改革開放30年中國法律史學研究的回顧與展望

改革開放30年來，中國法律史的研究經歷了三個階段：恢復和初步建設（1978-1989）、加強和擴大（90-1999）、繁榮和完善（2000-2008）。研究領域逐步拓展，研究方法越來越多樣化，研究水平不斷提高。法律史研究者以前所未有的學術熱情和進步精神，努力工作，以較高的學術進步和豐富的理論成果進行。現謹就30年來中國法律史學一些主要研究領域的重要理論創(chuàng)新概述如下。一、“法律史研究一:理論上的重大變化20世紀30年代以來,法律史學者在總結傳統(tǒng)的中華法系的特點時提出了“諸法合體,民刑不分”的觀點,影響甚大。針對于此,1983年張晉藩在中國法律史學會的成立大會上,明確提出“諸法并存,民刑有分”思想。1他指出中國古代主要法典的編纂結構是諸法合體的,但法律體系卻是刑法、民法、訴訟法、經濟法等諸法并用,民刑有分。這一論說得到了學界較為廣泛的認同,使得中國法制史的研究揭開了新的一頁,盡管與傳統(tǒng)論點三字之別,卻有理論上的重大提升。其突破了“諸法合體,民刑不分”長期以來形成的理論范式,對于中國法制史學科和課程體系的構建,尤其對于法律史學研究課題的拓新與深化,有著十分重要的意義。二十世紀八十年代以后的中國法制史,無論是學科體系還是課程體系都涵蓋了部門法史,從而擺脫了原蘇聯(lián)語境和“泛政治化”的學術背景。這一范式成為一段時期中國法制史乃至法律史課程體系的基本模式。2此后,這一理論得到不斷地闡發(fā)和完善。在1997年出版的《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型》一書中,張晉藩進一步從現代法理學的角度論證了這一問題。在1999年出版的《中華法制文明的演進》一書中,張晉藩嘗試著將法典體例上“諸法合體,民刑不分”,與法律體系上的“諸法并存,民刑有分”,以及兩者的長期維系,作為特定歷史階段上法制文明的一種狀態(tài)加以認識。多年來,在這一理論的指導下,中國的部門法律史研究取得了較大的成就,民法史、行政法史、民事訴訟法史、刑事訴訟法史以及刑法史的研究方興未艾。二、中國傳統(tǒng)法的重新解讀與發(fā)展傳統(tǒng)法的研究是法學研究的基礎,傳統(tǒng)法的更新與改造也是現實及未來法律發(fā)展的基礎和平臺。認真地對待傳統(tǒng)法,不僅是對歷史的尊重,而且也是對現代和未來的珍惜。一個多世紀以來,傳統(tǒng)法在中國常常被視為法治的絆腳石而受到責難,對歷史和傳統(tǒng)的誤解和偏見,既有礙于學術的發(fā)展,也有礙于我們對歷史傳統(tǒng)所應有的自信。因此,從以往的束縛中解脫出來,重新解讀中國傳統(tǒng)法,不僅是學術的需要,也是時代的需要。曾憲義、馬小紅近年來對于傳統(tǒng)法的系列研究有重大的理論貢獻與現實意義。主要表現在:其一,對于傳統(tǒng)法的概念進行了明確的理論界定。通過對“法”的概念的闡述,論證了“古代法”與“傳統(tǒng)法”的區(qū)別,認為古代法是靜止的,并已經成為歷史的不可更改的客觀存在;而傳統(tǒng)法則是人們對以往過去了的法律及法傳統(tǒng)的理解和解釋,因而傳統(tǒng)法是古代法與現代法之間的橋梁。1其二,對傳統(tǒng)法的結構進行了分析,提出了“中國傳統(tǒng)法的結構是禮與法的完美結合”的論斷。2其三,揭示了傳統(tǒng)法的基本特征。認為中國傳統(tǒng)法自秦王朝后,與高度統(tǒng)一的中國古代政治、文化相輔相成,呈現出“一統(tǒng)”的特征,其主要表現在“律”的制定、執(zhí)行和禮的價值觀(法的精神)方面;在“一統(tǒng)”的前提下,傳統(tǒng)法按效力范圍可以分為不同的層次,其表現為古代社會中禮與法的多種形式;鑒于中國傳統(tǒng)法的產生背景及特征,反對在中國傳統(tǒng)法的研究中使用“民間法”一詞。其四,分析了傳統(tǒng)法研究中的不足,探討了對其進行重新解讀的路徑。3其五,對傳統(tǒng)法與現代法制的關系問題進行了深入思考。4三、孔子和儒家思想的關系儒家思想在中國古代居于重要地位,然而法律史學界長期以來缺乏系統(tǒng)研究。加之“文革”中“評法批儒”,一味對儒家進行貶斥,使得儒家法律思想的研究長期遭到冷遇。從1979年起,西南政法學院的法律思想史學者,在國內外學界率先從法思想的角度對孔子思想和儒家思想進行系統(tǒng)研究。51984年8月中國法律史學會主辦的首屆孔子法律思想討論會在濟南召開,會議論文被編輯為《孔子法律思想研究討論集》,孔子和儒家思想開始得到了普遍重視和正確評價。楊景凡、俞榮根《孔子的法律思想》一書,曾被臺灣學者認定為“近年來,大陸在孔子研究上有方法論創(chuàng)新”的四種研究成果之一(另三種是李澤厚、匡亞明、張岱年的有關研究成果)。其特點之一是從原著出發(fā),用資料說話,力求避免片面性和斷章取義;二是把孔、孟、荀等人物的法思想作為其整體思想體系中的一個子系統(tǒng)來考察,避免將其肢解和割裂;三是從多個層次來發(fā)掘和闡析其法思想。1992年俞榮根出版了54萬余字的《儒家法思想通論》(廣西人民出版社1992年版),注重從中國哲學思想、政治思想、倫理思想等宏觀層面,以及文字、考古、典章制度等微觀層面作多角度思考,探討儒家法思想的內容和特質,在方法論上大膽創(chuàng)新,并提出和論述了一系列在當時頗有新意的觀點,例如:先秦儒法兩家的分歧并不是人治與法治的對立;把儒家的禮說成是“自然法”的論斷值得商榷;儒家法思想的文化特質是倫理,等等。其研究成果堪稱是以創(chuàng)新的方法對儒家思想系統(tǒng)化研究的筑基力作。四、對秦律的整理和研究在睡虎地秦簡出土以前,關于秦律的研究,只能根據東漢班固的《漢書·刑法志》及東漢衛(wèi)宏的《漢舊儀》。近代以來,沈家本的《歷代刑法考》、程樹德的《九朝律考》在嵬集中國法律史史料方面堪稱完備,但關于秦律的內容相對簡略。1975年《睡虎地秦墓竹簡》的整理出版,是中國和世界法律史上的一件大事,學者們利用這一資料對秦律的相關問題進行深入研究,使秦律研究成為二十世紀八十年代法律史研究的熱點,出現了許多具有開創(chuàng)性和頗有影響力的研究成果。劉海年非常注重歷史典籍和文物中的資料考證,他曾參與對出土的秦簡進行了艱苦細致的整理、注釋和翻譯,在整理過程中即利用豐富的一手資料對秦漢時期的法律制度進行了及時而深入地研究,寫出了《秦律刑罰考析》(載《云夢秦簡研究》中華書局1981年版)等重要論文,奠定了秦律刑罰制度研究的基礎。高恒《秦律中“隸臣妾”問題探討》(載《文物》1977年第7期)、《秦律中的刑徒及其刑期問題》(載《秦漢史論叢》(第一輯),陜西人民出版社1981年版)等文章的發(fā)表在學術界引起了關于“隸臣妾”身份問題和秦刑徒刑期問題的大討論。劉海年、高恒等學者對秦律的早期研究,皆為史料運用的創(chuàng)新之作,具有開拓意義。栗勁的研究除了注重一手資料的運用之外,在研究方法上所作的創(chuàng)新更值得稱道。其研究將制度與思想相結合,用制度來闡釋思想,以思想去解讀制度,根據理論聯(lián)系實際的原則,把秦律和法家思想結合起來進行研究,力圖通過秦律和秦的司法實踐較為系統(tǒng)地闡述法家學派的一般理論基礎和有關刑法、訴訟法、行政法、經濟法和民法的理論原則。6他針對秦律中的具體問題,如罪刑法定、隸臣妾的性質、徒刑的刑期等,以及商鞅、韓非在法家學派的地位、法治與禮治、法治與人治等理論原則問題詳細闡述其觀點,糾正了當時存在的諸多錯誤認識,對秦律研究做出了重要的理論貢獻。另有學者認為他的研究還成功地運用了“控制論”的方法。其后,1992年孔慶明的《秦漢法制史研究》(陜西人民出版社1992年版)、1994年高恒的《秦漢法制史論考》(廈門大學出版社1994年版)、2002年曹旅寧的《秦律新探》(中國社會科學出版社2002年版)等,將秦律研究進一步深化。五、進一步的考察《唐律疏議》的制作年代問題,自上世紀二三十年代中、日法律史學界長期存在爭議,主要有“貞觀說”、“開元說”、“永徽說”以及“折衷說”。仁井田陞、牧野巽結合敦煌出土的唐代法律文獻殘卷,通過縝密論證,考定《唐律疏議》非《永徽律疏》,而是玄宗開元二十五年新頒行“開元律疏”,其后在唐后期、五代、宋、元有文字的修改和增減,最終以今天的形態(tài)呈現出來。7此說影響甚大,中國學者在上世紀七十年代末之前也沒有提出有說服力的辨證,因此在日本的中國法制史學界,幾成定論。針對日本學者提出的開元律疏說,1978年楊廷福撰文8率先開始討論這一在國際學術界有影響的“定說”,1982年蒲堅也加入討論9。自此,在中國法制史學界展開了與日本學者相隔近半個世紀的學術爭鳴。楊廷福針對仁井田陞和牧野巽的論證進行了辯駁性的考證,指出“開元說”不足為信。首先,自唐至清的大量專家著作和公私書目著錄,一致認定《唐律疏議》三十卷,長孫無忌撰,《唐律疏議》為《永徽律疏》為中外公認的事實,若自盛唐到清均無人察覺,是難以置信的。日本學者對上述文獻置而不論,而僅根據敦煌寫本《律疏》殘卷末有李林甫等“刊上”的字樣,便斷定唐律疏議為開元律疏,難以令人信服。查遍歷代公私著錄,文獻上對李曾撰《開元律疏》一事并無只字記載,其在開元二十六年所上《唐六典》也一無反映,更難證明其論點。其次,敦煌所出唐寫本《律疏》殘卷雖為原始文獻,但只是極為零星的記載,不足今本《唐律疏議》的二十五分之一,其中僅于第二卷末有“開元廿五年六月廿七日刊定……”六行文字。據此就斷定為李林甫“撰定”,過于牽強。蒲堅撰《試論唐律疏議的制作年代》,對過去中日學者所持“貞觀說”和“開元說”從另一角度作了辨證。針對“貞觀說”,指出:第一,唐律之有“疏”始自高宗永徽時期,未見永徽前之武德律、貞觀律有“疏”的記載;第二,唐代曾撰有《永徽律》已為許多史籍所證實。據“永徽時,止增損格敕,而律令因之同時頒布”而推測《唐律疏議》“實則仍貞觀律”,主要是因為永徽修律自始至終僅兩年,且由貞觀到永徽,其間唐代社會、政治、經濟情況變化不大,因此推測永徽年間對貞觀律未作較大的刪修。但這只能是推測。針對“開元說”,作者的論辨在具體觀點和論證角度上與楊廷福頗為不同。首先,唐代曾頒制開元律是毫無疑問的,但將今傳《唐律疏議》與敦煌殘卷的同一部分比照,其內容基本相同,可見開元律是根據永徽律刪輯而成的。同時,兩律在體例和內容上不乏差異之處,因此不能推斷《唐律疏議》即為《開元律》。其次,推定現存《唐律疏議》的制作年代,不能為文字表面所拘囿,因為我國古籍往往經過歷代輾轉傳寫雕版,原文缺筆訛誤都在所難免。因此,除了通過史書記載和實物對比之外,最好的方法是以《唐律疏議》某些條款規(guī)定的內容同永徽、開元兩個時期的社會實際情況相互對比印證。作者找出了《唐律疏議》中許多條款規(guī)定的內容同開元時期存在的某些實際現象相矛盾之處,即有些社會現象在《唐律疏議》中沒有反映,而在開元時期的一些單行法規(guī)中卻有規(guī)定。楊廷福與蒲堅圍繞《唐律疏議》的制作年代所作的詳細、嚴密的論證,基本上澄清了以往中日學者在這個問題上的疑問,再次證明了《唐律疏議》即為《永徽律》的傳統(tǒng)說法是可信的。兩位學者對唐律研究乃至法律史研究的貢獻都是頗具劃時代意義的。六、《大3.》在法律實踐中的地位明《大誥》是研究和揭示明初封建法制和政治、經濟、軍事諸方面真相的重要文獻。長期以來,《大誥》僅存的各編散失我國大陸、臺灣省和日本、美國等地,且多非洪武時所刻,錯訛甚多。楊一凡廣搜國內外孤本,歷時數載,完成了對我國唯有的、四編內容齊全的洪武內府刻本的校勘,并作了多方面的深入研究,出版了《明大誥研究》(江蘇人民出版社1988年版),建樹頗多。其對海內外現存的10余種《大誥》版本作了扎實的比較研究,對印行時間最早、錯誤最少的洪武內府刻本進行了整理和校勘,并標明了其他一些重要版本的脫、訛、衍、倒文字,為這一珍貴法律古籍的流傳提供了方便;考察了《大誥》成書的真實動機,指出《明實錄》諸書所記《大誥》前三編的頒行時間均為不確;厘正了《明史·刑法志》關于“《大誥》其目十條”說之誤;考證了誥文淵源,糾正了有關案例記載上的錯誤;肯定了《大誥》的法律效力;運用稀見法律文獻洪武十八年、十九年行用的明律、二十二年律與《大誥》比較研究,較為科學地論證了《大誥》峻令的嚴醋性和隨意性;對尚未引起學術界充分關注的“明刑弼教”學說作了較為深入的論證;揭示了《大誥》實施的真相,認為沈家本所謂“洪武二十三年后《大誥》峻令已不復用”的觀點有悖史實,整個洪武后期朱元璋都在費盡苦心推行《大誥》;揭示了《大誥》被廢止之迷,認為明代諸史不載《大誥》廢于何時,這與后嗣君主中止實施《大誥》所采用的“明不言廢而實廢”的策略有關。還對《大誥》實施的社會效果、《大誥》與明初社會等一系列問題進行了探討,提出了新的見解。《明大誥研究》一書出版后反響強烈,《人民日報》、《光明日報》、《法學研究》、日本《東洋學報》、《東洋法制史研究通訊》等國內外10余家報刊發(fā)表書評,稱贊該書“創(chuàng)獲頗多,對于法律文化研究來說,堪稱是一部具有重大建樹性的著作”,“是近年來研究中國珍稀法律典籍的重要成果”;日本明史學會會長山根幸夫先生撰文說:“該書為學界和學術發(fā)展建立了很大的功績”,“揭示了許多鮮為人知、令人發(fā)省的歷史事實,應該給予高度評價”。《法學研究》用較長的文字,從9個方面介紹了該書的學術創(chuàng)見。張晉藩所寫《中國法制史研究綜述》也以很大的篇幅,介紹了該書的學術價值。七、權力行使類型理論中國古代的權力行使始終是學界關注較多但難有突破的問題,原因在于法律史學界以往并未將此問題單獨提出,只是泛泛結合古代政治制度、法制體系、君主專制體制簡略述及。而霍存福對中國古代的權力行使問題的研究,突破了學界這一沉悶局面,更加關注于“權力行使”問題本身。霍存福在其著作《權力場》中揭示出權力與權力行使的兩對矛盾——權力設置與行使的矛盾,權力行使中的矛盾。他指出“中國傳統(tǒng)政治法律智慧的重心,最終是集中在以權力關系為著眼點的、關于領導者的權力行使問題上的。”權力行使類型理論所論述的,就是“被現代人忽略而曾被古代人特別注重過的領導者權力行使問題。”10論者將中國古代權力行使歸納為三對權力行使基本類型——“躬親”與“委任”、“督責”與“感化”(“操術”與“推誠”)、“拘執(zhí)”與“弘通”。并于三對權力行使基本類型的對立統(tǒng)一中抽象出“權力行使規(guī)則”,即權力場的“場定律”:權力設置方面的規(guī)律、權力服從方面的規(guī)律、權力實現方面的規(guī)律。“權力行使類型理論”的影響并不局限于法律史學界,某高校公共管理系將《權力場》作為研讀討論的對象,并肯定了“權力行使類型理論”的創(chuàng)造性成果;另一高校的社會學習題及參考答案,更將《權力場》中所論“為相之道”內容,視為與馬克斯·韋伯的理論具有同等意義的理想模型;甚至在“批判語言學”范圍內,“權力行使類型理論”也被大量引用,用作分析的手段……法學、史學、哲學、政治學、管理學、社會學、語言學界均對該成果進行了大量引用和饒有意趣的討論。八、比較視野中西方法律文化的比較研究從20世紀80年代中期,大陸掀起了一股文化熱,帶動了中國古代法律文化研究。中西法律文化比較研究更成為學者們關注的熱點,參與者甚眾,成果頗豐。其中比較研究的思路大體有兩類:辨異與求同。以辨異為基本思路的比較很典型的是張中秋的《中西法律文化比較研究》(南京大學出版社1999年版),這是大陸學界中西法律文化比較研究的首部專著,該書的論題本身,以及其研究的開創(chuàng)性質和研究深度都使它顯得不同凡響。書中以中西法律文化的比較作為線索,主要探討了中國的法律文化和西方法律文化在形成、本位、屬性、倫理、體系、學術、精神、價值等八個方面的差異,并大致按照初步形成、發(fā)展壯大、最終確立的理論架構模式,對這些差異的形成過程作了詳盡的闡述。更難能可貴的是,本書幾乎在每個差異點的背后都精辟細致的介紹了差異的來龍去脈和深層次的原因。以豐富翔實的資料和充滿睿智的思考,清晰地勾勒了中西方文化的比較研究的這一主體輪廓。此外,梁治平對于法律文化的研究也是一種以“辨異”為基本路徑的研究,他的獨有特點在于,不是一般地發(fā)現中西在法律制度上、規(guī)定上的異同,而總是緊緊扣注在這些外觀上的差異、類似或相同背后的世界觀、秩序觀和價值上差異,扣住中西“法律”之異同與其各自思想文化傳統(tǒng)的內在聯(lián)系。11林端的研究則側重在試圖揭示中西方法律文化差異的根本原因。12范忠信對于中西法律文化的比較是另一種思路,即著重于尋找中西法制的共同基石,力圖為中國未來的法制建構提出更有說服力的思路。他經過長期思考發(fā)現:中國法律傳統(tǒng)和西方法律傳統(tǒng)在一系列重要問題上是精神契合的,兩大傳統(tǒng)的法制在解決國家社會面臨的共同問題時采取的解決方案是大致相通的,中西法律文化之間的差距并沒有我們從前認為的那樣大。13他一直試圖在通常被認為是中西兩大法律傳統(tǒng)最有沖突的領域尋求法律原則和制度的內在相通屬性,揭示人類法制文明發(fā)展中的無可回避的共同選擇、尋求未來中西法文化融合的可行道路。值得關注的是,近年來張中秋也將其對于法律文化的比較研究更多地轉向尋求其間的聯(lián)系與契合,體現出一種文化自覺。例如,他曾提出中西法律文化由于遵循著共同的人的文化原理“心主身從”,因此它們的交流是可行性的。14這觸及到了最深層次的因素,是其對中西法律文化進行多年比較研究基礎上進一步的理論提升。九、“文化類型論”與“法律文化研究”的相對性在其他學科反思性研究的影響和啟發(fā)下,特別是在新舊世紀交替的歷史背景和社會思潮刺激下,法律史學界也開展了以學科自身為對象的研究,法律史學科的自我意識被喚醒。曾憲義、張晉藩、馬小紅、劉廣安、張中秋、鄭定等學者對于中國法律史學科發(fā)展的回顧、反思與展望,以及何勤華等學者對于法學學科史的梳理與研究,都具有重要的理論價值與現實意義。尤其值得關注的是,學者們更熱衷于法律史學研究方法與范式的探索,試圖發(fā)現本學科超越困境和發(fā)展創(chuàng)新的進路。梁治平在上世紀八十年代所做的“法律文化”研究在中國法律史研究中構成了一種具有獨特意義的理論模式,對當時法律史、法律文化的研究產生了重要的影響。這是一種以“辨異”為基本路徑的“文化類型學”的研究。其對中國法律史的研究試圖從中西法律制度或具體規(guī)定之外觀上或功能上的差異、類似或相同的背后,去探究它們與其各自文化傳統(tǒng)之間的內在聯(lián)系,去追究這些制度安排后面的觀念形態(tài)、價值體系和生活方式等文化上的“根據”。必須努力從外觀上或功能上的“同”之中求文化之異,進行一種文化“類型”學的研究。正是這種視角和研究進路,使其研究在眾多的“法律文化研究”中顯示了獨有特點。15“文化類型論”的提出,在學界引起了較大反響與討論。朱蘇力認為“文化類型論”與梁氏著作《法律的文化解釋》“可能是中國過去10多年來理論法學研究中,最有學術自覺、注重學術傳統(tǒng)、并因此也最具有學術個性和學術分量的一本著作(而不是之一)。”16拋開“文化類型論”的具體結論,該論對中國傳統(tǒng)法律文化和中國法律史的研究進路、視角及研究方法都是具有突出貢獻的。陳景良對“類型學”提出批評,反對以“辨異”為路徑考察中國法律傳統(tǒng),提出了一種新的研究思路,認為應當“從中國文化的內在理路去理解中國的法律傳統(tǒng),從人生智慧角度去追尋中國傳統(tǒng)法律文化價值。”所謂中國文化的內在理路指的是“遠神近人,以人為本”,所謂人生智慧角度是指發(fā)現禮法秩序下的“以人為本”、原生態(tài)下的法制文明分化,簡言之即“和而不同”。17這是對法律史學科所面臨的危機的一種回應,是法律史研究方法論上的新思考。徐忠明多年來一直注意從研究的現狀出發(fā),對法律史與法律文化研究的方法與范式問題進行檢討與省思,發(fā)表過見地深刻的論文和論著。18他曾對當今中國傳統(tǒng)法律文化的研究范式的局限性進行過深刻分析,指出“類型化”的研究一旦應用不當容易產生的三個悖論:“法律文化研究的相對主義與絕對主義的悖論”、“法律文化的動態(tài)變化與法律研究的靜態(tài)方法的悖論”、“法律觀念解釋與法律功能研究的悖論”,進而探討和論證了如何在認識論和方法論上進行反思和彌補。19該學者在探討中國法律史研究的可能前景時,提出了“內在視角”與“外在視角”相結合的理論,指出為了克服西方法學宰制下的中國法律史研究的弊端,真正理解和深刻領悟中國法律史的獨特性和真精神,很有必要采取“超越西方,回歸本土”的態(tài)度。20另外,該學者從文學文本透視中國古人的法律意識與法律生活的研究在學界引起很大反響。有的學者倡導法律史研究中綜合研究方法的運用。如林乾認為,今后的法律史學研究應更多地利用多學科的研究方法,尤其是人類學、社會學、經濟史學等研究方法,注重核心概念的使用,打破研究范式的固有框框。21當一個學科熱衷于方法論的探討時,說明該學科已有了較強的危機意識,也標志著該學科開始走向成熟。一門學科的進步與創(chuàng)新從某種角度講就是方法論的進步與創(chuàng)新,法律史研究方法與研究范式的更新與進步,對法律史學研究的深化與發(fā)展無疑具有非常重要的意義。十、關于沈家本法律思想的研究二十世紀三十年代,楊鴻烈曾高度評價沈家本在法制史上的地位,稱其為“媒介中西兩大法系成為眷屬的一個冰人”。221949年以后,隨著舊法統(tǒng)的終結,加上學術研究的泛政治化傾向,政治上忠于清廷統(tǒng)治,學術上本于經史之學的沈家本也被視為“封建官僚”與腐儒而被法學界淡忘多年。直到20世紀70年代末期,張國華、張晉藩、李光燦重新開始了沈家本研究,他們運用馬克思主義史學范式,從沈氏的言論、著作、政論、奏折等文字材料入手進行分析評價。張國華指出沈家本是代表資產階級思想的法律改革家,并著重論證了沈家本在法律學術上的貢獻;張晉藩將沈家本界定為“接受了資產階級法律思想的清政府官僚”,認為沈家本是一個“企圖改革封建刑律的資產階級的改良者”;李光燦對沈家本重要著作《寄簃文存》進行了仔細的考訂,并將沈家本界定為“中國近代資產階級進步法律思想的啟蒙者和前驅”。23新中國第一代法律史學人對于沈家本的開創(chuàng)性研究意義重大,自此,沈家本被法學界重新認識與評價,并逐漸成為法學研究的熱點。近二十年來,法律史學界有關沈家本法律思想及其實踐的研究經久不衰,成果頗為豐富,也有較多突破:其一,對沈家本會通中西的法律觀及其思想實質有了深入的分析。沈氏以會通中西而著稱,在這一點上,學者的意見大都一致。但關于沈家本會通中西的原因與立足點(或思想實質)歷來爭論頗多。李貴連對于沈家本的“中西法律觀”有深刻的分析,指出:求本原,探法理,消門戶,究真是,取其善,去不善,是沈家本對待古今中外法律的根本態(tài)度;24沈家本的思想核心就是儒家仁政和西方資產階級人道主義,而西學中學“各有其是”,這個“是”即為中西法學的融會點。25而曾爾恕、黃宇昕在這一問題的研究上有新的視角,側重從研究沈家本的家學淵源、所受教育、對于西法的認識過程入手,揭示出沈家本在修律過程中表現出來的開放心態(tài)和嚴謹學風。26其二,對于沈家本的刑法思想的認識也有新進展。李交發(fā)對于沈家本的死刑觀的研究是一個新突破。他闡述并分析了沈家本關于死刑廢除的“二步廢除論”。27其三,對沈家本漢律研究的貢獻與不足有了較深入的分析。如張全民全面總結了沈家本在漢律研究方面作出的巨大貢獻。28其四,關于沈家本法制改革的評價出現了值得注意的新觀點。對沈家本引進西學、修律變制的實踐活動,傳統(tǒng)上多持肯定的觀點。近些年的研究中學者們提出了辯證的觀點與否定的觀點。持辨證觀點的如馬作武,他從沈家本思想的雙重特性、以“仁”為出發(fā)點的中西會通、托古改制的傳統(tǒng)模式進行分析論述,指出其“在客觀上為中國法律的歷史發(fā)展留下了一個巨大的隱患”。29持否定觀點的代表是蘇亦工,他對清末法律改革與沈家本的關系進行重新評價,認為沈家本只是遵從清廷的意志完成法律改革任務,而不存在“清廷和沈氏兩種對立的指導思想”。30十霍存福:契約是人們生活的方式,是一個契早在十九世紀二、三十年代,學者們就開始對中國古代契約文書進行收集和研究,但主要集中在經濟史領域,較少法學家的參與,隨著部門法史研究的深入和法律史研究“向下走”趨勢(即對古代社會日常生活秩序的關注)的形成,契約研究越來越受到法律史學者的重視。學者們在前人收集整理契約原件的基礎上,對契約進行法律分析和文化解讀,自20世紀90年代以來,發(fā)表了一系列關于中國古代契約問題的優(yōu)秀論文31,這些文章從不同的側面對傳統(tǒng)中國社會的契約問題進行了研究。其中,霍存福的系列研究在契約問題上有了重大突破,主要表現為提出了“中國傳統(tǒng)社會是‘契約社會’”的理論。其研究以契約原件為基礎,首先從具體的契約類型入手,分析各類契約的具體內容和特點,32同時從制度和觀念上對古中國和古羅馬契約進行了比較研究,33進而從整體上分析了古代契約與國家法的關系,34隨后又回到微觀問題,分析了契約中的具體條款(以抵赦條款為例)與國家律令間的相互影響與沖突。35最后,就契約觀念和契約精神而言,古代中國人一直將契約視為對權利義務的確定,尤其債權契約是持有財富的象征;有關契約的概念,也一直在突出契約內容對雙方當事人的“約束”性質,與古羅馬法的“債為法鎖”之意相同;而契約精神中既有對契約的敬畏,將約定等同于法律,也有對契約的尊重,視約定優(yōu)先于規(guī)定,更主要也更為基礎性的是,將契約作為一種制度安排,以之“立信”、“結信”、“征信”。基于以上研究,霍存福提出以下觀點:在經濟生活領域,古代中國是一個契約社會,契約本身也是人們的一種生活方式。36誠然,這一命題的證成,還需理論上的進一步展開以及更深入的實證研究,但該命題的提出,不僅為我們把握古代中國的民間秩序、理解古代中國人的行為方式提供了全新的視角,而且也為法律史研究提出了新的課題。十清代宗族法研究中國古代社會法律呈現出多元層次和格局,即使是在同一時代的不同地區(qū)也有極大差異。社會的多元性決定了法律多元現象的存在。因此,家族法、少數民族習慣法和民間習慣法的研究,是解析中國古代法律的層次性、結構性和地域性特征必不可少的環(huán)節(jié)和內容。二十世紀八十年代以來,學者們對該領域日益關注,在研究的史料、研究的內容與研究的方法上都有所創(chuàng)新。朱勇對于宗族法的研究是值得稱道的,他的《清代宗族法研究》(湖南教育出版社1987年版)是第一部系統(tǒng)研究清代宗族法的著作,該書對清代宗族法的基本內容、宗族法的制定與執(zhí)行、宗族法與國家法律的關系、宗族法的社會作用等問題,作了全面考察。資料豐富翔實,方法新穎獨到,具有重要學術價值與學術影響。曾代偉的《金律研究》(臺灣五南圖書出版公司1995年版)以12世紀初至13世紀前期中國北部各民族之間交互關系的歷史演變進程為背景,對金朝立法建制進行了系統(tǒng)的多層面的探討;尤其對女真民族傳統(tǒng)法思想的異化,金律的淵源,金律作為封建特權法和民族統(tǒng)治法的二元制特色,金律在中國法制史上的地位,金朝立法建制的得失,以及金朝法制在女真人入主中原建立比較穩(wěn)定的統(tǒng)治、調節(jié)民族關系、保障社會秩序的安定、調控社會經濟關系等方面所發(fā)揮的作用等諸多問題,提出了一系列獨到的見解,對民族法制史的研究作出了重要貢獻。俞榮根、龍大軒等對于羌族習慣法的考察研究,37首次將羌族的法文化傳統(tǒng)文字化、固定化,填補了法人類學、法社會學、民族法學和羌族文化史研究中的一個空白。徐曉光的《藏族法制史