合同法律風險管理

理念與實務山西鋒衛律師事務所艾娜、韓晶律師山西鋒衛律師事務所簡介鋒衛律師事務所成立于2001年，是山西省司法廳直屬的綜合性律師事務所。致力于為省內外客戶提供專業、全面、及時、優質、高效的法律服務。位于太原市長風街705號和信商座21層，辦公面積達一千余平方米。截止目前，本所執業律師四十名（分別具有法律、工商管理、經濟、化工、醫學等方面的學士、碩士學位，有數名教授和高級職稱），正式實習律師十五人，行政助理六人。鋒衛律師事務所于2005年、2007年榮獲“全省優秀律師事務所”榮譽稱號。鋒衛律師事務所2008年榮獲“全國優秀律師事務所”榮譽稱號。鋒衛律師事務所是山西省首家通過ISO9001:2000質量管理體系認證的律師事務所，也是山西省首家與香港律師行合作的律師事務所。鋒衛律師事務所2008年成立“企業法律風險管理課題研究小組”。鋒衛律師事務所于2011年再次榮獲“全國優秀律師事務所”榮譽稱號。鋒衛律師事務所于2011年榮獲轉型跨越“山西青年五四獎狀”榮譽稱號。鋒衛的宗旨是“出謀劃策勇為前鋒、排憂解難甘當后衛”，“美好生活、與法相伴”。2023/10/112鋒衛律師事務所歷史榮譽2023/10/113網站、雜志截圖2023/10/114

美國通用電氣公司原總裁杰克·韋爾奇曾說：“其實并不是公司的業務使我擔心，使我擔心的是什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點并使公司毀于一旦。”2023/10/115對法律的認識？32023/10/116一、對法律的認識

（一）三個思考（二）三種境界（三）五個作用2023/10/117

（一）三個思考

2023/10/118（二）三種境界高級：資源——法律為我所用如合同前期防范、資本運作中級：武器——自己的權利受到侵犯要自我保護如買房晚交了要賠償最低級：尺牘、規范——不能犯罪如殺人、放火2023/10/119

（三）五個作用1、指引一般人的行為預先估計相互之間將如何行為。

他人行為是否合法或有效對本人行為的指引2、評價4、預測3、教育5、強制違法人的行為2023/10/1110要防范和控制合同活動中的法律風險：無事時如有事般提防，方可彌意外之變；有事時如無事般鎮定，才能消局中之危。2023/10/1111

一、合同管理的法律風險視角二、走出合同管理的誤區三、合同文本類法律風險管理四、合同行為類法律風險管理目錄

2023/10/11122023/10/11一、合同管理的法律風險視角1.1商事糾紛超過了民事糾紛而超過半數的訴訟是合同訴訟132014年3月10日下午，第十二屆全國人民代表大會第二次會議在人民大會堂舉行第三次全體會議，聽取最高人民法院院長周強作最高人民法院工作報告。2023/10/11142013年各級法院案件審理統計2023/10/11152023/10/111.2合同訴訟焦點大多并不高深：未能注意相關證據的保留合同某一條款約定不明合同圖章管理不嚴合同履行缺乏監管未能及時行使法定權利權利行使不符合法律規定一、合同管理的法律風險視角162023/10/111.3令人困惑的合同管理：企業的經營活動始于合同、終于合同，所有的相關管理活動都是合同管理。應該由什么部門、什么人來管企業合同？合同管理究竟要管些什么？如何保證合同管理的質量？如何保證合同管理的效率？合同法律風險管理能夠帶來什么？

一、合同管理的法律風險視角17法律風險典型情況舉例：審批部門法務部門業務部門監管盲區一、合同管理的法律風險視角2023/10/11182023/10/111.4

從法律風險角度理解合同事務：

合同內容或簽訂及履行中的作為或不作為，都有可能使企業因違反法律規定、違約、未充分行使法定權利，而使合法利益受到不利影響。這種可能性，就是合同管理的法律風險。

合同管理的法律風險，是企業最頻繁面臨的法律風險。一、合同管理的法律風險視角192023/10/111.5合同法律風險后果及分析方法：

法律風險后果:

民事、刑事責任、行政處罰、權益喪失

產生法律風險原因：

文本、制度、流程、執行法律風險分析方法:

主體——不同主體承擔不同法律責任行為——經營、管理、上市等行為環境——法律規定、執法環境、觀念等一、合同管理的法律風險視角202023/10/11法律風險因素法律風險可能遭受不利后果，但尚未作為或不作為、要件尚未構成。作為或不作為已經實施，法律風險不利后果要件已經構成。風險事件出現具體的、可能導致法律責任的事件觸發，直接面對不利后果。風險后果對法律風險事件進行處理后取得的最終結果。一、合同管理的法律風險視角1.6合同法律風險管理的階段與成本：21造險、賭險、吞險！一、合同管理的法律風險視角

“法律風險管理魔方”——將法律事務管理融入企業經營管理。1.7法律風險管理立方圖：2023/10/11222023/10/11一、合同管理的法律風險視角

1.8國內的風險管理

二○○六年六月六日，國務院國有資產監督管理委員會發布并實施《中央企業全面風險指引》。

企業風險，指未來的不確定性對企業實現其經營目標的影響。分為戰略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險五大風險。232023/10/111.9

合同法律風險管理的目標：充分利用法律資源，實現法律利益最大化、法律風險最小化。對外：以法律手段實現機會的最大化利用更為安全地取得利益對內：協助企業建立穩定、高效、安全的工作秩序防范或控制法律風險

一、合同管理的法律風險視角242023/10/111.10合同法律風險管理做什么？㈠收集信息

收集企業制度、流程、文本、案例、問題㈡分析信息

分析現有問題及潛在問題以及成因㈢設計解決方案

為企業量身定做或優化制度、流程、文本㈣實現聯動實現新的制度、流程、文本的聯動一、合同管理的法律風險視角252023/10/111.11合同法律風險管理的內容分類

◆合同內容法律風險以合同中的法律安排和內容完善為主

◆合同管理制度、流程問題制度或問題流程批量產生問題

◆合同行為法律風險

針對各類合同行為采取應對措施

合同法律風險管理的目標：◆效率和質量，以事先干預避免損失一、合同管理的法律風險視角262023/10/11一、合同管理的法律風險視角

1.12合同法律風險管理的工作成果

管理制度的完善——

合同相關的企業基本制度、企業管理制度、技術規范、業務規范、個人行為規范操作流程的完善——

合同決策流程、審批流程、操作流程

文本體系的完善——

標準合同文本體系合同法律風險管理體系272023/10/11總結：

任何資源都是有限的，無論是有形資源還是交易機會等非物質資源，都必須最大化利用。合同或合同管理中排除任何小的缺陷，都有可能避免企業的重大損失。合同法律風險管理是將合同法律事務處理與融入企業管理，提高效率和安全性。一、合同管理的法律風險視角282023/10/112.1

合同事務主要并非法律事務

簽訂及履行合同首先是經濟行為簽訂及履行合同是為了達到交易目的、實現交易利益，從商務角度安排交易內容和程序。

法律只是確保交易目的和利益的輔助手段

在合同事務中預埋法律手段，只是為使交易目的和交易利益得到法律保護，并建立合同行為的基本規則和秩序。二、走出合同管理的誤區292023/10/11二、走出合同管理的誤區2.2合同管理不僅僅是審查、蓋章、歸檔

企業的經營活動始于合同、終于合同，所有相關活動都是合同管理內容。如何保證合同管理的質量、效率？合同管理有哪些體制漏洞？企業有無合同履行狀況管理？

302023/10/112.3

合同法律問題>合同法問題：

全國人大法律（包括合同法）立法解釋、司法解釋（包括其他法解釋）國務院行政法規（判斷有效無效的底線）部門規章地方法規、地方政府規章

合同需要法律調研，以保證質量！二、走出合同管理的誤區312023/10/112.4

合同工作不是簡章地“守法”

企業：經濟性思維——逐利立場

有多少利益、代價如何？法官：裁判員思維——中間立場

有效無效、是非曲直？法務：運動員思維——傾向性、反向思考

最大限度利用規則，維護委托人利益優秀裁判員≠優秀運動員二、走出合同管理的誤區322023/10/112.５合同工作重心≠合同條款本身

合同的交易目的、交易利益？

交易模式是否合適、便于操作？合同行為是否存在隱患？法律安排是否足以維護利益、安全？

無法實現交易目的，再完美的合同也是廢品！二、走出合同管理的誤區332023/10/112.6

沒有約定就沒有更多權利

法律不足以全面保護合同當事人的合同權利，必需“個性化”地約定具體事項。法律存在大量的灰色地帶，需要以約定確定合法權益、繞開灰色在帶。對于政策擦邊球，必須以合適的商務模式安排和法律安排使其合法化。沒有約定，就沒有明確的違約責任。二、走出合同管理的誤區342023/10/112.7

沒有證據就沒有“事實”

“以事實為依據”是指能夠以有效證據證明的法律事實，而非客觀事實。證據事實是確定各方責任，并進而追究過錯方責任的依據。合同事務中的證據以多種形式存在，并非合同簽訂后就萬事大吉。二、走出合同管理的誤區352023/10/112.8

合同工作并非只是使用模板

對于合同文本：

合同并非越長越好——表述效率與工作效率合同并非越復雜越好——合同需求的不同層面

模板并不萬能：

未經調研的模板往往脫離實際任何模板都有“保質期”模板的制訂需要具體部門提供需求二、走出合同管理的誤區362023/10/112.9合同是否“公平”最終取決于交易地位優勢地位——掌握的資源更為稀缺劣勢地位——交易的愿望更迫切甚至別無選擇交易地位的意義：爭奪交易利益——時間、價格、風險轉移等爭奪交易安全——交易安全同樣體現價值爭奪主動權——準入門檻、退出機制

合同是理想與現實之間的妥協二、走出合同管理的誤區372.10質量與效率需要工作方法保障

文檔管理：

文檔的自動保存時間、目錄與鏈接文檔的文件夾和文件名文檔的屬性和尾綴文檔的批注與修訂

文檔發送：轉換為PDF文本文本比對、不同版本的保存二、走出合同管理的誤區2023/10/11382023/10/112.11

合同內容并不僅限于合同

合同的正式及非正式附件：

正式附件——要在合同中注明隱含附件——產品說明書、質量保證書、介紹等

合同簽訂后的內容：

雙方對合同內容的變更雙方對合同內容的補充對于合同的解除簽訂后的要約與承諾二、走出合同管理的誤區392023/10/112.12

合同爭議無法全靠律師

合同文本應該解決的問題：

圍繞交易目的設定交易內容、交易程序細節根據可能發生的情況設定違約標準及責任

合同管理應該解決的問題：

雙方的約定書面化書面的約定正式化正式的約定證據化二、走出合同管理的誤區402023/10/11總結：

合同首先是種經濟行為，法律人的介入只是使合同利益能夠最大限度地得到法律保護。合同管理并非法律部門所能單獨完成，必須由各個部門各司其職分工配合。當前的合同管理，還有很大的提升空間。

二、走出合同管理的誤區412023/10/113.1不同層面需要不同的文本

業務層面——僅有合同正常履行必備條款商務層面——滿足常規商業活動需求專業層面——細分合同內容、解決常見問題專家層面——商務及法律事務的有機結合

除了交易地位外，合同水平需要與企業管理能力、員工素質相適應。三、合同文本類法律風險管理422023/10/113.2合同文本的核心是交易目的：

交易目的——進行交易的真正動機合同目的——合同中反映出來的交易目的合同目的的意義：解釋合同——明確不明事項判定責任——按有利于實現合同目的可得利益——簽訂合同時能夠預見三、合同文本類法律風險管理432023/10/113.3合同的四個基本功能：

鎖定交易平臺、鎖定交易內容鎖定交易方式、鎖定問題處理合同是：雙方利益博弈的平衡點作為意思自治的證據承擔民事責任的依據三、合同文本類法律風險管理442023/10/113.4合同基本條款的常見問題⑴：

當事人及其住所——交易平臺及附隨義務履行合同標的——交易什么？表面的與內在的數量與價款或報酬——數、量、計算標準標的質量——與價相關、“國標”并非最優履行期限及方式——怎么交易更實用？

三、合同文本類法律風險管理452023/10/113.4合同基本條款的常見問題⑵

結算期限與方式——結算的前提？付錢合同？檢驗方法——分清清點與質量驗收違約責任——有意義的與無意義的約定爭議解決方法——問題處理模塊

三、合同文本類法律風險管理462023/10/113.5

合同內在質量的五個方面：

⒈主體資格的合格性——簽訂及履行合同的資格⒉約定內容的合法性——實體內容及表述合法⒊合同條款的實用性——基本條款外的實用條款⒋權利義務的明確性——明確、可識別的義務⒌交易目的的滿足性——充分實現交易目的條款三、合同文本類法律風險管理472023/10/113.6合同外在質量的五個方面：

⒈結構體系的清晰度——清晰的結構框架是基礎⒉功能模塊的完備度——模塊完備避免大的缺陷⒊整體思維的嚴謹度——環環相扣、滴水不漏⒋語言表達的精確度——只能按預想去理解執行⒌版面安排的美觀度——體現工作作風與形象三、合同文本類法律風險管理482023/10/113.7合同中的法律風險防控措施

提升交易安全的措施：

主義務的后履行、階段性義務的后履行擔保、違約金、盡職調查避免責任過大的措施：

分割標的以分散風險限定違約責任以分散風險設定退出機制三、合同文本類法律風險管理492023/10/113.8最大限度地使用約定權三、合同文本類法律風險管理

以直接約定代替交易習慣：⑴在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；⑵當事人雙方經常使用的習慣做法。交易習慣由提出主張的一方承擔舉證責任以合同義務替代附隨義務：主合同義務、從合同義務、附隨義務502023/10/113.9

高效的企業合同文本管理方法以專業的方式設計或調整合同：法律環境調研、常見問題的解決

重點在于解決法律盲區權利義務有效的合同文本管理：合同文本的標準化、體系化、無關化合同文本結構化、模塊化、秩序化、無關化三、合同文本類法律風險管理512023/10/11三、合同文本類法律風險管理3.10履行特殊法定義務（格式合同Ⅱ6）：提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責任的內容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明。

——采取合理的方式提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務承擔舉證責任。522023/10/113.11無名合同的法律適用法律適用規則

其他法律對合同另有規定的，依照其規定。分則或其他法律無明文規定的合同，適用總則規定并可參照分則或其他法律最相類似的規定。

法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，參照買賣合同的有關規定。三、合同文本類法律風險管理532023/10/113.12

合同條款中可能需要增加的內容指定聯系人問題：

以明確的、指定聯系人的指令，避免責任不清簽約資格條款問題：

約定對方在簽訂及履行合同的資格方面的責任界定各方責任范圍：

權利義務的時間范圍權利義務的地域、當事人范圍三、合同文本類法律風險管理542023/10/11三、合同文本類法律風險管理

總結：

合同文本法律風險管理的核心，是圍繞交易目的和交易環境，對交易進行商務及法律上的安排。合同文本的最終形態，不僅取決于行業特征和交易內容，還取決于交易地位。未能將經常使用的交易文本標準化、系列化，合同管理的效率就無從談起。552023/10/11四、合同行為類法律風險管理

4.1合同行為法律風險管理的空白

除了文本管理之外，與合同簽訂、履行有關的大量行為同樣需要管理，而且更需管理。供應商選擇——審核資格、確定規則（框架合同）分銷商管理——規范分銷行為、確保資金安全自身行為管理——充分利用權利、避免法律風險合同管理的相關制度、流程562023/10/114.2合同生效前的法律風險管理四、合同行為類法律風險管理⑴對于合同成立及生效的控制

要約與承諾、成立與生效附生效條件或解除條件的合同附生效期限或終止期限的合同需依法批準、登記生效的合同以實際履行為生效的合同以確認書方式成立的合同（C33）

572023/10/11四、合同行為類法律風險管理⑵通過要約、承諾控制管轄地點：

“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”

4.2合同生效前的法律風險管理582023/10/11四、合同行為類法律風險管理⑶慎對締約過失責任：

㈠假借訂立合同，惡意進行磋商；㈡故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；㈢有其他違背誠實信用原則的行為。

泄露或者不正當地使用訂立合同過程中知悉的商業秘密

4.2合同生效前的法律風險管理592023/10/11四、合同行為類法律風險管理4.2合同生效前的法律風險管理

⑷效力待定合同的撤銷與追認（Ⅱ11、Ⅱ12）：追認的意思表示到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已開始履行合同義務，視為對合同的追認。相對人可催告法定代理人在一個月內追認合同善意相對人在合同被追認之前有權撤銷合同，撤銷以通知的方式作出。

602023/10/11四、合同行為類法律風險管理4.3合同生效后的法律風險管理⑴抗辯權：同時履行抗辯權、后履行抗辯權不安抗辯權㈠經營狀況嚴重惡化；㈡轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；㈢喪失商業信譽；㈣有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

612023/10/11四、合同行為類法律風險管理4.3合同生效后的法律風險管理

⑵履行中的代位權（C73、Ⅰ11）：

債權人可向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權：債權合法；債務人怠于行使到期債權，損害債權人利益；