完善重大決策合法性審查機制的思考

重要行政決策的目的是提供重要的公共物產出，并行使重要的行政決策權力。決定的結果將對社會救助產生重大影響。毫無疑問，它必須是依法進行的。建立健全重大行政決策合法性審查機制,推動重大行政決策程序的法定化,需要研究重大行政決策為什么應當接受合法性審查、由誰來實施合法性審查、怎么進行合法性審查等基本問題。一、重大行政決策在一個奉行法律至上、推行法治的國家,依法行政被當作一項不得違反的法治原則,法律對行政提出的基本要求是“無法律則無行政”,行政機關只能依法行政,否則就不具有合法性和正當性。重大行政決策作為行政管理的一種重要方式,自然也不應游離于法律控制之外。因此,在2010年全國依法行政工作會議上的講話中,溫家寶同志明確指出:“合法是決策的第一要件。”(一)政府應當納入重大行政決策范圍行政決策作為國家行政機關或行政人員為發揮行政管理職能、處理國家公共事務而進行的一種決定政策、對策和方案的活動和行為,是政府行政管理的首要環節。行政決策是實現政府職能的基礎,只有政府正確及時作出決策,政府職能才能得以科學、充分的發揮。當下中國仍然處于經濟轉軌和社會轉型時期,依據憲法、組織法和其他相關法律規定,政府肩負著市場監管、經濟調節、社會管理、公共服務等方面的行政決策職責,其中有不少屬于重大決策。所謂重大行政決策,是指由較高層級行政機關作出、需要耗費巨額人財物資源、旨在提供重要的公共物品、會產生重大社會影響的行政決策。概括起來,應當納入重大行政決策范圍的事項主要包括:(1)編制和修改經濟、社會、文化發展和公共服務總體規劃;(2)開發利用土地、礦藏、水流、森林、山嶺、荒地、灘涂、海域等自然資源和生態環境保護;(3)制定經濟體制改革、行政體制改革、財政體制改革等重大政策;(4)管理經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作的重大措施;(5)安排政府投資的重大項目、重大的政府采購項目和特殊建設項目用地政策、重大財政資金安排、重大國有資產處置;(6)重大突發事件應急預案的制定和調整,等等。由此可見,無論是指向公共設施還是體制環境,無論是提供硬件還是軟件的公共物品,無論是出臺具體措施還是政策規定,重大行政決策皆以提供重要公共物品為己任。(二)推進法治,促進行政管理的法治化行政機關應當依法行政,行政權一旦游離于法律規制之外,就勢必遭到濫用。行政機關作出重大行政決策的權力是一種重要的行政權,應當接受行政法調整,遵循依法行政要求,依法取得、規范運行。相對于行政機關日常行使的、為維護行政秩序而實施行政管理的執行權而言,處于上游的決策權更加需要嚴格規范,否則違法的決策會帶來違法的執行,殃及整個行政管理的合法性和正當性。因此,所有重大行政決策都應當順應法治化的發展趨勢,都必須嚴格遵循依法行政原則,都要求行政法從決策主體、權限、程序、內容等多個方面對其加以全面規范,都要通過合法性審查避免法外行政、違法決策。只有明確要求決策權的取得必須源于法律、運行必須依據法律、后果必須基于法律,才能避免出現法外決策、隨意決策、非理性決策問題,才能避免決策權被濫用或者誤用,才能最大限度地降低決策風險和避免決策失誤。由此可見,要求重大行政決策依法而為顯然不是要剝奪、削弱政府的決策權,而是要建立一系列決策制度來確保政府決策的合情、合理、合法,防止違法決策的出臺。(三)明確了完善行政決策的合法性審查程序正是由于建設法治政府必須堅持依法決策,不解決重大行政決策違法問題就不可能真正實現依法行政,因此,在國務院最近十多年來先后出臺的4個專門用以推進依法行政工作的重要文件中,不僅都旗幟鮮明地要求行政機關應當依法決策,而且在建立健全依法決策機制對策思路方面也日漸清晰,最終將合法性審查確立為重大行政決策的必經程序。1999年出臺的《關于全面推進依法行政的決定》要求:“各級政府和政府各部門及其領導干部,必須……依法決策?！?004年出臺的《全面推進依法行政實施綱要》將建設法治政府一個目標規定為“科學化、民主化、規范化的行政決策機制和制度基本形成”,要按照“誰決策、誰負責”的原則,建立健全決策責任追究制度,實現決策權和決策責任相統一。2008年出臺的《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》就“完善市縣政府行政決策機制”作出具體規定,明確要求建立重大行政決策的合法性審查制度。2010年出臺的《國務院關于加強法治政府建設的意見》提出要“堅持依法科學民主決策”,并將合法性審查程序與公眾參與、專家論證、風險評估、集體討論等一并確定為重大決策的必經程序。這些規定雖然屬于國務院對行政系統提出的工作要求,屬于內部行政法范疇,但它們無疑有力地推進了行政決策的法治化進程。(四)建立重大行政決策合法性審查制度綜觀最近十多年中國的行政法制建設實踐,強調重大行政決策過程中的合法性審查,已經不再是一種學界建議和社會呼吁,國務院出臺的推進依法行政的文件對其提出明確要求。2010年,溫家寶同志在全國依法行政工作會議上的講話中強調,“對于重大決策,必須進行合法性審查,超出法定權限或與法律法規抵觸的,不得作出決策。”此前,2008年出臺的《國務院關于加快市縣政府依法行政的決定》就已明確要求建立重大行政決策的合法性審查制度,“市縣政府及其部門做出重大行政決策前要交由法制機構或者組織有關專家進行合法性審查,未經合法性審查或者經審查不合法的,不得做出決策。”兩年之后出臺的《國務院關于加強法治政府建設的意見》,更是明確地將合法性審查確定為重大行政決策的一個必經程序,“重大決策事項應當在會前交由法制機構進行合法性審查,未經合法性審查或者經審查不合法的,不能提交會議討論、作出決策?！庇纱丝梢?國務院已經將合法性審查當作保證重大行政決策合法的關鍵,依靠合法性審查這個必經程序建立一道拒絕違法決策的防火墻。二、文保在行政機關工作規則中的規定在一般法律中也有所了目前,關于合法性審查的規定散見于各種法律、法規、規章和規范性文件當中。在《國務院組織法》等組織法中,在《立法法》、《行政許可法》、《突發事件應對法》等單行法律中,在《國務院工作規則》等行政機關工作規則中,在《湖南省行政程序規定》等規章中,都或多或少涉及合法性審查的規定,這在一定程度上解決了合法性審查無規可依的問題。但是,相對于建立一套統一的、完善的、剛性的合法性審查機制而言,有關重大行政決策的現有立法在形式和內容兩方面都存在不足,制度供給不足、明顯滯后,這突出表現在以下四個方面。(一)重大行政決策程序立法滯后總體來看,包括合法性審查在內的重大行政程序的制度化進度,明顯不適應實現科學民主依法決策的實踐需要。具體而言,國務院工作部門的制度化進度又明顯落后于地方政府,雖然多數省級政府都為此出臺了專門的規章,在《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》的推動下,絕大多數市縣也都陸續出臺了專門規定,有關重大行政決策的立法與規范性文件的出臺方興未艾,但遺憾的是,中央各部委有關重大行政決策程序的規定一直處于醞釀階段,遲遲不出臺,中央層面的立法顯得較為滯后。與此同時,由于目前尚未出臺用以規范包括合法性審查在內的重大行政決策程序的專門性法律或者行政法規,有關合法性審查的規定主要集中在行政機關制定的用以自我約束的規范性文件當中,相關規范存在著位階低、約束力弱、權威不足等問題,容易被束之高閣、得不到有力執行,難以據此建立健全剛性的合法性審查機制,對保證重大行政決策合法性的貢獻比較有限。(二)提請研究決定的重大事項未作明確規定各地方和各部門的現有相關規定,普遍存在規定籠統、失之抽象的問題,對由誰審查、審查什么、如何審查、審查結論如何運用等基本問題未作明確規定。例如,《衛生部工作規則》只籠統要求,各司局提請部黨組會或部務會研究決定的重大事項,要進行必要性、可行性和合法性論證?！董h境保護工作規則》第13條只規定各部門、各單位提請環境保護部討論決定的重大事項,必須符合法律法規規定和國家方針政策。《重慶市政府重大決策程序規定》第14條只是抽象要求決策承辦單位應當對決策備選方案的合法性進行充分論證。(三)決策前,制定法律規定,明確使用“合法性審查”的表述由于缺乏一部法律或者行政法規來加以統率,造成各級各類行政機關出臺的相關規定的內容差之甚遠。例如,有的明確使用“合法性審查”的表述,但有的則使用合法性分析、法律分析、合法性論證、法律審核等表述,如《國務院國資委工作規則》規定,重大決策經過研究、咨詢、中介機構的論證評估和法律分析。再如,關于合法性審查意見在決策中的法律效果,也存在著“重要決策參考”、“主要決策依據”、“重要決策依據”等不同規定。(四)有省級政府出臺的相關規定主要適用縣級以上人民政府各地出臺的包括合法性審查在內的重大行政決策程序規定,其調整對象和適用范圍明顯大小不等。以省級政府出臺的相關規定為例,按照由寬至窄的排序,(1)有的省級政府專門出臺的規章,適用于全省范圍內各級各類行政機關作出的重大行政決策,《廣西壯族自治區行政機關重大決策程序暫行規定》屬于此類。(2)有的省級政府出臺的專門規定,僅適用于縣級以上人民政府,不包括政府工作部門,至于縣級以上人民政府所屬部門以及鄉鎮人民政府作出重大行政決策,則參照其規定,《湖南省行政程序規定》和《江西省縣級以上人民政府重大行政決策程序規定》屬于此類。(3)有的省級政府專門出臺的規定僅適用于市政府,市政府所屬部門及區縣政府可參照該規定,對區縣政府所屬部門和鄉鎮政府則不適用,《重慶市政府重大決策程序規定》、《天津市人民政府重大事項決策程序規則》屬于此類。(4)有的省級政府出臺的專門規定只適用于省政府,至于省政府部門、市州等則參照該規定制定自身規則?！肚嗪Ｊ∪嗣裾卮笮姓Q策程序規定》屬于此類。(5)有的省級政府專門制定的規定只適用于省政府,不適用于省政府所屬部門,州、縣政府可參照該規則制定自身規則,《甘肅省人民政府重大決策程序暫行規則》屬于此類。由此可見,相對于實現重大行政決策的科學化、民主化和法治化要求而言,現有的合法性審查規定存在著散、亂、軟等問題,明顯不適應推進依法行政的要求,亟待通過較高位階的立法建構一套剛性的合法性審查機制,確保依法作出重大行政決策。三、合法審查原則要通過合法性審查程序保證重大行政決策的合法性,就必須在法律規定中將其確定為重大行政決策過程中的一個必經程序,明確規定在起草單位形成決策方案之后、報請決策機關審議前的環節,交由政府法制機構作合法性審查,未經合法性審查或者經審查發現不合法的,不能提交會議討論、不作出決策。目前,由全國人大或其常委會制定一部專門法律的立法條件尚不成熟的情形下,建議國務院盡快制定出臺《重大行政決策程序條例》,設專章規定合法性審查問題,對由誰審查、審查什么、審查時限、審查結論如何運用等基本問題作出明確規定,據此建立健全一套剛性的合法性審查機制。(一)合法性審查的方式人們之所以越來越多地將保證重大行政決策合法性的希望寄托在合法性審查環節,期待由政府法制工作機構在行政機關審議通過決策方案之前,依法對起草單位報送的重大行政決策方案進行合法性審查,把住、把牢法律關,是因為這種合法性審查能夠發揮關鍵作用。一則,這種合法性審查能夠較多地發現決策方案中隱藏的違法問題。由于政府法制工作機構屬于政府的辦事機構,通常沒有什么部門利益,審查身份超脫,不會為起草部門“護短”;再加上政府法制工作者通常具有通曉政事務與法律規定兩方面的知識優勢,知曉特定重大行政決策的背景和意圖,對行政管理實踐也比較熟悉,因此有能力通過合法性審查更多地暴露決策方案中的違法問題。二則,這種審查能夠較早地發現決策方案中隱藏的違法問題。由政府法制機構所為的合法性審查程序,介于重大行政決策方案形成之后、提請決策機關集體討論決定之前,在這個中間環節作審查,機時適當,一旦發現問題還可以將方案退回起草部門解決糾正,這種事中審查能夠避免事后糾正違法決策問題造成的被動局面和昂貴的糾錯成本。當然,由政府法制工作機構來承擔具體的合法性審查事務,并不意味著整個合法性審查過程就只能是法制工作機構的獨腳戲,如果法制機構認為有必要,可以聘請法律專家提供合法性論證,專家意見應當作為合法性審查的重要依據之一。對此,一些地方立法具有參考價值,例如,《廣州市重大行政決策程序規定》:“政府法制機構在進行合法性審查時,認為有必要的,可以邀請相關專家進行合法性論證。合法性論證意見應當作為政府法制機構提出審查意見的依據之一。”再如,《蘇州市人民政府重大行政決策程序規定》:“特別重大、疑難、復雜的決策事項,政府法制部門應當邀請相關專家進行合法性論證。合法性論證意見應當作為政府法制部門提出審查意見的主要依據?！?二)重大行政決策方案的合法性審查雖然政府法制工作機構認為有必要時,也可以采用其他審查方式,但通常而言,合法性審查主要是一種書面審,不僅要審查決策方案,還要審查決策方案文本附具的各類報告,包括決策調研報告、征求公眾意見報告與/或聽證筆錄(紀要、報告)、專家論證報告、風險評估報告等。政府法制工作機構對重大行政決策方案進行合法性審查時,應當兼顧實體審與程序審兩個方面。其中,實體審主要包括行政決策主體是否適格、是否超越法定權限、是否有相應的法律依據和事實根據、草案具體內容是否合法等,程序審主要包括決策承辦單位在擬定決策方案時,是否依法進行了調研,是否經歷了公眾參與、專家論證、風險評估等必經程序,是否依法舉行了聽證會等。在這方面,一些地方的規定具有參考價值。例如,《天津市人民政府重大事項決策程序規則》規定:“市人民政府法制機構應當對下列內容進行法律審核,并提出書面意見:(一)重大事項決策是否符合市人民政府的法定權限;(二)重大事項決策的建議和方案的擬定是否符合法定程序;(三)重大事項決策方案是否符合法律、法規、規章規定;(四)其他需要審核的內容。”(三)明確合法性審查的期限盡管我們對重大行政決策的要求更多地是科學性而非效率性,但并不意味著重大行政決策可以久拖不決、遙遙無期,重大行政決策過程由多個前后相續的環節構成,每一環節都應有相應的時間限制,合法性審查環節也不例外,政府法制機構應當在規定的時限內完成重大行政決策的合法性審查任務。為此,有些地方對合法性審查的期限作出明確規定。例如,《廣州市重大行政決策程序規定》:“政府法制機構應當自收到提交審議的材料之日起10個工作日內提出合法性審查意見”,再如,《蘇州市人民政府重大行政決策程序規定》:“政府法制部門應當自收齊送審材料之日起十五個工作日內提出合