的輿論代表。此種現狀不利于用戶參與立法博弈。因此，司法機關在個案的利益裁判中，有必要發揮更大的作用。田村善之曾提出:“著作權限制的一般性條款之真正意義就在于，將著作權限制的具體化任務從立法轉移到司法。”作品的創作和傳播是一個循環的過程，作品的產生是建立在社會資源之上的，作品形成的同時也注定其應讓渡部分權利去滿足社會公益的需要。如果禁止短視頻創作中的借鑒行為，則原作品很容易構成對其市場的壟斷，壓縮短視頻的生存空間，不利于新興作品的創作和傳播。五、二次創作短視頻合理使用規則的構想面對現在已經大面積普及的短視頻，解決二次創作短視頻的合理審規則問題是現階段迫切需要解決的難題。通過國內針對短視頻實際的治理情況以及規則制定情況提出了建議。（一）結合要素特征進行“適當性”判斷在判斷引用影視電影作品的畫面數量是否“適當”時，不能簡單只看畫面幀數，而應對所引用部分先通過拆解判斷是否屬于作品核心表達。所引用核心表達，且使得觀眾產生了與原作相同或類似的觀影體驗。此種情形不屬于合理使用。但是，若引用部分不構成核心表達，也即并未產生原作替代效果。對“適當”的判斷，可以考慮以下視角:第一、畫面引用數量在原作品和新作品中的占比大小；第二、引用片段是否只是屬于輔助、說明、從屬的地位；第三、原作品的市場是否受新作品的使用行為影響而有所受損，或者潛在的市場有所受損。筆者認為在判斷過程中，需格外注意引用的數量，并且仔細審核是否對原作市場造成損害。以“大聰說電影”對張藝謀電影《懸崖之上》的評析型短視頻為例，試用上述思路分析如下：其引用的畫面元素多為電影宣傳片中畫面，并且在選取畫面時避開了會直接讓觀眾知曉劇情的部分，屬于非實質性引用。在數量上，畫面占原作品比例不到5%。由于up主引用片段主要是為例解說張藝謀導演的拍攝功底，選取畫面在新作品中僅起到視覺欣賞效果，用來輔助證明up主的觀點。觀眾看完其短視頻，僅僅了解到張藝謀導演對于影視作品拍攝的功底深厚等信息，并不會了解到電影劇情。甚至會因為產生興趣而去電影院觀看該電影。從市場影響因素看，并不會造成對原作品的市場侵害，屬于合理使用。關于被使用作品的“量”，很多國家對此己經通過引用字數、播放的長度、復制的量數等作出了清晰的數字界定：印刷字符之類不超過一萬個符合、不超過400個數量的單詞、詩詞作品等要求不超過40行或25%等等。我們國家可針對性出臺相關量化細則標準以規范引用行為。除此之外，也可借鑒“微量使用規則”，這種標準是一般觀眾的感受標準，側重考察觀眾的觀影體驗是否受被引用部分所影響，若這種影響較小，則構成微量使用。（二）確立轉換性使用規則制度轉換性使用規則對于我國對于二次創作的短視頻內容的合理使用問題具有良好的改善意義，可以有效的幫助解決短視頻的合理使用問題。針對三步檢驗法當中的局限性，轉換性使用規則可以有效的彌補三步檢驗法當中的第一步的限制。在我國很多實際的判例當中，很多的法官已經利用了轉換性使用規則的內容，但是因為沒有明確的規定，在全國的案件審判過程中并沒有形成統一的共識，因此也產生了同案不同判的實際結果。因此基于我國現在短視頻發展的社會情況來看，在充足的保護原視頻著作權人的利益的同時，要鼓勵二次短視頻創作者的創作創新能力。通過明確轉換性使用規則，將相關的概念以及適用范圍得到更加清晰的表達，對于相關的合理適用標準進行有效的明確。同樣應當通過立法的形式，將轉換性使用規則的相應理論加入到司法審判的解釋當中，幫助二次創作短視頻創作人進行自由的創作發揮，同時有效的保護原著作權人的著作權權益，促進短視頻行業的蓬勃發展。（三）對于兜底條款的解釋適用所謂兜底條款，有著開放性與空泛的、不確定的特征，它是一種立法者的價值傾向。因此，其內容還需要加以填補。在具體司法實踐中，應選擇并依據同同體系內，某個價值判斷為個案裁決提供合理化論證。為了防止法官向一般條款的逃逸，對于其解釋適用采取十分謹慎之態度。適用一般條款應當窮盡列舉式法律規定以及相關解釋。我國《著作權法》目前羅列出的12中特殊情形，均旨在平衡著作權人與各種具象化的公共利益。作品的創作，免不了對己有的材料、作品進行歸納、整合等。二次創作既是一個創造性輸出的過獨創表達程，也是一個將公共領域的養料輸入自身作品的過程。短視頻創作性需求，也會包含社會公眾利益的成分。因為創作性的需求是新作品產生的根本動力，更有助于社會文化的發展和繁榮。筆者認為從表達自由的角度來看，上文中提到的“轉換型短視頻”這種使用方式可以考慮納入兜底條款。例如有一類使用方式可稱之為“作為歷史性的說明”，此類使用方式下，創作者對于他人作品的片段使用，主要目的是作為故事的時代背景說明，這種使用并未專門再現原作的全部內容。使用時更多是作為輔助性背景，不存在替代原作，損害原作市場價值的后果。筆者認為這種使用方式存在公益價值。還有一種為了喚起某一個年齡段觀眾的某些集體回憶，或者為了逗趣、拉近觀眾與視頻制作者的距離的使用方式也具有公益性。比如，莊重嚴肅的政府機關等官方媒體采用一種人們喜愛的親民方式制作相關宣傳片，就能產生更好的宣傳效果。例如在上海警方官博發布的“真人魂斗羅版“警察工作短視頻中，巧妙借助“魂斗羅”角色設定和故事情節作為講述警察故事的素材。將警察守護平安的工作場景采用“游戲升級”的模式展現給群眾。短視頻迅速引發關注，獲得了超出預期的宣傳效果。需要注意的是，符合了公益性的目的前提下，仍需要考察引用的適當性和“兩不原則”之規定，才能認定其為合理使用。除此之外，運用指導性案例，以裁判要點的形式統一有效地進行說明，指導相關條款的具體適用，引導法院參照審理類似案件，是一種更符合我國當前司法實踐的做法。結論隨著時代的進步和網絡的普及應用，越來越多的人們喜愛用移動終端設備觀看短視頻內容。巨大的市場份額，吸引著大量的短視頻創作者