合同的形式審查與實質審查要點合同的形式審查與實質審查要點 合同行為是公司存續期間重要的商事活動。合同審查應盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、事后補救”。技術創新是企業發展的動力，通過法律來規范企業經營行為同樣也能贏得可觀效益。這里重點闡述合同的形式審查與實質審查，就審查合同工作中的常見問題和注意事項如下，和大家一同交流學習。一、形式審查要點1、形式及審批流程是否符合公司規定常見問題：會簽表基本信息填寫不完整、不規范、不清楚、與合同內容不一致。未按公司要求使用公司制定的范本。缺乏立項審批、超標審批；合同內容超出所依據文件的內容范圍。合同相對方的選擇方式不符合規定。流程選擇不符合權限分工的要求。缺乏合法有效的授權委托書。 2、報審資料完整性、一致性常見問題：審查報審資料不完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標評審結果文件、對方資質證明等。合同的標的種類、數量與審批文件有偏差；中標單位與合同相對方主體不一致等。未按要求提供資料原件；合同相對方營業執照復印件未加蓋公章等。3、合同文本形式要文字準確；表述嚴謹；格式規范；前后邏輯一致。常見問題：合同結構不完整；合同各方當事人信息不正確合同名稱與內容不符。法律用語不準確前后邏輯不一致①稱謂前后不一致；②金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；③期限表述不一；④序號、附件指代矛盾；⑤簽訂日期前后不一致；⑥印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致；⑦所蓋章非公章或合同專用章。二、實質審查要點 1、審查合同主體資格、履約能力 常見問題:合同主體不具備簽約、履行合同的權力能力和行為能力。如：不具備營業執照的法人分支機構且未經法人授權；未成年人、精神病人；營業執照過期或未通過年檢；連續兩年未年檢被工商吊銷營業執照；對于特殊行業的主體，不具有從事合同項下行為的資格，展開說明企業分支機構對外簽約問題：于法人分支機構并不具備完備的合同簽署權限，因此與其簽約可能存在一定法律風險。如果法人的分支機構依法設立并已領取營業執照，則屬于《民事訴訟法意見》中規定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應結合該分支機構規模衡量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風險的合同，從安全考慮，最好要求該分支機構提供相應法人對其簽署合同的授權文件。如果是法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立但沒有領取營業執照的分支機構，且未經法人授權，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認無效。如其事后經法人追認，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機構簽訂合同。2、審查合同效力、合同條款效力常見問題：存在《合同法》第52條規定的5種導致合同無效的情形；①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；③以合法形式掩蓋非法目的的；④損害社會公共利益的；⑤違反法律、行政法規的強制性規定的。存在《合同法》第53條規定的無效免責條款。①造成對方人身損害的②因故意或重大過失造成對方財產損失的需要依法辦理批準、登記手續的或約定辦理批準、登記手續后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關機關辦理批準或登記備案涉外合同約定公證生效的，沒有實際辦理公證。約定的生效條件、期限不合法。提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。3、審查合同條款是否完備常見問題：缺少《合同法》要求的基本條款；①當事人的名稱或姓名和住所，②標的，③數量，④質量，⑤價款或者報酬，⑥履行期限、地點和方式，⑦違約責任，⑧解決爭議的方法。缺少依合同特點須具備的條款如：①知識產權條款，②保密條款， ③對方使用我方商標的合同，沒有明確限制商標的使用方式及范圍。 4、合同付款條款原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務的履行和防控對方違約風險結合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應履行的合同義務密切聯系，通過設定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務，最大限度發揮付款條款的風險控制作用。付款條款通常與合同權利義務的平衡具有密切關系，對于保證合同的履行質量、實現合同的目的具有重要意義。常見問題：①不應一次性付款的合同選擇了一次性付款；②分期付款的合同，付款比例不恰當，首付款比例過高；③付款條件未與制約對方履行相應合同義務相結合等。不同的合同應采用不同的付款方式：一次性付款：通常用于合同期限較短且對方沒有后續合同義務履行問題的合同，可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設備或中小型的采購合同，應留有一定比例的質量保證金，待保修期滿后支付。分期付款：對于設備采購、技術開發類、租賃類、廣告發布類合同、維護服務類或合作類的合同，于合同期限有較長的持續性，合同對方有需要后續履行的合同義務，常采用分期付款的方式。付款節點：①合同生效時間；②合同經相關管理部門批準、登記、備案的時間；③交付時間；④驗收合格時間；⑤質量保證期屆滿時間。注意：補簽合同情況下，分期付款期限早已構成遲延，應根據實際情況調整付款條件和期限，以免因約定不當導致遲延支付的違約風險。5、審查違約責任盡量窮盡各種可能的違約假設并設立違約處理方式。約定違約情形、違約責任，違約所產生的損失范圍及補償。違約責任的承擔方式：繼續履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責任、定金責任。如果合同對公司具有特殊的商業價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權要求違約方繼續履行合同，保護守約方締約目的的實現。對違約責任約定要明確，避免出現如下情況：如：①約定"按照《合同法》解決爭議”②約定“按照《合同法》有關條款承擔違約責任”。 最好明確約定違約金數額、數額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標準能計算日違約金。如未實現約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。如何判斷違約金過高的問題。《合同法》第114條第2款規定了“當事人約定違約金數額低于或過分高于實際損失的，經當事人請求，人民法院或仲裁機構予以增加或適當減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規定了“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高 于造成的損失”。 6、審查管轄約定常見問題：對管轄權的選擇不符合專屬管轄、級別管轄的規定，仲裁條款無效。 如：①不動產合同糾紛，約定了不動產所在地以外的法院管轄；②知識產權糾紛合同，約定了沒有管轄權的基層人民法院管轄；③約定的仲裁機構名稱錯誤；④同時約定仲裁和法院管轄；⑤同時約定了兩個以上仲裁機構。7、審查合同條款是否明確具有可操作性常見問題：引用已失效的法律法規約定一方嚴重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴重違約。約定了構成違約的條件，但沒有相應明確違約責任追究的具體方式。 約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。標的條款缺少名稱、規格、型號、性能等信息。未對可能發生的情況進行約定，造成權利義務不明確。 8、知識產權條款應當設谿知識產權條款的合同：廣告類合同、技術類合同、委托設計制作類合同。 視具體情況設至各知識產權條款的合同：采購類合同、咨詢服務類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。無須設谿知識產權條款的合同：租賃合同。對于設計制作合同，委托方企業可能采取的條款模式：①完全歸屬本公司，非經事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業績需要可以引用相關的內容；③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處至各該作品必須事先取得對方同意； ④歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處至各均不得侵害本公司的合法權益。9、不可抗力條款對于不可抗力條款的具體設至各，應根據公司在具體合同種的不同地位來具體分析。如合同中的主要義務相對方履行，則此條可原則性規定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務為支付工程價款，而相對方的主要義務為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時合同不可抗力條款設谿宜較為原則，列舉 情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責任的可能性就較低，更有利于公司權益的保護。但如公司需承擔具體合同的主要義務的，則建議對不可抗力條款的約定應盡可能細化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關法律風險的發生。(2)援引不可抗力條款的程序。 如公司義務相對較輕的，可規定較為嚴格的援引程序和要求，例如發生不可抗力后應提交當地政府或者公證機構出具的關于發生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。反之，可規定較為寬松的程序和要求。另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權力的行為，致合同完全或部分不能