關于限購令之借名購房的法律思考

在房地產市場監督管理中，許多地方政府按照國務院關于堅決遏制部分城市房價快速增長的通知文件制定了房地產限制性購買令。為了避開限購令的限制,一些購房者采取了俗稱借名購房的做法,即房屋的實際出資人借用他人名義購房,并以他人名義登記房屋所有權。房屋的實際出資人為事實購房人或者真正購房人,被借名之人為登記購房人。(1)對于規避房產限購令的借名購房行為(為了行文簡潔,下文的“借名購房”一般即指此種情形),其性質、效力到底如何,法學理論界、司法實務界尚缺乏深入的研究。但作為一個司法審判實務中必然要遇到的問題,目前已經引起司法實務界的普遍重視。浙江省高級人民法院民一庭于2011年4月份出臺的《關于審理受房地產市場調控政策影響的房屋買賣合同糾紛案件的若干意見(試行)》第8條就對此作出規定:“實際買受人為規避限購、禁購政策,以他人名義與出賣人訂立合同并辦理房屋權屬證書后,以其系實際買受人為由,請求確認其為房屋產權人的,不予支持,但調控政策重新調整并準許其取得產權的除外。”此處的實際買受人與事實購房人、真正購房人應該是同一概念。此份審判業務規范性文件僅規定實際買受人請求確認其為房屋產權人的,不予支持,但對如此處理的理由以及借名購房行為的性質與效力,并沒有涉及。媒體記者在報道此事時,將借名購房行為定性為“隱名買房者規避法律”,(2)但由于借名購房規避的只是國務院(包括國務院辦公廳,下同)的通知以及地方政府的意見等規定,這些通知、意見均不是法律法規,故從表面上也可知道事實購房人規避的并不是法律(下文還將專門進行分析),這種觀點看來不值一駁。而一種頗有代表性的觀點則認為這種行為屬于以合法形式掩蓋非法目的,故應認定無效,而無效的借名購房行為所購之房屋應歸名義購房人所有。(3)在涉及經濟適用房的借名購房糾紛案件中,各地法院一般均采用這種觀點來處理案件,說明這種觀點在司法實務界已經根深蒂固。這種觀點看起來似乎有點道理,但筆者認為值得商榷。下文就從對這種觀點的分析入手,對借名購房行為的性質和效力問題進行探討。一、法律適用的困惑(一)為逃避執法的行為存在瑕疵財產所謂以合法形式掩蓋非法目的,是指行為人為規避法律達到違法目的而實施的以合法形式出現的民事行為。這類行為包括兩種情形:(1)為達到違法目的而實施偽裝的民事行為。如為逃避法院強制執行,以偽裝的買賣合同隱匿財產。此類民事行為為無效民事行為。(2)為達到違法目的以一個偽裝的民事行為掩蓋另一個真實的民事行為。偽裝的民事行為應當無效;(4)被偽裝民事行為掩蓋的真實的民事行為,如果不違反法律可以有效;如果違反法律,也應無效。(5)比如,甲乙違法買賣耕地,甲欠乙購地款,雙方通謀虛構借貸關系,甲向乙出具借條,借貸行為即屬于偽裝的民事行為,因意思表示不真實而無效;被偽裝民事行為掩蓋的真實的買賣耕地行為因違反法律而無效。(二)事實商品房的購買合同效力應是違反法律、行政法規的強制性規定的效力性強制如把借名購房行為認定為“以合法形式掩蓋非法目的”,則其實際上應包括兩個行為,一個是“偽裝”的名義購房人與第三人即房屋出賣人之間的房屋買賣合同;另一個是“偽裝”的民事行為所掩蓋的事實購房人的購房行為。根據上文的分析,偽裝的房屋買賣合同應當無效,而偽裝的民事行為所掩蓋的事實購房人的購房行為則應視是否違反法律而確定其效力。事實購房人的購房行為實際上還夠不上違反法律,它僅僅是違反了國務院和地方政府體現房地產市場調控政策的通知、意見。因此,認定事實購房人的購房行為違反法律是錯誤的,只能說違反了政策。如果借名購房被認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的定性是正確的,則名義購房人與出賣人之間的房屋買賣合同就應認定無效,那么所購房屋應返還第三人即房屋出售者,而認為所購房屋應歸名義購房人所有的觀點,則與該定性相沖突。同時,依據《合同法》第52條規定及相關司法解釋,合同只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定才無效,由于偽裝的民事行為所掩蓋的事實購房人的購房行為,并未違反法律、行政法規的效力性強制性規定,因此反而屬于有效合同。既然事實購房人的購房行為有效,則事實購房人請求名義購房人將所購房屋轉移給其所有的請求應予支持。這與所購房屋應歸名義購房人所有的處理結果又相矛盾?？梢?把借名購房行為認定為“以合法形式掩蓋非法目的”,是錯誤的。二、以貸款行為命名購買行為的類型和性質(一)借名銷售的三種類型由于借名購房不是一個法律術語,所以其本身的概念并不清晰。根據本文開頭的定義,其概念仍有不清晰的地方?！敖栌盟嗣x購房”、“并以他人名義登記房屋所有權”,到底是指名義購房人親自出面與房屋出售者簽訂合同,親自向物權登記機關申請辦理物權登記,還是事實購房人僅借用名義購房人的身份證件、印章,并經名義購房人同意或授權以后直接以其名義簽訂合同、直接向物權登記機關申請辦理物權登記?抑或事實購房人未經名義購房人同意,擅自以其名義與房屋出售者簽訂合同并向物權登記機關申請辦理物權登記?在借名購房的概念不清晰的情況下,我們姑且把借名購房根據上述這三種情形分為三種類型:名義購房人實施購房行為型、事實購房人實施購房行為型、冒名實施購房行為型。下文將對這三種類型分別進行分析。(二)間接代理的構成要件所謂名義購房人實施購房行為型借名購房,是指名義購房人根據其與事實購房人之間的約定,以自己的名義與房屋出售者簽訂合同,在取得房屋所有權以后,需將購得的房屋交付并轉移所有權于事實購房人的情形。這種類型的借名購房,屬于間接代理?！逗贤ā返?03條的規定確立了我國的間接代理制度。所謂間接代理是指代理人為被代理人的利益以自己的名義與第三人為法律行為,其法律效果間接歸屬于被代理人。間接代理和直接代理既有共同點又有明顯的區別。相同之處在于:首先,兩者產生的原因相同,它們都需要通過委托和授權才能產生。其次,兩者的目的相同,無論以被代理人的名義還是以代理人自己的名義實施代理活動,都是以代理行為為他人利益計算為目的的,這也是代理的本質所在。最后,兩者的法律效果歸屬相同,代理行為所產生的權利、義務最終由被代理人享有和承擔。區別主要體現在:第一,實施法律行為的名義不同,直接代理的代理人需以本人(被代理人)的名義實施法律行為,而間接代理的代理人需以自己的名義實施法律行為。第二,法律后果和責任承擔不同。直接代理中在被代理人與第三人之間存在直接的合同法律關系,代理人對第三人不承擔個人責任,其法律效果直接歸屬于被代理人。間接代理包含了兩重法律關系,即被代理人和代理人之間的委托合同關系,代理人和第三人之間的合同關系,兩者相互獨立,被代理人不能直接憑代理人與第三人訂立的合同對第三人主張權利,而由代理人承擔個人責任之后將該合同項下的權利和義務轉讓給被代理人,從而在最終效果上有代理之實。例如,甲委托乙向丙購畫,如甲委托乙以甲的名義向丙購畫,屬于直接代理;如甲委托乙以乙自己的名義向丙購畫,然后將購得的畫移轉給甲,則屬于間接代理。我國臺灣地區學者李宜琛先生認為,間接代理系間接代理人與相對人之間發生法律關系,間接代理人因此取得權利義務,然后間接代理人再與本人發生法律關系,將自相對人處所取得之權利義務移轉于本人。在間接代理人與相對人發生法律關系,締結法律行為時,雖亦有為本人而為之企圖,然此不過其行為之動機,其行為之效果,并不直接歸屬于本人。(6)德國民法典沒有規定間接代理制度,但在實踐中對此是承認的?！伴g接代理行為也出現在其他領域,而且至今仍時有所聞。特別是在對某項行為真正感興趣的人因某種原因(如因有犯罪前科或有其他瑕疵),不能夠親自實施該行為的時候(如他無法取得許可證,或者不具備在交易所從事期貨行為的資格),他往往就會把某個間接代理人推向前臺。”(7)在房地產市場調控背景下,為了規避房產限購政策,具備購房資格的名義購房人出面為事實購房人實施購房行為,顯然符合間接代理的構成要件?！逗贤ā返?03條設立的間接代理制度規定在《合同法》關于委托合同一章中,應適用委托合同的有關規定。需要指出的是,該種類型的借名購房,與行紀合同關系有相似之處,但也有明顯的區別。行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動,委托人支付報酬的合同。行紀合同中行紀人處理的事務是特定的法律行為(僅限于動產和有價證券買賣、寄售等)。行紀合同中行紀人的主體資格受到嚴格限制,即行紀人只能是經過法定手續批準或核準經營行紀業務的主體?！逗贤ā返?14條將行紀合同定義為“行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動,委托人支付報酬的合同”,其中,依行紀的特點,將“貿易活動”按照慣例解釋為“動產買賣或其他交易”而不包括不動產交易。而該條文雖未對“行紀人”的含義作出闡明,但根據其“為委托人從事貿易活動并收取報酬”的行為性質,并基于“貿易”一詞在我國通常指商業經營行為而非一般民間交易,也可將“行紀人”解釋為“以行紀為營業的企業或者個體商人”。(8)由于借名購房要購買的是不動產,名義購房人也不是經過法定手續批準或核準經營行紀業務的主體。故借名購房顯然不是行紀合同。(三)事實商品房代理所謂事實購房人實施購房行為型借名購房,是指名義購房人同意或授權由事實購房人以其名義與房屋出售者簽訂合同并申請辦理物權登記,然后在名義購房人取得房屋所有權以后,需將購得的房屋所有權移轉于事實購房人的情形。實踐中,名義購房人往往向事實購房人提供身份證件、印章等便利條件或提供授權委托書。這種類型的借名購房,存在三層法律關系。名義購房人與事實購房人內部存在雙重關系,首先是直接代理關系,名義購房人是本人(被代理人),事實購房人是代理人;其次是事實購房人墊付購房價款以及名義購房人轉移房屋所有權于事實購房人的合同關系,這種合同在《合同法》中沒有專門規定,屬于無名合同。第三層關系是外部關系,即名義購房人與房屋出售者之間的房屋買賣合同關系。雖然事實購房人是為了自己購房而借用名義購房人的名義,但由于客觀上必須先由名義購房人購得房屋,才有可能通過轉移登記實現自己購房的目的,因此,在這個環節,事實購房人首先是充當名義購房人的代理人。經名義購房人同意,事實購房人取得代理權,即使這種授權只是口頭授權。當然,如果事后名義購房人否認授權,則應由事實購房人負舉證責任?！霸谀承┣樾沃?代理人僅僅對外標示被代理人的名字而沒有在身份上區分自己與被代理人,比如僅僅在合同文本上簽署被代理人的名字。這種非常態的代理行為無疑也屬于‘以他人名義實施法律行為’,日本民法學者山本敬三稱之為署名代理?！?9)上述情形類似于間接代理,但由于名義購房人在購房過程中僅僅為事實購房人提供身份證件等便利,并未從事任何實質性的代理活動,故不宜認定為間接代理。(四)因與房屋出售者簽訂合同,并申請辦理物權登記的情形所謂冒名實施購房行為型借名購房,是指事實購房人為了最終達到自己購房的目的,未經名義購房人同意,擅自以其名義與房屋出售者簽訂合同,并申請辦理物權登記的情形。此種情形通常發生在親友之間。這種類型,實際上屬于無權代理。《民法通則》第66條和《合同法》第48條對此均作了規定。雖然事實購房人想通過某種方式最終實現將房屋所有權轉移到自己名下的目的,但這種最終目的并不能改變其行為系無權代理的性質。三、避免引入限制采購令，以避免購買行為的效力和結果(一)間接代理的范圍根據上文的分析可知,這種類型的借名購房行為,屬于間接代理。間接代理包含內部關系和外部關系。因此,關于行為的效力,也應區分本人(被代理人)與代理人之間的委托行為以及代理人與第三人之間的房屋買賣合同分別進行分析。1.根據合同法第32條第5項的規定,有關各在間接代理內部關系中,事實購房人與名義購房人之間是委托合同關系,其合同的主要內容是事實購房人委托名義購房人為其購房,并將購得的房屋所有權移轉給事實購房人,事實購房人支付房屋價款和有關費用。該委托合同的效力,取決于是否符合法律規定的條件。符合法律規定的條件的,為有效合同;否則,則不能當然地發生合同的法律效力。對于規避房產限購令的委托合同,其效力究竟如何?(1)是否屬于民事法律規避行為。上文已分析,規避房產限購令的委托合同,確實存在規避行為,但其規避的并不是國家禁止性或強制性法律。因此,尚不屬于民事法律規避行為。(2)是否屬于惡意串通。所謂惡意串通,是指雙方當事人非法串通在一起,共同訂立某種合同,造成國家、集體或第三者利益的損害。此為《合同法》第52條規定的合同無效的情形之一。名義購房人實施購房行為型借名購房,顯然并沒有損害集體或者第三人的利益,但有沒有損害國家利益呢?國家利益是指國家在整體上具有的政治利益、經濟利益和安全利益。(10)規避房產限購令的委托合同,尚不能說損害了國家利益。(3)是否屬于損害社會公共利益的合同。所謂社會公共利益,是指關系到社會公眾的利益。(11)違反社會公共利益是《合同法》第52條規定的合同無效的情形之一。該條第5項同時規定,違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。違反社會公共利益的行為往往也是違反法律、行政法規的強制性規定的行為。但是,法律、行政法規不可能對所有違反社會公共利益的行為作出窮盡性的規定,所以“違反社會公共利益”比“違反法律、行政法規的強制性規定”的范圍要廣。根據《合同法解釋(二)》第14條之規定,《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。對于違反了法律、行政法規以外的規范性文件中的強制規范的合同的效力判斷問題,有學者指出,在實踐中,當某一合同沒有違反法律、行政法規的規定,但違反了行政規章或地方性法規時,法院不能直接將其認定為無效合同,而是應當依據《合同法》第52條規定的“損害社會公共利益的合同無效”的處理原則,來確認該合同的效力。(12)王利明教授也認為,如果地方性法規和規章的制定,旨在保護國家和社會公共利益,而違反了地方性法規和規章將損害國家和社會公共利益,可以以損害國家和社會公共利益為由依據合同法有關規定確認合同無效。(13)當然,國務院和地方政府有關房地產市場調控的通知、意見還不是行政規章和地方性法規,但對于違反有關房地產調控通知、意見規定的行為,完全可以參照上述思路處理。其實,最高人民法院有時也按照上述思路處理類似問題。比如,中國人民銀行制定的《境內機構對外擔保管理辦法》并不屬于《合同法》第52條第5項中的“法律、行政法規”的范疇,因此按照該條款規定,法院似乎是不能據此來判定擔保合同無效的。但是,最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第6條中卻采取了吸收的辦法,肯定了《境內機構對外擔保管理辦法》對對外擔保所作的限制,即認為當對外擔保合同違反了《境內機構對外擔保管理辦法》,其效力應當予以否定。最高人民法院解釋認為,國內企業在利用外資時,違反國家有關法律和政策規定,對外商承諾所謂的優惠條件,為外商投資的股本貸款提供擔保,為合營企業對外貸款提供擔保,會將外債風險轉移給國內金融機構和企業,從而加大中方的籌措資本和風險,直接或間接地形成了中方債務,最終損害社會公共利益,因而理應對此予以一定的限制。對于這些行政規章中的某些禁止性和強行性規定,人民法院不能一概否定,而應根據公序良俗原則予以考量———這些規定是否符合法律和行政法規的立法目的,是否有利于社會公共利益和經濟秩序的維護,并以此來判斷違反行政規章禁止性規定的合同是否違反公序良俗。(14)住房問題關系國計民生,既是經濟問題,更是影響社會穩定的重要民生問題。房價過高、上漲過快,加大了居民通過市場解決住房問題的難度,增加了金融風險,不利于經濟社會協調發展。房產限購令作為嚴格限制各種名目的炒房和投機性購房,遏制部分城市房價過快上漲的重要政策措施,體現了社會公共利益。規避房產限購令的委托合同,其關于名義購房人將購得的房屋所有權轉移給事實購房人(限購對象)的內容,損害了社會公共利益,應當認定為無效合同。因此,事實購房人要求名義購房人履行委托合同,轉移房屋所有權的,因委托合同無效,應不予支持。事實購房人已經支付的購房價款,屬于名義購房人的不當得利,可以要求名義購房人返還。當然,如果將來房地產市場供求關系發生重大變化,房產限購令取消,則應根據“有利追溯”原則處理?！坝欣匪莸脑瓌t在民法中多表現為:如果先前的行為現在看來是合法的,新法應承認其合法性并予以保護。”(15)雖然先前的行為或關系在行為時并不符合當時的法律或政策的規定,但如果依將來的法律或政策是符合法律政策的,并且相關各方都有利,就應當依新的法律或者政策承認其合法性并予以保護?！霸诠珯嗔εc私權利之間,有利應是指對私權利保障有利;而當公權力的行使要保護的社會公共利益遠遠比個別的私人利益重要時,有利的天平應該向公共利益傾斜?！?16)因此,今后一旦房產限購政策取消,委托合同依照新的政策不能再被認定為損害社會公共利益時,應認定其有效,事實購房人要求名義購房人履行委托合同,轉移房屋所有權的,應予支持。2.合同的動機和合同效力不同在間接代理內部關系中委托合同因違反社會公共利益而被認定無效的情況下,對名義購房人(代理人)與第三人之間的房屋買賣合同的效力是否會有影響?我們認為,代理人與第三人之間的房屋買賣合同,系一個獨立的合同,它只是行為人自己向第三人購買房屋的合同,該合同的購房人具備購房資格,如無存在其他導致合同無效的情形,該合同應認定有效。雖然行為人(代理人)簽訂該合同的動機(也稱間接目的)是為了被代理人購房,但這種動機,存于行為人內心,第三人并不知情,如合同內容合法,為了保護交易安全,應確認合同有效。“動機不具有法律上的意義,不是意思表示的構成要素。動機錯誤,原則上不影響法律行為的效力。”(17)民事行為的內容(目的)與法律的禁止性規定、社會共同利益和社會公德一致與否,直接決定著民事行為的法律效力。因此,在合同關系中,應著重審查的是當事人訂立合同的目的,而不是動機。比如,一方為了籌集賭資而向他人借款或者為了傷害他人而購買刀具,為賣淫或從事生產假冒偽劣商品而租賃房屋,這些借款合同、買賣合同或租賃合同的效力,一般情況下,不受一方違法動機的影響,不宜簡單地以動機違法而否定合同的效力。但如果當事人把違法的動機作為合同的條件加以表示,或者作為合同的內容,或者相對人知道動機違法等,則應宣告合同無效。(18)因此,名義購房人(代理人)與第三人之間的房屋買賣合同有效,應受法律保護。名義購房人享有請求第三人交付房屋并移轉所有權的債權請求權。由于委托合同無效,故所購房屋無需轉移給事實購房人,而最終屬于名義購房人所有