論破產程序中財產管理人選任

破產程序是對債權人資產整體執行的程序。在破產程序中如何及時有效地加強對破產債務人財產的管理是破產程序的核心問題。現行各國破產法基本建立了較完備的破產程序中的財產管理人制度,如在以法國、德國為代表的大陸法系國家,實行破產程序宣告開始主義,法院宣告破產前,破產程序并未開始,債務人財產不受約束仍由債務人支配,而至法院破產宣告時,才指定破產管理人,負責破產財產的管理。而在以英國、美國為代表的英美法系國家,實行破產程序受理開始主義,法院管理破產案件后至破產宣告前,為防止債務人不當處分財產,債務人不能再對財產進行管理和處分,而是設立臨時財產管理人,由臨時財產管理人對債務人的財產進行全面管理,到正式破產宣告后,則由選任出的破產管理人從臨時財產管理人接過管理權,對破產財產進行占有、支配并予分配。研究我國現行破產法發現,雖然我們采用了英美法的破產程序受理開始主義立法例,但對債權人利益的保護不周密,沒有建立完備嚴密的債務人財產管理制度,如《企業破產法》(試行)、《民事訴訟法》及一些地方法規均未對破產案受理后至破產宣告前的債務人財產設定管理人,使債務人的財產在這一階段難以受到有效監控,威脅到了債權人的團體受償利益。而且我國現行法規定破產宣告后,應當組成“清算組”或“清算組織”對破產財產進行管理,但對破產管理人的選任方法、破產管理人的資格問題未作規定,對破產管理人的職責則規定的比較原則。這些缺陷已嚴重影響了破產法在司法審判實務中的正確有效適用,所以,本文以我國現行破產法為基礎,以國外破產立法例為參照,結合我國破產案件司法審判實務對破產程序中財產管理人的選任及其主要職責問題作一探討。一、臨時財產管理人。在破產程序我國《企業破產法》(試行)第24條規定:“人民法院應當自宣告破產之日起十五日內成立清算組,接管破產企業……”。民事訴訟法第201條規定:“人民法院可以組織有關機關和有關人員成立清算組織……”。《廣東省公司破產條例》第31條第2款規定:“人民法院作出不宣告破產裁定的,應當在裁定之日起15日內指定3名以上清算人組成清算組。”《深圳經濟特區企業破產條例》第45條1款規定:“人民法院應當自破產宣告之日起十五日成立清算組,按管破產企業”。這些規定說明了在我國法律、法規及一部分地方法規中只規定了在債務人已被宣告破產,債務人的財產成為破產財產時才為破產財產設立財產管理人。而實際上我國現行破產法采用的是破產程序受理開始主義,即破產程序從法院正式受理債務人破產案件時已經開始。從破產受理時至破產宣告之日這一階段債務人的財產由誰管理呢?我國現行破產法未作明確規定。不過,從《企業破產法》(試行)第12條、第35條規定的精神考察和破產案審理實務分析,此階段的債務人財產仍由債務人自行管理支配。然而這種立法形式顯然有悖于破產程序的宗旨,不利于債權人通過破產程序最大限度獲得清償目的。為此,英美法系的破產法理認為:法院受理破產案后至破產宣告前,債務人雖然沒有被宣告破產,但是破產程序已經開始,破產程序對債務人的普通約束力及與債務人的全部財產,為了保護債權人的受償利益,防止債務人不當處分財產,實現破產程序固有的保全財產的屬性,債務人不能再對其財產進行管理和處分,這就需要設立臨時財產管理人(OfficialReceiver,InterimTrustee),由臨時財產管理人接管債務人財產,并負責對進入破產程序的財產進行全面管理。①本文認為,我國破產法即從法例上采用的是英美法系的破產程序開始主義,理應在破產法中借鑒和承認臨時財產管理人制度。在我國破產程序中建立臨時財產管理人制度就可以與破產宣告后建立的破產管理人制度相互銜接,使債務人財產從破產程序一開始即置于專門管理人的管理和控制之下,切實有效保全債務人的財產,保障債權人實現最大限度的清償利益。臨時財產管理人,在英國稱為官方接管人,在美國稱為臨時財產受托人,其實質含義是指:法院受理破產申請后,由法院委任的對債務人財產接管、占有和處分的人員。臨地財產管理人由法院在受理破產案同時指定,法院依職權可以指定一人,也可指定數人擔任臨時財產管理人。法院指定臨時財產管理人的目的是接管債務人的財產和經營事務,作用在于債務人財產進入破產程序后真正受破產程序的支配,并在同時存在的債權人會議監督下進行財產清點、債權債務登記,帳目審計、財產保管和營業增值等。為此,法院指定的臨時財產保管人必須有能力勝任這一工作。法院選任臨時財產保管人的范圍應主要是有經驗并未受到刑事處罰和行業行政處分的企業管理人員、公證人員、會計師、律師、資產評估師等,而破產程序中的債權人及其委托人由于與債務人有直接利害關系,不宜被選任為臨時財產管理人。臨時財產管理人對法院負責并報告工作,受法院和債權人會議的監督。臨時財產管理人選任指定后,其職責主要是:(1)全面接管債務人的財產、營業和訴訟。債務人不為移交,臨時財產管理人可申請法院強制執行。臨時財產管理人被選任后,法院應將臨時財產管理人的情況及時予以公告并通知已知債權人和債務人。債務人(進入破產程序的公司)的債務人或財產持有人應向臨時財產管理人清償或交付財產;債務人作為債權人的尚未結束的訴訟或仲裁,由臨時財產管理接手處理,繼續進行訴訟或仲裁。至于臨時財產接管人接管債務人財產后可否繼續營業的問題?主要看繼續營業的內容是否有利于債務人財產利益的增加和債權人利益的保護,而且這一判斷應由債權人會議作出決議,如決定繼續營業,臨時財產管理人可以聘用合適經理人員和工作人員繼續營業活動。否則,臨時財產管理人不得自行決定繼續營業。(2)對債務人的經營狀況、財務狀況進行調查。根據我國現行破產法規定,在債務人破產案被受理后,債務人應向法院提交會計報表、債務清冊、債權清冊、企業虧損情況說明等資料。但這些資料真實與否,往往由于債務人提交的資料數量多、法院審判人員少等原因,很難及時查清。如果設立了臨時財產管理人,這些調查核實工作就主要由臨時財產管理人完成。臨時財產管理人接管債務人企業后,通過加強審計、詢問債務人法人代表、財務人員及利害關系人等方式可以集中力量在較短時間內查清有關問題,從而對債務人申報不實部分予以糾正。(3)請求法院或債權人會議主席召開債權人會議,并列席債權人會議。這主要是在債務人的營業是否繼續、是否實施營業貸款等問題出現時,臨時財產管理人通過召開債權人會議來使管理行為獲得依據。此外,在債務人被宣告破產后,法院認為有必要可直接將臨時財產管理人轉換為破產管理人。這樣一方面可使破產程序中的財產管理活動具有連續性,另一方面也避免了破產宣告至破產管理人選任出來之前的破產財產管理主體缺失的真空出現。當然,法院如果認為臨時財產管理人已不適宜被選任為破產管理人,則可另行選任破產管理人。總之,本文認為在我國破產法修改時,應當增加臨時財產管理人制度的內容。因為,建立臨時財產管理制度不僅符合我國破產法采用立法例的要求,而且更加適應我國近年來破產實務的迫切需要,具有理論和實踐的雙重效用和意義。二、破產管理人的選任方式破產管理人是對負責破產人清算事務的人員的規范稱謂。它是指債務人被宣告破產后,由法定機關選任的對破產財產進行保管、清理、估價、變賣和分配的專門人員或機關。在國外立法例中,破產管理人即可選自然人擔任,也可選法人擔任,而且選任一人為破產管理人的情況居多。我國現行破產法規定“清算組”或“清算組織”是破產管理人,《廣東省公司破產條例》中還提出了“清算人”的概念。這些規定表明:(1)我國在破產法中對破產管理人的稱謂不統一。(2)我國破產法中的破產管理人是兩人以上組成的機關,以機關履行清算的職責,而不問破產案的難易程度。這兩方面特點證明我國現行破產法在這方面的規定不規范、不嚴密,不利于提高破產工作效率和節省破產費用,急需進行必要的修改。關于破產管理人選任方式,各國存在三種立法例:(1)由法院選任并指定破產管理人。這以日本、意大利、法國、韓國、埃及等國為代表,法院依審判職權在破產程序中決定指定何人為破產管理人,債權人會議一般不得干預。但債權人會議對法院指定的破產管理人不服的,可以向法院提出異議。另外,也有個別國家法律,允許債權人會議在法院任命破產管理人之外,另選破產管理人提請法院任命。不過這種情況下仍是法院享有最終的指定權。(2)由債權人會議選任破產管理人。這以美國、瑞典、加拿大等國為代表。在這些國家破產宣告后,由債權人會議選任破產管理人,在破產宣告至破產管理人被選任出來前或債權人會議一直未選任出破產管理人兩種情況下,由法院任命臨時破產管理人負責清算事務。(3)由債權人會議選任和法定權力機關指定破產管理人,這以我國臺灣地區和英國為代表。但這種雙軌制選任方式受到較多的批評。②我國現行破產法采用的是法院選任破產管理人——即清算組或清算組織的立法方式。《企業破產法》(試行)第24條第2款規定:“清算組由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員”。高院關于貫徹執行破產法(試行)若干問題意見(下稱“高院意見)第50-51項規定:成立清算組以前,人民法院商同級人民政府從企業上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業人員中用公函指定清算組成員;清算組可以聘任會計師事務所一定數量的會計師及其他工作人員。《民事訴訟法》及其司法解釋對如何選任清算組成員未作專門規定。《公司法》第189條規定清算組由股東、有關機關及有關專業人員組成。從這些法律規定可以總結出我國破產清算組的選任方式具有以下特征:1.清算組選任方式主要適應國有企業破產需要,清算組成員主要是在政府職能部門中選任。2.把清算人員分為清算組成員和聘任的專業工作人員,如會計師。清算組成員是履行清算職責的人員,聘任的專業工作人員僅提供專業技術服務。3.清算組是至少2人以上的負責清算事務的機關,而一般不問破產案的難易程度。4.清算組成員由法院以公函指定,專業技術人員由清算組成立后聘任。5.清算組成立后不必向社會公告。6.清算組清算工作受債權人會議監督,但債權人會議對清算組成員選任無權干涉,一般也無權提出異議。上述這些特征有一部分與各國立法例不符合,司法實務也證明存在明顯弊端,因而,本文認為應進行如下修改和完善:1.法院選任的清算組成員應以為社會提供各種服務的獨立機構中的專業技術人員為主,應淡化政府官員在清算組中的地位和作用。比如在會計師事務所、律師事務所、審計師事務所、資產評估事務所、企業管理顧問公司等機構指定的清算組成員,往往專業知識扎實、經驗豐富、工作時間有保證、比較中立客觀,因而更有利于協助法院及時地處理好清算事務。清算組成員如以各級政府官員為主,各成員都代表政府機構參與清算工作,一般處理問題更多地是考慮職工安置、社會穩定、國有資產不損失等問題,而對債務人財產如何保全、債權人的利益如何保護考慮不夠,容易與債權人會議產生矛盾,而且政府工作人員由于是兼任清算工作,工作時間沒有保證,往往導致破產案曠日持久難結案,減低了效率,增加了成本,對破產人、債權人和社會經濟秩序穩定均為不利。對此,國內有學者提出“清算工作的職業化和市場化”的觀點,③本文認為十分值得采納。2.清算組作為我國專門負責破產清算的機關,即可以指定多人組成,也可以指定一人組成。這主要由法院根據案件的大小、難易程度而定。指定一人組成清算組符合國際慣例,有利于提高破產管理人的責任心和工作效率,有利于減少破產費用。傳統認識上把清算組絕對地理解為必須是2人以上是不正確的。對此,破產法在修改時應在條文中加以明確規定。3.清算組選任的程序應規范化。我國現行破產法只規定法院以公函指定清算組成員一個程序,這顯然與清算組成員選任的全面規范化、程序化有一定距離。本文認為我國清算組成員選任應經過以下程序來確定:法院指定清算組成員時應使用正式公函;被指定人接受指定后法院應向清算組成員頒發清算組成員證書,這一證書作為清算組成員取得清算職權的憑證,非經法院撤銷,任何人和部門不得對抗和剝奪;④法院正式在傳媒上對清算組的組成時間、組成人員及資歷、主要工作職責及職權予以公告;清算組成員因客觀情況不能執行職務時,法院應予以撤銷原指定,并可同時另行指定清算組成員,法院將撤銷指定和重新指定的情況予以公告。三、強制執行破產財產管理的具體體現破產管理人作為管理、處分破產財產的法定機關,其職責是指破產管理人在破產程序中依法享有的權利和承擔的義務。破產管理人獨立完成破產財產的管理、處分事務,但必須對法院負責并報告工作,并受債權人會議監督。根據各國破產法立法例和我國現行破產法可知,破產管理人的職責主要可概括為:1.全面接管破產財產。破產財產又稱破產財團,是指破產宣告時至破產程序終結期間,歸破產管理人占有、支配并用于破產分配的歸破產人所有的全部財產的總和。債務人被宣告破產后,債務人就成為破產人,企業法人就淪為清算法人,破產人所有的全部財產被作為概括執行的客體,應全部移交破產管理人管理和處分。破產管理人接受的破產財產包括破產人的有形和無形財產、動產和不動產、知識產權、對外的債權、持有的股份和債券以及破產人對外應履行的債務等。另外,破產人原進行的營業活動和訴訟或仲裁事務也應由破產管理人接管。接管的方式是由破產人的法人定代表人將財產事實、債權和債務清算及全部帳冊、文書、資料、印章、營業執照移交給破產管理人占有、管理和支配。⑤破產人如不為移交或不為全面移交,破產管理人有權請求法院強制執行。2.對破產財產進行保管和清理。接管破產財產后,破產管理人應當予以妥善保護和管理,防止破產財產遭受意外或人為的損失。破產管理人獨立保管破產財產不受他人非法干涉,但如疏于管理,未盡注意義務而使破產財產損失的,應負擔損害賠償責任。破產財產管理還應盡到清理責任,對破產財產清點造冊,詳細說明財產種類、性質、原值和現值估價、保存地點等,對債權債務進行核對,對營業狀況予以了解掌握。其中最主要工作是追回被他人占有的財產、收回破產人未收回債權和要求未繳納或未足額繳納出資人補足出資額,從而為更好地保全破產財產,為隨時順利地處理和分配破產財產作準備。我國從《企業破產法》(試行)第27條第2款和高院意見第49項、第54項、第56項對此也作了較明確規定。3.以破產管理人的名義進行必要的民事及其它活動。破產人將破產財產移交給破產管理人后,破產人并不喪失對破產財產的所有權,但喪失了對破產財產的占有、支配和處分權,也喪失了對破產財產以破產人名義開展適當民事活動的權利。而破產管理人就取得了以破產管理人名義實施必要的以破產財產為標志民事活動的權利。破產管理人取得和行使這一權利是為了有效實現清算目標的需要。破產管理人一般依法可實施以下民事及其它活動:聘任必要的清算工作人員;繼續破產人的營業;參加訴訟、和解或仲裁;決定解除或履行合同;詢問破產人;接受債權人會議監督等。4.對破產財產進行處理和分配。破產管理人就任后的一切工作