第六章合同法本章共七節第一節引論第二節合同的概念第三節對價和原因第四節合同的訂立第五節合同的效力第六節合同的內容和履行第七節違約及救濟措施第五節合同的效力把握以下八個問題一、概說二、締約的能力三、合同的形式四、合同的合法性五、錯誤和誤解六、欺詐七、脅迫八、顯失公平七、脅迫把握以下五個問題(一)英國和美國(二)法國(三)德國(四)《國際商事合同通則》(五)中國(一)英國和美國掌握如下五個問題1．從人身強制和暴力威脅到經濟脅迫。2．動機3．行為4．因果關系5．救濟1．從人身強制和暴力威脅到經濟脅迫（1）脅迫的一般特征是，合同一方對另一方施加壓力，迫使另一方在不得已的情況下接受強加的合同條件。其結果是，后者的意思表示不能反映其真實意愿。（2）貨物脅迫英美法在早期只承認合同一方只有在遭受人身強制或受到暴力威脅的情況下簽署合同才有權主張合同是基于脅迫而訂立的。不過，英國法院很早就在“返還法”中承認，如果賣方為索要更多的貨款而扣留貨物，買方為得到貨物而多付了錢，買方有權在賣方交貨之后再把多付的錢要回來。這樣的救濟后來發展成貨物脅迫的制度，并成為合同法上的訴因。（3）經濟脅迫與貨物脅迫的相似之處是，經濟脅迫也是以讓相對方喪失一定的經濟利益作為脅迫的手段，但經濟脅迫不僅限于以扣留貨物相威脅，也不僅限于買賣合同的賣方對買方進行的威脅。2．動機（1）區分的重要意義在考查經濟脅迫的構成時，將善意的與相對方就已簽定的合同的條件重新進行協商的意思表示與脅迫的意思表示相區別，是十分重要的，在商業實踐中，商人在合同簽訂之后常常向合同另一方提出變更合同條件的建議。如果這種建議的提出是善意的，另一方接受了這一建議，該方不能在事后以受到脅迫為由拒不執行該變更的建議。（2）在決定重新協商的動機是否善意時，應注意考查以下情況：①要求重新協商的一方(要求方)是否善意地相信有權不履行原來簽署的合同：如果依原來的合同履行會導致顯失公平的結果，或者，會使該方面臨極大的困難，就有理由認為該方是善意的。（2）應注意考查以下情況：①要求方是否善意地相信有權不履行原來簽署的合同②要求方所尋求的新的合同條件是否公平。③要求方所尋求的目的是否正當。依《第二次合同法重述)第176(2)(a)條，依《第二次合同法重述)第176(2)(a)條，損害被威脅方，又不能使實施威脅的一方獲得重大利益，”那么，這樣的威脅就構成了“不適當的威脅”。也就是說，當進行威脅的目的與雙方的交易條件沒有因果聯系時，應認定行為人的動機是非善意的。3．行為脅迫是以威脅(threat)為手段的。然而并不是所有的簽約過程中的威脅都構成脅迫行為。依英國法，由合法行為構成的威脅通常不構成脅迫行為。當一方在簽約之前對另一方說“如果你不答應我提出的條件，我就不跟你簽約”時，前者沒有脅迫后者。因為簽署合同或拒絕簽署合同是當事人的合法權利。上述原則從屬于某些例外：首先，關于以提起刑事訴訟相威脅是否構成脅迫，依普通法，答案是否定的；而依衡平法，答案是肯定的。今天在英國，涉及這個問題，該衡平法的規則優先。也就是說，以提起刑事訴訟相威脅是一種脅迫行為。其次，在實施海上救助的過程中，如果救助方在救助前迫使被救助方答應了某些條件，后者有權以脅迫為由拒絕兌現其許諾。再次，當合法手段被用于敲詐的目的時，被敲詐的一方有權主張脅迫成立。例如，把丈夫與其他女人的私通行為告之妻子，是合法行為；但以之進行要脅，以獲取合同項下的利益，是一種敲詐行為，構成脅迫。美國的學理認為，以合法不合法界定某種威脅手段是否脅迫行為是不科學的。美國采納的標準是，“不適當的”威脅構成脅迫行為。與英國相同的是，在美國，以提起刑事訴訟相威脅是不適當的。猶他州法院在一個案件中說，法院的刑事訴訟程序是為了保護公眾，用來保護私人的利益是不適當的。當威脅的行為本身構成刑事犯罪行為或侵權行為時，該行為是不適當的威脅。另一項規則是，如果威脅構成對“誠信和公平交易”原則的違反，則該威脅是不適當的。4．因果關系在英美法上，不合法的或不適當的脅迫只有在事實上導致了合同的訂立或重新協商的發生時，脅迫才能成立。英國法院在決定這一問題需考查多種因素，包括：受威脅方是否可能找到替代的合理補救方法；雙方是否實現了有效的和解；受威脅方對于其受到的威脅是否提出過反對；受威脅方是否進行過獨立的咨詢因而是基于其自主意志達成協議的。在決定因果關系方面，美國法院在今天的審判實踐中最為關注的是，威脅是否已經讓特定的被威脅者“沒合理的選擇余地”。例如，威脅提起民事訴訟在某些情況下是“不適當的”(比如，威脅方本來就不認為自己對另一方提起的民事訴訟具有合理的依據；這構成非善意地濫用司法程序)，但這種不適當的威脅一般不構成脅迫，因為被威脅方可以通過辯護來維護自己的利益。一個具有普遍意義的問題是，當一方對另一方施加威脅時，如果另一方可以不作讓步，并通過訴訟挽回其損失，那么，訴訟是否一種合理的選擇？美國法院判決，如果一種法律救濟不能馬上奏效，或者，被威脅方沒有把握獲得這種救濟，該救濟就不是合理的選擇。5．救濟當合同基于脅迫而成立時，英美法的一般原則是，該合同可以被受脅迫方撤銷。但依美國《第二次合同法重述》第174條，當脅迫表現為對人身的強制時，被脅迫的行為不發生效力，故合同不能成立。(二)法國、（三）德國自學(四)《國際商事合同通則》《通則》第3．9條規定：“在以下情況下，一方可以撤銷合同，合同的訂立是另一方不正當的威脅所致，這種威脅在當時的情況下如此地急迫和嚴重，致使前者沒有合理的選擇余地。特別是，當某一對被威脅方進行的威脅行為或不行為本身是不法的，或者，將該威脅作為達到訂立合同的目的的手段是不法的時候，該威脅就是不正當的。”上文中的“不法”一詞，從英文wrongful一詞翻譯。它包括違法、侵權和違約等各類侵犯私權和違反公序良俗的行為。(五)中國中國《合同法》第54條規定，當一方以脅迫手段使對方在違背真實意思的情況下訂立合同時，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。八、顯失公平把握如下六個問題(一)英國(二)美國(三)法國(四)德國(五)《國際商事合同通則》(六)中國“顯失公平”的案例[案情]賴某早就打算買一臺手機，只是一直未挑選到款式、價格都理想的機子。一天上午9時左右，賴某應朋友之約去喝早茶，經過前導通訊器材用品店，順便走了進去，想看看有什么合適的手機可買。恰逢該店剛剛裝修完畢，當天是重新開門營業的第一天，幾個營業員正忙著往柜臺里擺放貨物。賴某看到一款別的商店標價1800元的諾基亞8250手機，這里標價才860元，大喜過望，便跟營業員何某說要買一臺。何某說：“這是新到的貨，要等老板來標好價才能賣。”賴某當即指著該手機說：“看，機子下面不是有標價牌嗎?860元，沒錯，拿一部出來我買了。”何某看該款手機下面的確壓有一張標價牌，上面標有“￥860”，便拿了一部諾基亞8250手機以860元的價格賣給了賴某。店主戚某來到店后，發現問題出在860元的標價是對諾基亞3310型而不是8250型，諾基亞8250手機錯擺到了諾基亞3310手機的標價牌上。戚某當即布置員工根據保修卡上載明的姓名、地址查找買主。三天后，經員工報告，戚某找到了賴某，說營業員搞錯了型號，賴某買的手機價格是1890元而不是860元，如仍要機子可優惠230元即只需再補交800元即可，不要的話退還手機，商店獎勵其200元。賴某說手機已轉讓給別人無法退還，且搞錯型號是商店的過錯與買主無關，其不可能補交價款。戚某好說歹說，賴某態度堅決。無奈戚某只好訴諸法院，請求判決賴某退還手機或補足價款。[法律依據]1．《最高人民法院關于貫徹執行，〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第72條：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。《合同法》第54條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：在訂立合同時顯失公平的。《合同法》第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。[解決途徑]本案涉及顯失公平合同的效力問題。1．賴某與通訊器材商店買賣手機的合同顯失公平，屬于可撤銷可變更的合同。賴某明知諾基亞8250手機的價格遠不止860元，而當營業員何某告知其該手機是新到貨尚未標價，要待標好價后才能賣時，賴某卻利用錯標的價格和營業員對商品價格的不熟悉要求付款取貨，并當即支付860元將價值1890元的手機買走。根據法律，賴某與商店的買賣合同可認定為顯失公平的合同。2．對于顯失公平的合同，《合同法》規定，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷。本案中，由于通訊器材商店在該手機買賣合同中利益明顯受到了損害，其向法院提出變更或撤銷的請求，法院應予支持，責令賴某補足價款或返還手機。3．對該合同的發生，除賴某利用了營業員對新到手機價格不熟悉外，營業員本身也有失誤即商店也有一定過錯，因此對于商店提出如果賴某不要手機，將手機退還商店，商店除如數退還其860元外，另行獎勵其200元的主張可以支持，作為對其弄錯價格應承擔的責任。(一)英國1．判例法根據普通法，已經訂立的合同不能以合同的條件不公平為由不予執行。然而，當合同的條件顯失公平時，受到不利影響的一方在一定的條件下可以獲得衡平法上的救濟。1．判例法:可以獲得衡平法上的救濟一定的條件1983年，英國后座法院法官彼得·米利特在審理案時歸納說：法院要介入當事人的交易，必須先審查三個要件是否得到了滿足：首先，一方處于嚴重不利的地位，比如，貧困，未能意識到對自己不利的合同條件，或未能得到相關的咨詢。其次，另一方以一種不道德的方式利用了這種弱勢地位。再次，所產生的交易對于弱方不僅是苛刻的或“沒有遠見的”，而且是極為過分的和讓人不能容忍的。首先，一方處于嚴重不利的地位，其次，另一方不道德的利用了其弱勢地位再次，對于弱方不僅是苛刻的，而且是極為過分的和讓人不能容忍的。最后一個要件意味著，當合同是一個貨物買賣時，價格過低還不夠，而是要實質性地過低以至于觸動了法院的良知。2．制定法英國的制定法并沒有采納顯失公平的一般概念，同時，每一部制定法僅適用于一個特定的領域，但這些法律的發展對于保護弱方當事人的利益起了重要的作用。在這些制定法中，最重要的是《1977年不公平合同條件法》和《1994年消費者合同不公平條件條例》自學(二)美國(三)法國(四)德國(五)《國際商事合同通則》《通則》第3.10條就“重大失衡”的制度作出了如下表述：“(1)一方在以下情況下可以撤銷合同或合同的某一條件：在合同訂立時，該合同或條件無正當理由地給予了另一方一種過分的優惠。此時，除了其他因素之外，應考慮以下因素：應考慮以下因素A．另一方不公平地利用了前一方的依賴、經濟上的困境或急迫的需要，或者，該方的缺乏遠見、無知、缺乏經驗或缺乏談判技巧，同時，還應考慮B．合同的性質和目的。(2)依有權撤銷合同的一方的請求，法院可以對該合同或條件進行調整，以使其符合有關公平交易的合理商業標準。(3)法院也可以依收到撤銷合同或其條件的通知的一方的請求對該合同或條件進行調整，只要該方在收到該撤約通知之后，另一方基于對該通知的依賴而行事之前，立即將此請求通知了另一方。此時，另一方撤銷合同的權利即告喪失。”(六)中國中國《合同法》第54(2)條規定，合同在訂立時顯失公平的，當事人有權請求變更或撤銷。為了對格式合同進行管理、避免顯失公平的后果，《合同法》第39條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。”對于格式條款在何種情況下無效，《合同法》進一步作出如下規定：當格式條款通過欺詐、脅迫等手段訂立，或格式條款的目的違法，或格式條款有損社會公共利益的，該條款無效(第40條和第52條)。(2)免除對人身傷害的責任的格式條款無效(第53(1)條)。(3)免除對故意或重大過失所致的財產損失的責任的格式條款無效(第53(2)條)。(4)免除格式條款的提供者的責任、加重對