論違反國家規定的含義

第96條。中國刑法。“本法稱犯國家規定，侵犯全國人民代表大會常務委員會及其常務委員會制定的法律和決定，違反國務院制定的行政法規、法規和行政措施。”根據這一規定,要構成相應犯罪,行為必須以違反全國人大及其常委會和國務院的規定為前提。否則,不能追究刑事責任。但由于立法的粗疏,司法實踐的復雜以及法律解釋方法的不同,在司法實務中,由具體案件而引發的相關爭論仍然存在。本文就此展開討論,希冀對司法實踐有所裨益。一、刑法第97條解釋的雖然刑法第96條明確了“違反國家規定”的含義,但刑法分則中除了有“違反國家規定”的表述外,還有“國家規定”以及“國家規定的”(下統稱為“國家規定(的)”)的表述,兩者含義并不完全相同,因此,認識兩者的區別對正確認識刑法第96條具有重要意義。筆者認為,刑法第96條限制的是規定“違反國家規定”的條文而非“國家規定(的)”的條文,也即后者中“國家規定”的制作主體不一定限于全國人大及其常委會和國務院。如刑法第357條規定的毒品的概念中的“國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”,其中的麻醉藥品和精神藥品品種目錄由國家食品藥品監督管理局、公安部和衛生部聯合公布,而非國務院。再如,刑法第330條規定的飲用水的國家標準,是由國家標準委和衛生部發布的,如將上述的“國家規定”主體限于全國人大及其常委會和國務院,則無異于作繭自縛,無法更好打擊犯罪。為更進一步說明兩者的區別,本文以刑法第355條第1款為例予以闡述。這一規定既有“違反國家規定”的表述,也有“向吸食、注射毒品的人提供國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品”的表述。根據我國對麻醉藥品和精神藥品的管理規定,“違反國家規定”中的“國家規定”是《麻醉藥品管理辦法》(1987年11月28日國務院發布)和《精神藥品管理辦法》(1988年12月27日國務院發布),而“國家規定管制”中的“國家規定”則是《麻醉藥品品種目錄(2007年版)》和《精神藥品品種目錄(2007年版)》(2007年10月11日國家食品藥品監督管理局、公安部和衛生部公布)。因此,刑法第96條這一解釋性條款,解釋的是刑法中的“違反國家規定”,而非“國家規定(的)”。在考察涉及“國家規定”的犯罪時,應當將“違反國家規定”與其他含有“國家規定”字樣的規定區分開來,如此方能正確領會其含義。二、要明確認知案件與此相關的問題明確了“違反國家規定”的具體含義,并不意味著在司法實踐中就能明確與此相關的所有問題。從某種意義上說,如何認識這一問題是正確處理相關案件的前提和關鍵所在。下面以司法實踐中的具體案例為例探討與“違反國家規定”相關的常見問題。(一)對《規定》的制作主體是否符合刑法第97條的規定,也不一定了本罪刑法第395條第2款規定:“國家工作人員在境外的存款,應當依照國家規定申報,……”,該條規定了隱瞞境外存款罪。本罪在司法實踐中適用頻率較低,在很大程度上與沒有正確認識其中的“國家規定”有關。根據這一規定,本罪屬于不作為犯,即國家工作人員應當申報其在境外的存款,但沒有申報。因此,本罪懲罰的不是在境外存款的行為,而是在境外有存款但不申報的行為。一般認為,不作為犯的義務來源主要有三個:法律規定;行為人的先前行為和因行為人職務或業務而產生義務。由于本罪明確“應當依照國家規定申報”,所以,本罪的義務來源應當是法律規定,也即罪狀中的“國家規定”。因此,明確其中的“國家規定”對認定本罪具有重要意義。一般認為,本罪中的“國家規定”是1995年4月30日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于黨政機關縣(處)級以上領導干部收入申報的規定》(下簡稱“《規定》”),司法實踐中的一些判決也支持了這種觀點。但也有論者以該《規定》的制作主體不符合刑法第96條規定為由,認為“目前為止,我們尚難以找到一個合乎刑法要求的隱瞞境外存款罪中的‘國家規定’”。筆者認為,上述兩種觀點都值得商榷。通觀《規定》的內容,其規制的是國家工作人員的財產收入申報,《規定》第4條規定:申報人于每年7月1日至20日申報本年度上半年的收入;次年1月1日至20日申報前一年度下半年的收入。因特殊情況不能按時申報的,經接受申報部門批準,可以適當延長申報時限。由此可見,《規定》僅僅規制國家工作人員年度收入的申報,沒有規定如何處置收入,更沒有明確規定到境外存款要申報。所以,《規定》不屬于本罪的“國家規定”,原因并不在于其制作主體不符合刑法第96條的規定。如前所述,本罪的罪狀表述為“應當依照國家規定申報”而非“違反國家規定”,由此可見,刑法第96條的規定對本罪并無約束力。那么,是否意味著本罪是一個虛置的犯罪,因為沒有符合罪狀表述的“國家規定”,而不能追究相關行為人的刑事責任?筆者以“法律不是嘲弄的對象”為解釋原則,主張放寬視野,從更廣闊的視角考察本罪的“國家規定”。筆者認為,本罪中的“國家規定”是國務院于1996年1月29日發布,2008年8月1日修訂通過的《外匯管理條例》(下簡稱“《條例》”),它確定了我國的外匯管理制度。《條例》第6條第1款規定:“國家實行國際收支統計申報制度。”在人民幣還不能自由流通的今天,只要將存款存放于境外的金融機構,它都是以外幣的形式體現的,根據《條例》第3條的規定,外匯是指以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產,主要是指外國貨幣,包括紙幣、鑄幣。因此,國家工作人員在境外的存款屬于《條例》中“外匯”的范疇,理應受到《條例》的規制,而第6條規定的“統計申報”則要求存款人向相關機構報告存款的事實,只不過是向國家外匯管理機關(《條例》第2條)而非紀檢監察機關(《規定》第7條)進行申報。刑法第395條第2款只規定了應當申報,并沒有明確申報機關,因此,將國家外匯管理機關視為申報機關并沒有違背立法者的本意,實際上,只要各級紀檢監察機關與國家外匯管理機關實現信息共享,完全可以得知國家工作人員的境外存款行為,從而予以規制。因此,本罪中的“國家規定”是《條例》,正是有了這一規定,才有了國家工作人員的申報義務。這一結論顯然有些出乎意料,因為在傳統觀點中,《條例》規范的內容與反腐敗相差甚遠,但在相應的、明確的規定出臺之前,以《條例》為依據追究行為人的刑事責任并不存在任何法律障礙。但筆者也希望,在反腐斗爭日益深入的情況下,全國人大及其常委會或者國務院應當頒布相應的國家工作人員境外存款申報義務的規定,從而將本罪的義務來源予以具體化和明確化,以真正解決這一問題。(二)是刑法第97條規定的范疇刑法第225條明確規定,要構成非法經營罪,必須以“違反國家規定”為構成要件。否則,不能追究本罪的刑事責任。由于本罪屬于刑法中的“口袋罪”,因此,在運用本條款追究被告人刑事責任時,明確其違反的“國家規定”顯得至關重要。例如,某檢察院指控被告單位某黃金制品有限公司涉嫌構成非法經營罪,以其觸犯刑法第225條第3項(未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的)為由起訴至法院。在起訴書所列舉的證據中,有中國證券監督管理委員會上海監督局《關于對某黃金制品有限公司經營行為認定意見的函》(下簡稱“《函》”),由此可見,公訴機關主張《函》屬于本罪的“國家規定”。如前所述,本罪的“國家規定”應受刑法第96條的調整,也即非法經營罪中的“國家規定”的制作主體應當僅僅是全國人大及其常委會和國務院,中國證監會僅僅是國務院的直屬事業單位,其發布的決定、命令等不屬于刑法第96條的范疇,更何況其下屬的上海監督局。因此,從《函》的制作主體考察,《函》在本案中不應當作為證據使用。在這一點上,公訴機關的指控值得商榷。由本案引發的問題是:如果國務院下屬部門的規定,經過國務院批準,是否應當視為刑法第96條規定的范疇?在前述隱瞞境外存款罪中的《規定》以及相關犯罪中,均存在類似觀點:國家規定“也包括國務院直屬的有關部委制定,經國務院批準并以國務院名義轉發的文件。”這種觀點進一步認為,因為國務院下面有很多部門,這些部門代表國務院對各行業進行管理和監督,有權對涉及的問題作出規定和解釋,這些規定和解釋應該說是代表了國務院,應當視為是國務院的規定。事實上,國務院的很多規定都是以部委辦的名義頒布的,并不全部以國務院的名義頒布。對這一問題的認識,依賴于對刑法單獨規定第96條的意義和目的的正確認識。刑法第96條規定在刑法總則第五章的“其他規定”中,這一章主要是解釋性條款(總共12條,含有“本法所稱……”字樣的有9條,占75%),在總則中為什么單獨用一個條文明確了“違反國家規定”的含義?1997年3月6日,時任全國人大常委會副委員長王漢斌在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》并沒有提及這一點,理論界和實務界對此也鮮有論及。筆者認為,這是刑法為保障憲法規定的社會主義法制統一原則而作出的特殊規定。《憲法》第5條第2款規定,國家維護社會主義法制的統一和尊嚴,該條確定了法制統一原則,根據這一原則的要求,憲法具有最高的法律效力;一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律,以憲法為根本的活動準則,并負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責;公民在法律面前一律平等;任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。刑法作為部門法,作為“法律的保障法”,理應在這一方面有所作為。縱觀我國刑法分則的規定,涉及“違反國家規定”的犯罪,均為法定犯,而非自然犯,對法定犯,由于歷史的、現實的等諸方面的原因,對某種行為是否構成犯罪以及此罪與彼罪的界限,全國各地的法院存在不同做法,這大大降低了法律的權威,有損法律尊嚴,也嚴重違反了法制統一原則的要求。為避免出現上述現象,刑法第96條明確了“違反國家規定”的確切含義,將其制作主體限制在全國人大及其常委會和國務院,這有利于實現“全國一盤棋”,避免因地域不同而導致的法律適用不一致。至于國務院各部委制作、經國務院批準、以各部委名義發布的規定,不應當視為刑法第96條規定的“違反國家規定”中的國家規定。原因在于:首先,根據憲法的規定,國務院制作的規定與各部委制作的規定名稱不同(前者稱為行政規章,后者稱為部門規章),效力不同(前者的效力高于后者),既然刑法第96條沒有明確各部委可以視為其制作主體,自然不能對其作擴大解釋(或許可稱為類推解釋)。其次,前述是從防止地方保護主義角度論述刑法第96條的目的,在我國現階段,除了要預防地方保護主義之外,還要預防部門保護主義,一旦將各部委的規定納入刑法第96條的范疇,則無法有效地預防部門保護主義,這對保障社會主義法制統一原則并無益處。明確這一點對正確認識非法經營罪具有重要意義,因為刑法第225條第4項的存在,非法經營罪成為新刑法中的“口袋罪”,在確定某一行為是否構成本罪時,尋找合適的國家規定是保障罪刑法定原則實現的重要保障。(三)食品進出口公司內部規定構成非公共產罪的應當適用條件刑法第396條第1款規定:“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體,違反國家規定,……”,該條規定了私分國有資產罪。根據這一規定,要構成本罪,行為人必須違反全國人大及其常委會和國務院的規定。但在司法實踐中,對是否存在這種規定存在極大的爭議。例如,某區檢察院指控被告人王某、姚某在分別擔任國際貨運公司(國有企業)經理、財務人員期間,在該公司連續三年經營虧損,按其上級公司食品進出口公司《關于試行公司內部經營預算管理的若干辦法》等有關考核規定,無資格向上級公司申請批準發放獎金的情況下,仍由王某指使姚某制造假賬,向上級公司報送內容虛假的財務報表,并由王某申請上級公司批準,獲得國際貨運公司半年獎、年終獎發放額度,由姚某從該公司的賬戶中提現1089700元轉存于戶名為黃某的個人賬戶內。后王某和姚某以給該公司職工發放半年獎和年終獎的名義對上述公款進行集體私分。其中,王某、姚某個人分別實得人民幣157000元和99000元。公訴機關認為,被告人的行為構成了私分國有資產罪。但被告人王某的辯護律師認為,食品進出口公司的《關于試行公司內部經營預算管理的若干辦法》系內部規定,違反公司內部規定不是構成私分國有資產罪的依據,故被告人王某不構成私分國有資產罪。如前所述,本罪中的“國家規定”應當受刑法第96條的限制,所以,辯護律師的意見完全正確,如果法院依據該內部規定為由認定被告人構成私分國有資產罪,則違背了罪刑法定原則。食品進出口公司的內部規定不能視為國家規定,是否意味著被告人即不構成私分國有資產罪?并不盡然,這需要考察全國人大及其常委會和國務院的相關規定。如果并沒有相關規定,被告人不構成犯罪;如果存在,,被告人仍然應當承擔本罪的刑事責任。在我國,管理國有資產的機構是國有資產監督管理委員會,根據該委員會《2006年企業國有資產監管法制工作綜述》所言,截至目前,以《企業國有資產監督管理暫行條例》為核心、由16個規章和40余件規范性文件及各省市國資委制定的1200多件地方規章和規范性文件構成的國有資產監管法規體系,已經初步形成并正在加快完善。截至2007年8月15日,國務院國資委共發布了19個規章和82件規范性文件,各地國資委共制定了1600多件地方規章和規范性文件。由此可見,在我國涉及國有資產管理、監督的大多是部門規章和地方國資委頒布的文件,以國務院名義頒布的主要有2003年5月27日施行的《企業國有資產監督管理暫行條例》(下簡稱“《暫行條例》”)。因此,在處理本案時,應當考察行為人的行為是否違反了《暫行條例》的規定。《暫行條例》分為八章:總則、國有資產監督管理機構、企業負責人管理、企業重大事項管理、企業國有資產管理、企業國有資產監督、法律責任和附則。從中可以看出,《暫行條例》主要強調了國家對國有資產的監督管理,但它仍然對國有企業的負責人提出了要求。例如,《暫行條例》第11條規定:所出資企業應當努力提高經濟效益,對其經營管理的企業國有資產承擔保值增值責任。所出資企業應當接受國有資產監督管理機構依法實施的監督管理,不得損害企業國有資產所有者和其他出資人的合法權益。再如,第40條規定,國有及國有控股企業的企業負責人濫用職權、玩忽職守,造成企業國有資產損失的,應負賠償責任,并對其依法給予紀律處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。這些規定已經明確了對國有企業負責人的要求,也即不能違反這一規定,私自處分國有資產。因此,本案中的行為人構成了私分國有資產罪,其違反的“國家規定”是國務院頒布的《暫行條例》,而非食品進出口公司頒布的內部規定。需要注意,處理本案的法院認為,因為《暫行條例》規定的較為抽象,所以,對這些法律、法規的理解,則可以結合部門規章、地方性法規甚至單位內部規定進行。只要這些部門規章、地方性法規及單位內部規定是為了貫徹執行國家法律法規關于國有資產管理的規定而制定,行為人違反了這些部門規章、地方性法規和單位內部規定,就可以認為是違反了國家法律法規。筆者認為,這種觀點值得商榷。因為貫徹法律、法規的部門規章、地方性法規尤其是單位的內部規定,有可能違反法律、法規,雖然其有“按照××的規定,制定本規定”的字樣。如果按照這種思路,刑事法官還必須審查這一規定是否與法律、法規相符合,這完全是多此一舉,徒增司法成本。筆者認為,只要《暫行條例》等法律、法規有抽象規定,而行為人的行為違反了這一規定,完全可以視為符合了“違反國家規定”的要件。由于在涉及國有資產保護的規定中,很少有國家的法律或者行政法規,即使有,規定也很原則,大部分都在國務院各部委制定的部門規章及各省、自治區、直轄市制定的地方性法規中,因此有觀點認為,如果嚴格按照刑法第96條的規定來解釋“國家規定”,將使司法實務無法操作。所以,應當從寬解釋“國家規定”,將其拓展至國務院各部委制定的部門規章及各省、自治區、直轄市制定的地方性法規。甚至還有意見認為,還應當包括國有公司、企業、事業單位的上級主管單位關于國有資產管理的內部規定。筆者認為,一旦認可這種觀點,將使刑法第96條的規定形同虛設,社會主義法制統一原則將受到嚴重破壞。除此之外,《公司法》的相關規定也可以作為私分國有資產罪中的“國家規定”。《公司法》第172條規定:公司除法定的會計賬冊外,不得另立會計賬冊。對公司資產,不得以任何個人名義開立賬戶存儲。顯然,本案被告人已經違反了第172條的規定。所以,對本案被告人追究私分國有資產罪的刑事責任完全不存在找不到“國家規定”的法律障礙。余論:刑法條文的憲政意義由前述可知,刑法第96條的規定大有深意,那種在具體個案中認為法律規定太過抽象,因此擴大“違反國家規定”中“國家規定”的制定主體,或者依據國務院各部委的批復甚至被告人所在單位的規定來追究被告人刑事責任的做法不僅違反了刑法的規定,與刑法理論中“總則條文指導分則條文”的基本共識不相符合,也違反了憲法的規定,破壞了社會主義法制統一原則。如前所述,刑法總則第五章“其他規定”中還規定了一些基本概念,在司法實踐中,針對這些規定也存在一定的爭議。筆者認為,在處理具體案件時,也