公司的法人性與股東的股東控制

“公司是西方法律和社會發展的產物?！?作為一種企業形式,西方國家商事公司的雛形在中世紀就已存在。經過數百年西方文化傳統與深層歷史經驗的浸潤,西方國家的商事公司不但在企業組織的自然演進中成長,逐步形成了完善的公司法律體系,而且在逐步發展與演化之中形成了良好的商事公司傳統,公司內部組織的種種運作機制相對完備。然而,即使在公司制度興起的西方社會,“公司是什么”同樣是一個一直困擾著學者們的難題,對公司本質的爭論數百年來也從未停止。雖然這種爭論往往帶有形而上的色彩,然而對于公司及公司法律制度的研究與實踐,它又是一個永遠無法回避的前提性問題。在對公司本質正確理解的基礎上把握公司法律制度,也許更能科學地探求真理。一、英美法中的公司本質公司的本質究竟是什么?數百年來,這個問題一直困擾著各國學者。當公司制度成為法學、經濟學、管理學、政治學、社會學等諸多學科的研究對象時,隨著各學科的交叉與融合,對公司本質的理解更是眾說紛紜。不同的時代背景、經濟社會環境、人們的認知程度甚至研究者個人的理論偏好與學術研究的路徑都可能深深影響對公司本質的解釋。因此,期望能夠對公司本質作出一個全面客觀、能被各學科所接受的理論解釋,無疑是不現實的。僅從法律角度而言,在英美法系國家,“公司”的含義本身就比較復雜。2正如英國公司法學家高爾(L.C.B.Gower)教授在他的《現代公司法原理》一書的開篇所言:“由于公司(Company)一詞沒有嚴格的法律含義,盡管公司法在法學界已經成為公認的法律部門,其著作也層出不窮,但公司法的準確范圍依然是模糊不清的”。3《布萊克法律詞典》中給公司(Corporation)下的定義為:“作為一個單獨的、與擁有它的股東相區別的‘人’,在法律授權下運作,有權利發行股票并能無限期存在的一個實體(通常是商業性的);一個團體或人的聯結體,依據法律規則其被確定為與組成的自然人相區別的具有法律人格的法律或法理上擬制的人,無限期存在,并具有章程賦予的法定權力”。4但是,對于公司的本質,自1819年“達特茅斯學院案”起直到目前仍然是一個爭論不休的問題。1819年,馬歇爾大法官在“達特茅斯學院案”的判決中寫道:“公司是一個擬制人,看不見、摸不著,僅僅存在于法律的擬制之中……它(公司)所擁有的僅僅是創造它的章程所賦予它的財產”。5基于這項判決,公司作為法律創造物——被賦予了基本的甚至可以對抗其創造者的法律權利。6然而,這項判決也開啟了英美法中關于公司本質的爭論之門。在“人造實體(artificialentity)”理論提出之后,又相繼出現“實在(realistic)”理論、“特許(concessionorfranchise)”理論、“契約(contract)”理論以及“合同聯結體(nexusofcontract)”理論等,每種理論在對公司本質的界定方面都占據一席之地。7在大陸法系國家,對于“公司是什么”的爭論也同樣激烈。一方面,幾乎沒有國家在公司法、商法、民法等名目繁多的成文法律之中專門、明確、完整地定義公司,對于公司的界定散見于諸多法律條文之中;8另一方面,在理論上對于公司本質的爭論主要集中在法人這一問題上。在公司法人的理論中,存在三種不同的學說:“法人實在說(corporaterealism)”、“法人擬制說(fictiontheory)”和“法人否認說(symboltheory)”。9“法人實在說”用來說明公司的實體性,而“法人擬制說”則是指公司的人格與責任均來源于法律,“法人否認說”則是指公司是自然人的集合。就此三種理論而言,雖然“法人實在說”在學術界的討論中占據上風,但“法人擬制說”也不無道理。10英美法系與大陸法系各國公司法理論和實踐上的爭論,歸納起來,就是“公司是股東的財產,還是一個獨立的實體”的問題。11雖然對“公司是什么”一直存在著爭論,但這并不妨礙各國在對公司制度的基本特征充分理解的基礎上在經濟生活中運用公司這一組織形式,并對一些爭論逐漸達成某種共識。在經濟生活中,公司被法律明確為一個獨立的法律實體——法人。對于公司的法人性質,英美法系與大陸法系的各種公司本質理論都是認同的。公司在穿上由國家法律縫制的法人這件外衣后,在各方面都發生了驚人的變化。這主要體現在:公司可以擁有自己的財產,可以簽訂合同,可以起訴他人或被他人起訴,并可以行使個人所能行使的一切正常的職權;公司的法律身份與它的所有人(股東)和管理人(董事及經理等)的身份相分離,公司的所有人和管理人一般不對公司的債務負責,反之亦然;在稅收方面,公司也同個人一樣向國家納稅,等等。正如美國學者所言:“較好的例子是公司能夠以自己的名義擁有不動產……法人人格明顯節省交易成本,而這些例行的節省積累起來,效果是極為顯著的……這種作用特別可能產生社會性收益”。12這些學者認為將公司看作法律實體主要是為了公司運營與國家管理的便利,這種觀點很明顯是立基于社會或市場的角度。然而,從更深層次而言,雖然公司被認為是一個法律實體,但這并不意味著公司可以完全擺脫股東(公司的資本提供者與創立者)的控制。從投資者的角度而言,在現代社會投資者的投資選擇很多,即使投資于企業,其也可以選擇合伙、個人獨資、公司等多種企業形式。當投資者選擇公司這種企業形式時,只表明他在眾多投資工具與投資形式中明確選中了公司而已。當我們揭開公司身上的法人外衣便會發現,公司這一形式是人的工具,就像農民的犁一樣是一個有用的裝置。13即使公司成立以后,公司依法具有獨立的法律人格,股東的個人人格與公司人格相分離,但只要考察公司與公司法發展的歷史,便不難發現,這只是為了便于國家管理和企業從事經濟活動?！胺ㄈ酥贫鹊某霈F純粹是經濟發展的需求導致法律技術進步的結果,是一種經濟生活的客觀現實與法律技術運用相結合的產物?！?4人們經常將公司的最顯著特征歸結為有限責任、法人身份和永久存在,這其實是一種誤導性陳述。有限責任意味著資本提供者以其出資為限對企業風險承擔責任,也意味著公司以其實際的全部財產對其債務承擔有限責任——這是投資的特征而不是“公司”的特征。法人身份和永久存在也僅僅意味著公司在解散之前持續存在,并有一個名稱以便于交易和訴訟。當股東投資于公司之后,其享有的選擇管理權、重大經營決策權與剩余財產索取權等,尤其是“剩余財產索取權”(產權的核心),11表明了股東對公司內部人員、經營決策甚至是公司的剩余財產的控制。不論投資者投資的直接動機如何,在營利性公司中其最后目的都是謀求最大的經濟利益,公司不過是為股東謀利的工具。在非營利性公司中,政府、公益人士、學者和政治家等又何嘗不是利用公司這個“外殼”來實現其政策性、非盈利性目的呢?美國蘭德公司就是最好的例證。公司的法人性只是公司外在的特征,而股東是公司的所有者權益享有者、公司是股東投資的工具則是公司最為基礎的本質。雖然在各國公司法律中均強調公司的法人性,從來沒有明文規定“股東是公司的所有者權益享有者、公司為股東投資的工具”,但在西方悠久的產權保護傳統和完善的私有財產保護制度下,股東出資的公司理所當然地由股東享有其所有者權益(ownershipinterest),這是一條顛撲不破的真理?！拔鞣饺苏J為這套機制完全是天經地義的,對它的存在根本沒有自覺的意識。盡管它非常龐大,但沒有人看得到:美國人、歐洲人和日本人的財富全賴于他們對這套機制的運用能力,但即便是他們也看不到。這套機制是深藏在它們的所有權系統內部的固有法律基礎——所有權僅僅是冰山一角。冰山的其余部分由復雜的人為過程構成,這個過程能夠把資產和我們的工作成果轉化為資本。因為它不是從模子里做出來的,也不是用虛有其表的小冊子描繪出來的,所以它的起源模糊不清,但它的重大影響就深深地藏在西方資本主義國家的經濟潛意識之中?！?5正是基于此,在西方學者的論述中,諸如“公司的所有者股東”這樣的言語隨處可見,這甚至成為公司及公司制度得以存在的前提條件。人們難以想象,投資者將自己的合法財產投資到公司中,自己的財產就變成了公司的財產,而自己享有的卻是所謂的附條件的債權或基于股東地位的綜合性權利等。16要是如此,公司及公司制度鼓勵投資、保護投資者權益的價值也就喪失殆盡了。二、公司法的本質是對公司本質的誤讀20世紀70年代末,隨著改革開放的逐漸深入,蟄伏了多年的公司制度又在我國經濟生活中一顯身手。然而,在給經濟注入活力的同時,公司制度的推行也在我國造成了巨大的社會震蕩。官商勾結、政企不分、“皮包公司”泛濫等情況已發展到令人難以容忍的地步。在這種背景下,國務院于1985年出臺《關于進一步清理和整頓公司的通知》,首次對公司進行了定義:“公司應是從事生產經營或服務性業務的、具有法人資格的經濟實體,是實行獨立核算、自負盈虧、照章納稅、能承擔經濟責任的企業”。與此同時,國家工商行政管理局出臺的《公司登記管理暫行規定》也規定:“公司指依本規定程序設立,有獨立財產,自主經營,自負盈虧,依法承擔經濟責任的從事生產經營或服務性業務的經濟實體”。這與1988年通過的《中華人民共和國全民所有制工業企業法》中對企業所下的定義基本上沒有區別。這些關于公司的規定基本上構成了我國關于公司定義的經典表述,主要突出了公司作為獨立的市場主體的地位,為公司自主參與市場競爭創造了條件。1993年《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)頒布之后,雖然法律并沒有給公司下明確的定義,但《公司法》對公司本質的把握還是基本明確的?！豆痉ā返?條規定:“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。公司享有由股東投資形成的全部法人財產權,依法享有民事權利,承擔民事責任。公司中的國有資產所有權屬于國家”?！豆痉ā返倪@條規定表明:第一,公司或企業的股東(出資者)可依所有者身份,對其投入公司的資本享有權益及對公司施以控制,并對公司的資產享有所有權;第二,公司或企業作為獨立民事主體的法人,對法律上明確由其支配的資產(包括負債形成的資產),享有占有、使用和處分的權利,并就其行為承擔法律責任,而股東(出資者)作為所有者,不對公司或企業的行為直接承擔任何責任;第三,既然明確了股東(出資者)對于公司或企業及其資產的所有者身份,則公司或企業進行經營活動的任何收益,在未依法或依約分配給各股東、公司管理者、職工和未用以向國家納稅或向債權人償債之前,均應屬于全體股東所有。171993年《公司法》第4條的規定基本表明了公司的本質,即公司一方面是股東的投資工具,屬于股東所有;另一方面是獨立的市場主體,具有法人地位。然而,令人遺憾的是,無論是在實踐中還是在學術研究中,“公司為自主經營、自負盈虧的獨立法人”的觀點幾乎成了我國對公司本質唯一的真理性表述。這顯然是對公司本質的誤解,也是對《公司法》第4條的誤讀。產生此種現象的原因是多方面的,其主要有二:首先,我國公司制度的引入及公司立法并不是社會經濟發展過程中法律與制度自然演進的結果。而恰恰相反,我國的公司立法肩負著沉重的政治使命,即須應對全民致富熱中出現的公司熱,并對形形色色的公司進行整頓規范;公司制度的推行也是為了順利進行國有企業改革,尤其是利用公司制度為國有企業改革提供適宜的形式,成為公司法制定的首要任務。18政府和社會有關方面越來越感到,要使國有企業轉變為適合市場經濟要求的經濟單元,必須解決國有企業存在的“深層次矛盾,由放權讓利為主要內容的政策調整為企業制度的創新,探索一條公有制與市場經濟相結合的有效途徑”。19對于國有企業而言,改變國有企業的行政性色彩,剔除官商習氣,政企分開,明晰產權,構造完善的企業內部管理機制,健全法人治理結構,成為建立現代企業制度的首要問題。為了實現公司法律制度所肩負的政治使命,將公司直接界定為“自主經營、自負盈虧的獨立法人”、“獨立的市場主體”顯然是當時社會條件下最直接的選擇,也是建立現代企業制度的“必然要求”和防止政府過多干預的必然選擇。其次,偏頗的公司(法人)財產權理論的指導。在我國,學術界對公司本質的認識一直存在著很大的爭論,這種爭論主要集中在對公司(法人)財產權性質的認定方面。20關于公司(法人)財產權性質的爭論,始于20世紀20年代初蘇俄實行新經濟政策時其法學界關于國有企業的地位及其財產權性質的討論。21改革開放后,我國法學界在蘇聯法學界討論的基礎上,對公司(法人)財產權的性質相繼提出“商品所有權說”、“信托所有權說”、“占有權說”、“用益權說”、“法律所有權和經濟所有權說”、“法人所有權說”等諸多觀點,22其中“法人所有權說”最具代表性,受到了大多數學者的贊同,逐漸成為公司法學的主流觀點。所謂公司(法人)所有權,是指股東投資后自愿放棄了自己對出資及其所形成財產的所有權,而由公司成為唯一的所有權主體。23公司(法人)所有權理論的產生,一方面是源于人們對國有企業財產權性質的討論、立足于《中華人民共和國民法通則》中所確立的“法人實在說”理論之上,并滿足了國家實現國有企業政企分開、明晰產權和擴大企業自主權的需要;另一方面,也使“公司為自主經營、自負盈虧的獨立法人”的解說成為對公司本質的唯一理解,即“公司的財產雖最初來自股東的投資,但股東對自己所投入公司的財產已喪失了所有權,而取得了股權,公司對由股東投資形成的財產享有所有權”。24然而,“公司所有權說”在經濟生活中帶來了現實的危害。在“公司所有權說”的權威指導下,我國證券市場中的無數案件往往都是以中小股東的合法權益受到侵犯而中小股東卻告狀無門而告終。在“鄭百文重組案”中,根據“鄭百文”股東大會2001年2月22日決議,“鄭百文”大小股東都得將自己50%的股票無償過戶給即將入駐的準大股東,否則公司將以流通股1.84元/股、法人股0.18元/股的“公平價格”回收股票。對此,中國證監會也沒有異議。那么,“鄭百文”憑什么強制處理小股東的股票?原因在于公司的財產屬于公司所有而不屬于股東所有。對照“公司(法人)所有權說”,“鄭百文”的重組簡直不容誰說三道四。25在“公司(法人)所有權說”的理論框架中,公司的內部人員并不是為公司剩余財產的所有者——股東——的最大利益而工作的,而是為法律擬制的“人”——法人(公司)——的利益而工作的。那么,在缺乏股東監督的情況下,出現公司內部控制人(控股股東和經理人員)在公司上市時利用虛假信息欺詐投資者、在公司上市后仍利用虛增利潤以便在增資擴股時繼續欺詐投資者、控股股東非法占有、濫用上市公司資金而無視中小股東的利益等現象,也就不足為怪了。26即便如此,1993年《公司法》第4條表達的“公司一方面是股東的投資工具,屬于股東所有,另一方面是獨立的市場主體,具有法人地位”并未被理解與接受,甚至有學者認為1993年《公司法》第4條是無法適用、沒有“法律”意義的條文,27而“公司(法人)所有權說”卻大行其道。綜上所述,在推進國有企業構建現代企業制度的政治使命和偏頗的公司(法人)財產權理論的指導下,我國公司法律理論與實踐在對公司本質進行界定時,將公司的外部特征——法人性——過分突出,并沒有準確認識到公司的本質在于“股東是公司的所有者權益享有者、公司是股東投資的工具”。在經濟實踐活動中,這種對公司本質的理解也帶來了諸多現實的危害。2005年修訂的《公司法》第3條仍然規定:“公司是企業法人,有獨立的法人財產,享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任”。第4條規定:“公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利”。在對公司本質的理解尚未成熟的條件下,2005年《公司法》將1993年《公司法》中明確規定的“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者權利”的規定模糊化,使得原本不清晰的公司本質問題進一步混沌,這難免令人遺憾。三、訴訟在享有股東權利和其他土地使用權的之間西方大多數學者認為,股東擁有公司,但由董事會管理公司;28傳統性公司是股東投資的手段,是僅僅為股東服務而制定的企業組織類型。29但在我國,強調公司是“自主經營、自負盈虧的獨立法人”,突出公司與股東的分離,突出公司的市場主體地位是大多數學者的基調。界定公司的本質是理解公司法律制度的前提,對公司本質理解的偏差同樣會嚴重影響公司法律制度具體價值功效的充分發揮。公司的意志和利益是公司外部作為獨立主體的資本所有者的意志和利益,公司不應該有自己的意志。公司的意志應該是也只能是全體股東的共同意志,如果不是,這個公司就異化了,異化成股東和社會的異己物。30在我國,上市公司對中小股東權益的漠視、國有控股公司嚴重的內部人控制現象、公司董事經理普遍出現的道德危機等都是這種異化的產物?，F代公司法中的股東權利設置、公司章程的功能設計、公司治理結構的完善等,都在于確保股東或出資者的意志與其所投資的公司意志的高度統一,法律不允許企業或公司的行為違反股東或出資者的根本利益。盡管在現代公司治理觀中出現了“利益相關者理論”,31但股東利益至上一直是公司追求的首要目標。在現代公司中,無論其怎樣被股東或出資者以外的利益主體(包括經營者、職工、銀行、公眾和社會團體等)所支配,公司歸根結蒂仍然而且應當處于股東或出資者的控制、監督之下。例如,有學者通過實證證明,無論是以法規的特性還是以法律實施的質量來衡量,對投資者保護不力的國家只能存在較為細小的資本市場。32而各國公司法律制度中加強對中小股東保護的趨勢,不僅是對資本和財產內在法則的反映,也是對在公司法律實踐中出現的公司異化現象的一種自發的糾正?！度毡竟痉ǖ洹返?60條、第422條等規定,股東持股達到一定期限(6個月),哪怕其僅持有1股,也有權要求公司或由他自己直接對董事提起訴訟,以使其合法權益不受侵犯。這種權利是債權人、雇員等利益相關者所無法享有的,也正是投資者投資以后對公司及其資產享有所有者權益的一種表現形式。33《德國有限責任公司法》第13條規定“有限責任公司可以取得所有權和其他土地物權”,而不是對公司財產“享有所有權”。公司為誰“取得”所有權?當然是為股東。公司在其活動中取得、行使權利(力),設定并履行義務,都應當是股東意志和利益的體現。公司終止后的剩余財產歸股東所有,是各國公司法的通例,它說明了股東對于公司的所有者地位。22正因如此,德國的主要法學流派才一直認為企業是一種法律客體。342005年《公司法》雖然也對中小股東利益的保護作了大量的規定,如規定了小股東的派生訴訟(第152條)、累積投票權(第106條)、臨時提案權(第103條)等制度,但公司法的修改、公司制度的完善絕不僅僅是條文、措辭或幾個具體規則的變化。忽視甚至漠視制度生成的基礎與前提,僅僅是制度的簡單移植與照搬,很難使制度發揮應有的作用。方流芳教授曾說過:“西方國家在市場經濟中擁有制度優勢(institutionaladvantage),正是制度優勢將一些西方國家推到了游戲規則制定者的位置,正是制度劣勢迫使發展中國家引進規則。但是,一個成功的引進者必須首先解決一些無法回避的基本問題,諸如:我們為什么要引進外國制度,我們是否真正知曉自身面臨的問題,是否真正了解我們打算引進的制度,是否能夠確信兩者之間存在某種合理聯系?該項制度是否可以脫離植根其中的社會環境而被單獨移植?我們是運用該項制度的原理解決自身的問題,還是可以仿效,試圖重演制度的引進過程?如果外國創制者和我們今天所處的環境相同,他們是否會有所變通?對本國問題懵懵無知,對外國制度一知半解就開始崇拜、迫不及待地呼吁引進,這就導致了歷史和現實中的一幕幕‘制度模仿秀’”。35上述話雖有些尖刻,但言之有理,也反映了一定的現實。缺乏對公司本質的正確認識,忽視甚至否認股東對公司及其財產的所有權,由此,即使我們在《公司法》中規定了中小股東權益保護等制度,但理念與前提的缺失,執法者在并不了解保護中小股東權益就是維護其財產權的條件下,僅僅依照法律簡單地適用法條,法律實施的效果顯然會大打折扣。正如有的學者評價的那樣:“缺乏公平、衡平、正義、誠信的理念,就沒有法和法治,徒有其表的立法、法條、法袍何益之有?”36這樣的道理不也同樣適用于公司法律制度嗎!對于公司本質問題,1993年《公司法》第4條已揭示了其本質所在。但是,“公司(法人)所有權說”大行其道,將“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權”解釋為公司享有股東投資形成的公司財產的所有權,將“公司為獨立的市場主體”描述為公司最根本的屬性所在,將股東投資后享有的股權解釋為所謂的“債權”、“社員權”、“綜合性權利”。37實際上,對于公司(法人)財產權問題,在公司法律制度發達的西方國家,無論是大陸法系國家還是英美法系國家,其法律中從未有過規定。盡管公司在表面上可以像自然人一樣行事,但其本身及法人財產都是屬于股東的,法律、法官及民眾都能維護企業所有者與企業意志高度統一基礎上的兩者人格的分離。在所有者或任何其他人有違誠信道德、任意利用企業法人“面具”牟利而有損他人利益時,置企業法人獨立人格的面具于不顧而直接追究其責任,也是公認的準則。38之所以如此,是因為在“私有財產神圣不可侵犯”的市場經濟發達國家,人們的所有權觀念植根于意識之中并在法律中予以體現,投資者將自己的財產投資于企業之中,轉眼間自己的財產變成公司(且不談法人的法律虛擬性)的財產,而自己投資財產的所有權也無緣由地變成所謂債權、社員權或綜合性權利,這是難以想象的。在我國,公司法律之所以要明確規定股權、公司(法人)財產權,是因為:一方面如前所述,《公司法》出臺的首要目的在于為國有企業建立現代企業制度創造條件,規定股權、公司(法人)財產權問題有利于國有企業明晰產權、政企分開、獨立自主地參與市場競爭;另一方面,我國缺乏公司法律傳統,西方市場經濟國家認為“天經地義”、“心照不宣”的關系,在我國卻往往難以為人們所接受。39法律制度作用的發揮,首要因素在于其與現實生活的契合和人們心理的認同。古語云:“不法其已成之法,而法其所以為法;所以為法者,與化推移者也”。40我國公司法律不僅擔負著規范公司設立與運營的使命,而且還擔負著培育與推廣公司法律傳統和意識之重任。41作為一個轉型的新興市場經濟國家,作為一個公司法律制度的被動引進國家,我國公司法律制度的構建與完善也應當是漸進式的,應當立足于我國市場經濟發展的