實(shí)證-規(guī)范的法學(xué)研究：法律教義體系及其發(fā)展——讀《法學(xué)的觀念與方法》一、導(dǎo)言死板的教義學(xué)研究備受挑戰(zhàn)，靈活的交叉學(xué)科研究又被認(rèn)為離題甚遠(yuǎn)， 法學(xué)學(xué)術(shù)面臨著一場(chǎng)身份危機(jī)。［荷［荷］楊?斯密茨：《法學(xué)的觀念與方法》，魏磊杰、吳雅婷譯，北京：法律岀版社，2017.頁(yè)1-6.對(duì)傳統(tǒng)教義式研究的挑戰(zhàn)至少最早來(lái)自基爾希曼基于實(shí)在法的不穩(wěn)定性的批評(píng)，又受到科學(xué)實(shí)證主義的沖擊，而對(duì)跨學(xué)科研究的批評(píng)主要來(lái)自法學(xué)教育與法律實(shí)踐的脫節(jié)。討四種研究類型，重構(gòu)了法學(xué)的規(guī)范性視角， 把“個(gè)人與組織在法律上應(yīng)當(dāng)做什么”確立為法學(xué)的核心問(wèn)題，進(jìn)而提出了一種“實(shí)證 -規(guī)范”的研究方法，調(diào)和了傳統(tǒng)法學(xué)與現(xiàn)實(shí)主義之間的矛盾，找到了一種可行的法學(xué)知識(shí)積累、 創(chuàng)新的目標(biāo)和方法，最后基于法學(xué)學(xué)術(shù)的性質(zhì)，對(duì)法學(xué)研究與教育的現(xiàn)狀與未來(lái)加以分析。 作者秉持了經(jīng)驗(yàn)主義的演進(jìn)式的法律觀， 將法律與國(guó)家權(quán)威適當(dāng)剝離，打破了“在權(quán)威之下工作而忽視探索精神” 的實(shí)在法研究的藩籬，在強(qiáng)調(diào)規(guī)范性研究為核心的實(shí)踐智慧的同時(shí)， 又重視教義學(xué)提供素材、進(jìn)行甄別、增強(qiáng)融貫的重要作用，阻卻將法學(xué)的規(guī)范性研究推入意見(jiàn)的深淵。 本文首先對(duì)作者論證思路的展開進(jìn)行梳理，并指出一些論證上的不足之處，然后將重點(diǎn)探討法律進(jìn)化觀和法教義學(xué)的社會(huì)價(jià)值。二、本書論證思路的展開與不足作者在第一章將法學(xué)關(guān)心的問(wèn)題歸結(jié)為四種，包括（ 1）如何闡釋法律？（2）應(yīng)當(dāng)如何闡釋法律？（3）適用某種法律規(guī)則會(huì)帶來(lái)什么后果？（ 4）法律是什么？同注1，頁(yè)10.同注1，頁(yè)10.同上，頁(yè)14-24.種可行的法學(xué)研究方法。作者在第一章中，主要針對(duì)問(wèn)題（ 1）、（3）、（4）,介紹了a.描述的方法、b.實(shí)證的方法和c.理論的方法。描述的方法主要是傳統(tǒng)的教義學(xué)的描述， 它往往將實(shí)在法描述為一種具有融貫性的體系，并且對(duì)法律的描述采用了與法律實(shí)踐者相同的語(yǔ)言， 形成了一種內(nèi)部的規(guī)范性視角， 其規(guī)范性表現(xiàn)在，體系化過(guò)程中對(duì)材料的篩選和解釋建構(gòu)了法律的內(nèi)在邏輯， 它以共識(shí)性的教義體系存在，供給了規(guī)范內(nèi)部視角的法律問(wèn)題的答案，其解答方式無(wú)外乎：法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何。3實(shí)證的方法主要是分析法律的適用和效果， 是一種現(xiàn)實(shí)主義的進(jìn)路，將法律對(duì)象化并置于社會(huì)或經(jīng)濟(jì)之間，帶有法律工具主義色彩。這與強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)在邏輯的教義式描述方法存在明顯的矛盾。同上，頁(yè)31-36.同上，頁(yè)31-36.究的目標(biāo)，作為“是什么？”的替換詞。理論的方法采取的是一種元法律視角，例如“法律是什么？”這個(gè)問(wèn)題中的“法律”帶有整全性，是指法律這個(gè)現(xiàn)象。元法律視角還牽涉到法律的效力、 法律的正當(dāng)性、法律與道德的關(guān)系等等問(wèn)題，這是一種法哲學(xué)或法律理論的理論建構(gòu)路徑。 作者指出，這種研究也不斷受到實(shí)證主義的影響。同上，頁(yè)10，同上，頁(yè)10，36-38.同上，頁(yè)43-44.第一章分析了三個(gè)問(wèn)題對(duì)應(yīng)的三種方法之后，作者在第二章中，專門就問(wèn)題（ 2）對(duì)應(yīng)的規(guī)范性方法進(jìn)行討論。如果高質(zhì)量的研究意味著知識(shí)的系統(tǒng)化、 普適性、可復(fù)制性以及方法論被公認(rèn)有效1那么把法學(xué)研究與實(shí)在法捆綁，傳統(tǒng)法學(xué)的教義式描述就無(wú)法擺脫不確定和非科學(xué)的低質(zhì)量詬病，只好把法學(xué)研究方法的桂冠拱手讓給實(shí)證性研究或理論性研究。7因此，作者檢討了傳統(tǒng)法學(xué)的內(nèi)部規(guī)范視角，提出了外部的規(guī)范視角對(duì)法學(xué)的規(guī)范性進(jìn)行重構(gòu)。其必要性有二：（1）法官的法律論證并不是單純的適用法律， 暗含了一種為規(guī)范判斷的偽裝同上，頁(yè)51.偽裝的必要性在于：大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)立法是法律創(chuàng)制的主要方式，約束法官的自由裁量，對(duì)法官造法采取消極態(tài)度。,學(xué)者恰恰要指出這種規(guī)范性判斷，并提供理?yè)?jù)。一旦對(duì)實(shí)在法與法律應(yīng)當(dāng)如何闡述做出區(qū)分，內(nèi)在視角便會(huì)被拋棄。 超越實(shí)在法的規(guī)范性變成了法學(xué)的空白之地； （2同上，頁(yè)51.偽裝的必要性在于：大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)立法是法律創(chuàng)制的主要方式，約束法官的自由裁量，對(duì)法官造法采取消極態(tài)度。越發(fā)歐洲化，動(dòng)搖了法律是被具有民主正當(dāng)性的國(guó)家機(jī)構(gòu)創(chuàng)制的觀念。 就像此前法律的正當(dāng)性來(lái)自法律的本質(zhì)，此后法律面對(duì)全球化，其正當(dāng)性基礎(chǔ)也應(yīng)當(dāng)被重新審視。參見(jiàn)上書，頁(yè)53.就像此前法律的正當(dāng)性來(lái)自法律的本質(zhì)，此后法律面對(duì)全球化，其正當(dāng)性基礎(chǔ)也應(yīng)當(dāng)被重新審視。參見(jiàn)上書，頁(yè)53.兩點(diǎn)都是在強(qiáng)調(diào)實(shí)在法基于權(quán)威的自明性受到了動(dòng)搖， 意在尋找一個(gè)不依賴于官方機(jī)構(gòu)的法律效力基礎(chǔ)。可是，除了以上兩點(diǎn)，法律體系本身的缺憾也會(huì)使得內(nèi)部視角存在問(wèn)題， 疑難案件的存在恰恰證明了這一點(diǎn)， 盡管作者在后文有類似的表達(dá)， 但是在論證的邏輯上，是有待商榷的。僅從上述兩點(diǎn)必要性上談?wù)撘胪獠恳暯堑囊?guī)范性重構(gòu)是不夠的， 作者增補(bǔ)了上述兩點(diǎn)理由背后的理論基礎(chǔ)，并在第三章討論了新規(guī)范性法學(xué)在方法上可行性。作者指出，法律作為自發(fā)秩序一一與官方機(jī)構(gòu)創(chuàng)制的秩序相對(duì)一一是自然選擇的產(chǎn)物，而非基于永恒人性的精心設(shè)計(jì)，特別是私法的發(fā)展獨(dú)立于政治化與民主化的政策決定過(guò)程，有其自身的理性，是從過(guò)去成長(zhǎng)起來(lái)并且出于成長(zhǎng)之中的有機(jī)體， 并且體現(xiàn)著某種路徑依賴和改革粘滯。同上，頁(yè)55-64.同上，頁(yè)55-64.作者認(rèn)為，法律具有自生自發(fā)性，而且法學(xué)作為論辯之學(xué)，規(guī)范之學(xué)，應(yīng)當(dāng)超越實(shí)在法的藩籬，把研究視野放寬。參見(jiàn)，頁(yè)49-65，87-93，104.在第三章，作者對(duì)教義式研究方法、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、實(shí)證研究方法以及基本權(quán)利主張進(jìn)行考察，分別從四個(gè)方面，即：a.教義學(xué)無(wú)法提供確定性；b.功利主義原則并不是通行的； c.法律具有非工具性面向、實(shí)證研究結(jié)果可以多元解讀以及實(shí)證問(wèn)題本身的重要性存在爭(zhēng)議；d.基本權(quán)利的抽象性以及權(quán)利之間的沖突， 分別否定了利用上述幾種方法試圖徹底解決規(guī)范性問(wèn)題的嘗試，指出了他們的有限性。因此，法學(xué)本身旨在承認(rèn)并試圖在論辯中處理這種規(guī)范的不確定性。把規(guī)范性判斷交給被作者剝離了權(quán)威的法學(xué)研究 "，面臨的最要緊的質(zhì)疑就是法律是否淪為個(gè)人的偏好？因此，作者提出了“實(shí)證 -規(guī)范”的研究方法，這種方法將現(xiàn)行法視為規(guī)范性論證的一種信息來(lái)源，而現(xiàn)行法域成為了解決彼此沖突的不同觀點(diǎn)的實(shí)驗(yàn)室。 其他法域的經(jīng)驗(yàn)、甚至其他規(guī)范體系的觀點(diǎn)都可以作為材料， 比較的方法被廣泛使用，強(qiáng)調(diào)論據(jù)的實(shí)質(zhì)性論證取代了依靠權(quán)威的法律解釋，體現(xiàn)了一種試錯(cuò)的經(jīng)驗(yàn)主義的智慧。 同上，頁(yè)85-91.同上，頁(yè)85-91.論據(jù)置于現(xiàn)有的規(guī)范環(huán)境（內(nèi)國(guó)法）去考察，又可以得出一個(gè)面向具體法律實(shí)踐的答案。 同上，頁(yè)同上，頁(yè)92.接著，作者以強(qiáng)調(diào)必要性和回應(yīng)可能的質(zhì)疑兩種方式， 為他的新方法論張目：必要性表現(xiàn)在，由于（1）國(guó)家層面上缺乏道德觀念的統(tǒng)一性，基于國(guó)家法的邏輯論證越發(fā)缺乏說(shuō)服力同上，頁(yè)93.，以及（2）歐洲化程度日益加深，法律超越了國(guó)家的界限，使得法學(xué)的關(guān)注點(diǎn)從規(guī)則轉(zhuǎn)移到了論據(jù)，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性的論證同上，頁(yè)同上，頁(yè)93.同上，頁(yè)94.追求統(tǒng)一的法律規(guī)則或普遍性的法律原則變得不合時(shí)宜， 論據(jù)使用的相似性成為了衡量法律統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)。同上，95-103.可能的質(zhì)疑是這種方法如何裁決一件糾紛以及在這個(gè)過(guò)程中教義扮演了什么角色。 作者訴諸于實(shí)踐智慧，指出法學(xué)具有論題學(xué)的結(jié)構(gòu) 法學(xué)的論題學(xué)結(jié)構(gòu)是指以法律問(wèn)題為中心，確定論題目錄，并尋求答案的方法。詳見(jiàn) ［法學(xué)的論題學(xué)結(jié)構(gòu)是指以法律問(wèn)題為中心，確定論題目錄，并尋求答案的方法。詳見(jiàn) ［德］菲韋格《論題學(xué)與法學(xué)》，舒國(guó)瀅譯，商務(wù)印書館，2012純粹的形式邏輯法則。 同注 同注1，頁(yè)104-107靈活性。即造就了法律事實(shí)又增強(qiáng)了法律的融貫性和清晰度。 同上，頁(yè) 同上，頁(yè)107-109.述是零散的，容易造成一些困惑，特別是法教義學(xué)和實(shí)在法之間的關(guān)系如何？法教義學(xué)與系統(tǒng)化的關(guān)系如何？法教義學(xué)與法律內(nèi)部視角關(guān)系如何？其實(shí)，法教義學(xué)類似于法律的通說(shuō)，它是在實(shí)在法的基礎(chǔ)上，對(duì)實(shí)在法進(jìn)行篩選和提煉產(chǎn)生的法律教義， 他影響著人們對(duì)法律的理解。法律教義強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)在的邏輯性， 因此系統(tǒng)化是法律教義學(xué)的必然走向， 而系統(tǒng)化是要經(jīng)過(guò)法學(xué)家的創(chuàng)發(fā)過(guò)程的，是一種創(chuàng)新性的表現(xiàn)。法教義學(xué)與法律內(nèi)部視角的關(guān)系在于，法教義學(xué)提供了一套法律內(nèi)在邏輯， 它可以為法律實(shí)踐提供內(nèi)部證成的方案。 此外，法律或多或少是以教義的方式呈現(xiàn)的， 人們?cè)诮塘x的基礎(chǔ)上理解法律。 因此，法律知識(shí)的演進(jìn)可以被看作是法律教義體系的演進(jìn)。新的研究方法對(duì)論據(jù)的強(qiáng)調(diào)不是要推到法教義學(xué)建立的體系，而是要在體系所不能及之處，以及面臨多種方案抉擇之時(shí)，確立規(guī)范， 推動(dòng)體系的更新。因此，法教義體系作為一種內(nèi)部證成的方式， 具有其特殊的法治價(jià)值，德沃金將這種融貫性理解為一種德性。而法律的規(guī)范性必然還要一種外部證成， 這就是立足于經(jīng)驗(yàn)世界的實(shí)證主義的著力點(diǎn)所在。因而，作者“實(shí)證-規(guī)范”方法的意義恰恰在于它兼顧了內(nèi)部視角和外部視角，把法的安定性、融貫性、確定性等內(nèi)在價(jià)值與法的工具價(jià)值相協(xié)調(diào)，也符合作者先前提出的進(jìn)化的法律觀。對(duì)于法律進(jìn)化觀與法教義學(xué)的討論，在下一節(jié)將詳細(xì)展開。綜上，側(cè)重論據(jù)的考察使得法律知識(shí)庫(kù)不斷擴(kuò)充， 并且這種方式不排斥既有的體系劃分；“實(shí)證-規(guī)范”的研究方法得以明確；對(duì)論據(jù)的關(guān)注超脫了內(nèi)國(guó)法的邊界，具有了普遍性的特征。因此，作者認(rèn)為，規(guī)范性法學(xué)具備了學(xué)術(shù)科目的資格。 同上，頁(yè)113-114.前三章主要是對(duì)法學(xué)學(xué)科性質(zhì)的探討， 確立了法學(xué)是一門對(duì)應(yīng)當(dāng)做什么存在彼此沖突之論據(jù)的學(xué)科，第四章將帶著上述結(jié)論，深入到法學(xué)教學(xué)科研的組織方式與創(chuàng)新性研究和方法之價(jià)值等問(wèn)題。作者強(qiáng)調(diào)了創(chuàng)新的重要性和多元性， 不同的創(chuàng)新性研究各有其價(jià)值。 法學(xué)中的創(chuàng)新是通過(guò)多種角度對(duì)不同的論據(jù)加以權(quán)衡所產(chǎn)生的。 同上，頁(yè)117-124. 同上，頁(yè)117-124. 同上，頁(yè)125-141.主義，當(dāng)然這種多元主義的強(qiáng)調(diào)不排斥法學(xué)學(xué)者的方法論自覺(jué)，法學(xué)方法論的特殊性在于，TOC\o"1-5"\h\z22方法論本身不能提供知識(shí)可靠性的確證，法學(xué)知識(shí)的客觀性來(lái)自于學(xué)者的共識(shí)或通說(shuō)。 因此，同行評(píng)價(jià)和適當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)自主性顯得尤為重要。就具體的學(xué)術(shù)組織而言，由一個(gè)研究團(tuán)隊(duì)擔(dān)負(fù)研究項(xiàng)目的組織形式，優(yōu)勢(shì)表現(xiàn)在， （1）激發(fā)學(xué)術(shù)討論，促進(jìn)不同視角、不同學(xué)科之間的互相啟迪；（2）研究團(tuán)隊(duì)所具有的較為龐大的框架為個(gè)人創(chuàng)新提供場(chǎng)域；（3）“研究院”的形式使得研究團(tuán)隊(duì)中代際傳承成為可能。 同上，頁(yè)142-146. 同上，頁(yè)142-146.外，認(rèn)為大學(xué)的主要目的不是為一般公眾服務(wù)， 而是要推進(jìn)基礎(chǔ)性研究的理想， 受到了市場(chǎng)思維的干擾。主要表現(xiàn)在效率思維營(yíng)造了對(duì)學(xué)者的不信任以及相應(yīng)的控制和問(wèn)責(zé)機(jī)制， 效率思維源自新公共管理理論的原則， 認(rèn)為研究者的競(jìng)爭(zhēng)會(huì)提升研究質(zhì)量， 這種觀點(diǎn)預(yù)設(shè)了存在一種可以評(píng)估的績(jī)效指標(biāo)。但是績(jī)效指標(biāo)存在缺陷：（1）它將無(wú)法評(píng)估的項(xiàng)目視作不重要排除在外，使得形式化的績(jī)效評(píng)估缺乏同行間的實(shí)質(zhì)性判斷， 績(jī)效指標(biāo)只會(huì)評(píng)估出平庸的操作

者，而使得真正的研究者缺乏自由創(chuàng)造的激情；新公共管理理論的競(jìng)爭(zhēng)使得學(xué)院之間山頭林立，針對(duì)上述問(wèn)題，一種可選擇的方案是（工具，不能取代同行評(píng)審對(duì)質(zhì)量本身的關(guān)注，（2）學(xué)者間的學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)固然存在， 但是基于（2）學(xué)者間的學(xué)術(shù)競(jìng)爭(zhēng)固然存在， 但是基于造成開放性、討論與合作不足。 241）正確定位績(jī)效指標(biāo)的地位，它僅僅作為一種其用途也必需受到限制。（2）雖然同行評(píng)審不但要明確方法論的多元主義，反對(duì)抽象地對(duì)高校聘用研究人員可以提高準(zhǔn)入門檻， 準(zhǔn)入后擴(kuò)大研究人員的要形成管理者與學(xué)者不同類型研究加以高下判斷。自主權(quán)。（3）反對(duì)行政領(lǐng)導(dǎo)基于個(gè)人偏好而刻意支持某種類型的研究，之間的使命共識(shí)。 同上，頁(yè)146-152. 同上，頁(yè)146-152. 同上，頁(yè)152-161.TOC\o"1-5"\h\z法學(xué)教育要擺脫實(shí)證主義化和國(guó)家主義化， 推崇一種重視思維方式的國(guó)際化的研究， 因?yàn)椋?）法律的超國(guó)家化趨勢(shì)；（2）國(guó)際化有利于滿足學(xué)術(shù)研究的要求：對(duì)于不同規(guī)范性論據(jù)意涵的探究和比較。（3）國(guó)際化帶來(lái)的智識(shí)刺激，有利于吸引更優(yōu)秀的學(xué)生參與其中。 同上，頁(yè) 同上，頁(yè)163-167.國(guó)際化的強(qiáng)調(diào)，使得法學(xué)教育以話題為中心，不拘泥于具體法律文本而重視對(duì)論據(jù)的探尋，對(duì)語(yǔ)言的要求也以國(guó)際教科書出版規(guī)模為標(biāo)準(zhǔn)。 同上，頁(yè) 同上，頁(yè)168-169.三、法律進(jìn)化觀與法教義學(xué)法律進(jìn)化觀認(rèn)為法律的發(fā)展是一個(gè)自然演進(jìn)的過(guò)程，根植于社會(huì)實(shí)踐本身 同上，頁(yè)63.：同上，頁(yè)63.革與社會(huì)變遷相聯(lián)系，法律體系是動(dòng)態(tài)的，但本質(zhì)上是保守的。 同上，頁(yè)20.薩維尼認(rèn)為，法律存在自然生命和技術(shù)生命，前者指的是法律乃是一種社會(huì)習(xí)慣的產(chǎn)物， 或者源于人們的同上，頁(yè)20.薩維尼認(rèn)為，法律存在自然生命和技術(shù)生命，前者指的是法律乃是一種社會(huì)習(xí)慣的產(chǎn)物， 或者源于人們的法律確信；后者強(qiáng)調(diào)法律的認(rèn)識(shí)要借助法學(xué)家的闡釋。參見(jiàn)薩維尼《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》 。假手于法學(xué)家的作業(yè)被我們認(rèn)識(shí)。 這種法律的進(jìn)化觀反對(duì)立法是實(shí)在法的唯一敘事， 但不排30斥法學(xué)家的體系化作業(yè)，甚至，法學(xué)家的體系化作業(yè)是法律發(fā)展的必要條件。 法律教義（dogma）是一種法學(xué)家所公認(rèn)法律通說(shuō)，并且經(jīng)常以邏輯自洽的體系化的方式呈現(xiàn)。法學(xué)的發(fā)展可以理解為法律教義體系的不斷更新。 立法對(duì)于這個(gè)進(jìn)程的影響被認(rèn)為是具有負(fù)面性的。在與蒂鮑關(guān)于訂立法典的爭(zhēng)論中， 薩維尼認(rèn)為如果一個(gè)民族的法始終存在于歷史發(fā)展過(guò)程中， 那么將之法在與蒂鮑關(guān)于訂立法典的爭(zhēng)論中， 薩維尼認(rèn)為如果一個(gè)民族的法始終存在于歷史發(fā)展過(guò)程中， 那么將之法典化就是去扼殺它的生命、阻止它在歷史事件進(jìn)程中得到自然修正。參見(jiàn)，同上書。法教義學(xué)是法學(xué)描述的重要方法， 是法學(xué)知識(shí)重要的呈現(xiàn)方式。法律教義體系發(fā)展的水平體現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家法律發(fā)展的水平。 法