《民法典》的問(wèn)世標(biāo)志著我國(guó)民法體系的成熟，同時(shí)也注入了些許新鮮血液。以第一百七十條第一款為例，該條款的設(shè)置意味著我國(guó)職務(wù)代理制度初現(xiàn)雛形。但制度的發(fā)展總是呈現(xiàn)螺旋上升的態(tài)勢(shì)，更不可能一蹴而就，反觀當(dāng)前《民法典》語(yǔ)境下的職務(wù)代理制度，顯然也并不完善，仍需要積極探索其立法進(jìn)路。也正如學(xué)界所言，如若只是簡(jiǎn)單地移植已有的制度（原《民法通則》第四十三條），仍會(huì)帶來(lái)許多困擾，該制度建立的基礎(chǔ)需要厘清代理權(quán)的權(quán)利來(lái)源［1］。而對(duì)于職務(wù)代理制度本身，有學(xué)者立足于商事代理，以體系性建設(shè)的邏輯為由對(duì)該制度提出質(zhì)疑，其明確提出職務(wù)代理?xiàng)l款的主體適用和職權(quán)范圍仍有不足［2］。誠(chéng)如上述學(xué)者所言，筆者亦認(rèn)同該條款設(shè)置存在紕漏，只有從文義解釋的角度出發(fā)，結(jié)合代理權(quán)的范式解析，才能更好地把握條款的適用。一、職務(wù)代理制度的歷史沿革及嬗變職務(wù)代理制度的前身大概要從原《民法通則》第四十三條的規(guī)定開(kāi)始說(shuō)起，即企業(yè)法人的民事責(zé)任。而后《民法典》將該條款進(jìn)行了拆分重構(gòu)，即現(xiàn)行《民法典》中的第六十一條和一百七十條，前者對(duì)應(yīng)的是代表行為，后者則指稱(chēng)的是職務(wù)代理。（一）原《民法通則》中職務(wù)代理的文義追溯翻閱法條不難發(fā)現(xiàn)，該條款的規(guī)定將職務(wù)行為框定在“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”的范圍內(nèi)，職務(wù)行為即是指所謂的法律行為，只有法定代表人之外的工作人員才能形成職務(wù)代理，這也是通說(shuō)的表達(dá)。支撐該觀點(diǎn)的是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（已失效）第五十八條，該條款在約束企業(yè)法人工作人員的行為時(shí)，增加了“以法人名義”的規(guī)定，不僅僅是簡(jiǎn)單的區(qū)分，其意義在于將“工作人員”的代理行為披上了合法的外衣。然而，學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴必然不會(huì)一家獨(dú)大，學(xué)術(shù)界仍存在侵權(quán)說(shuō)。即認(rèn)為前述條款的規(guī)定是為用人單位對(duì)勞動(dòng)者職務(wù)行為所引起的侵權(quán)后果做鋪墊，旨在通過(guò)此條款規(guī)定，明確職務(wù)侵權(quán)的后果和責(zé)任承擔(dān)［3］。其實(shí)，筆者認(rèn)為，從文義角度出發(fā)，該條款的規(guī)定大致可以理解為兩層含義：一是承擔(dān)法定代表人在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中產(chǎn)生的民事責(zé)任；二是承擔(dān)其他人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所產(chǎn)生的民事責(zé)任。萬(wàn)變不離其宗，盡管學(xué)術(shù)界對(duì)這個(gè)條款的性質(zhì)有所爭(zhēng)議，但基本形成了統(tǒng)一的意見(jiàn)，即“代表”和“代理”是兩個(gè)不同的法律概念。也正是如此，可以將上述第四十三條進(jìn)行拆分，法定代表人實(shí)施的應(yīng)當(dāng)是一種所謂的“代表行為”，而其他工作人員實(shí)施的則是基于代理權(quán)限發(fā)生的“代理行為”。代理制度的核心是“代理人實(shí)施的法律行為，其產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)”。原《民法通則》第四十三條規(guī)定的是“民事責(zé)任”，反觀對(duì)應(yīng)的《民法典》第一百六十二條表述“對(duì)被代理人發(fā)生效力”，而非其實(shí)施的代理行為發(fā)生效力，該規(guī)定不像是民事責(zé)任，而更像是一種民事義務(wù)。需要明確的是，民事責(zé)任的產(chǎn)生既可以由于違反法定義務(wù)，亦可以由于發(fā)生侵權(quán)行為，這也就解釋了為何企業(yè)法人承擔(dān)工作人員引起的侵權(quán)責(zé)任。因此，既然職務(wù)行為可以承擔(dān)民事責(zé)任，就應(yīng)然包含了與其行為相關(guān)的違約責(zé)任等。實(shí)際上，這就等于承認(rèn)了職務(wù)代理的制度。在這個(gè)問(wèn)題上，德國(guó)民法中“機(jī)關(guān)代表（Vertretung）”就給出了明確的方向，即代表中包含代理，亦包括承擔(dān)損害責(zé)任［4］。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《民法典》中職務(wù)代理來(lái)源于原《民法通則》第四十三條的規(guī)定。（二）《民法典》中職務(wù)代理制度的再塑在體系解釋下，可以明確原《民法通則》第四十三條的位置位于民事主體第三章“法人”之中，這就難免令人生疑，既然是關(guān)乎主體的規(guī)定，法人工作人員意思表示是否與法人意識(shí)表示具備同一性？另外，在第四十三條中，只是限定了“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，工作人員進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍以及工作人員的范圍均陷入了法條難以解釋的困境。最終，在司法實(shí)踐中形成了兩種認(rèn)識(shí)：一是職務(wù)行為中代理人的行為與法人意志是一體的，也即代理人代表法人意志，此時(shí)只有職務(wù)代表行為，并不存在代理規(guī)則適用的情形；二是職務(wù)行為僅限于法定代表人、法人機(jī)關(guān)或者其他負(fù)責(zé)人，除此之外的其他人均不構(gòu)成職務(wù)代理，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成表見(jiàn)代理［5］。筆者認(rèn)為，代表行為與職務(wù)代理界定了企業(yè)與企業(yè)工作人員意思表示的差異，有利于消弭主體問(wèn)題中的混同爭(zhēng)議。此外，不同于原《民法通則》，《民法典》將“企業(yè)法人”外延至“法人和非法人組織”這一舉動(dòng)雖然在這種制度下大有混淆民事代理和商事代理之嫌，但在當(dāng)前確立的民商合一的規(guī)則之下，亦能保障其形式的一致，未嘗不可。通過(guò)對(duì)比《民法典》第一百七十條第一款和原《民法通則》第四十三條之規(guī)定，大致可以得出前者修訂的思維脈絡(luò)，其對(duì)后者的修改有三：一是將“工作人員”換為“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”；二是將“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”變更為“職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)”；三是加設(shè)了“以法人或者非法人組織的名義”的表述用來(lái)修飾民事法律行為。毋庸置疑，后兩項(xiàng)的修改是在主動(dòng)彌補(bǔ)原《民法通則》第四十三條對(duì)于職務(wù)代理表述的不足，可以說(shuō)是將這一制度推至前臺(tái)，并對(duì)其加以明確和肯定。然而，關(guān)于第一項(xiàng)的修訂卻顯得不如人意，由此引發(fā)的問(wèn)題也是清晰可見(jiàn)。一是工作人員的范疇究竟如何？法定代表人是否也包含其中？二是是否所有人員均能夠具備“職務(wù)代理”的外觀？抑或是有何限定？接下來(lái)，筆者將詳細(xì)展開(kāi)論述。二、探索職務(wù)代理制度的完善進(jìn)路前文業(yè)已述及筆者對(duì)于當(dāng)前《民法典》語(yǔ)境下職務(wù)代理制度的缺陷分析，在此不再贅述。筆者意從前述兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)，對(duì)時(shí)下職務(wù)代理制度的完善提出自己的見(jiàn)解。（一）“工作人員”并不包含法定代表人和非法人組織負(fù)責(zé)人單純從字面意思考慮，“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員”應(yīng)包含法定代表人和非法人組織負(fù)責(zé)人在內(nèi)的所有工作人員，這也符合語(yǔ)義解釋的邏輯。但是法律的魅力在于其不僅僅是文字的羅列，而是前后文銜接的意思表達(dá)，結(jié)合《民法典》第六十一條、第一百零五條的規(guī)定可知，法定代表人是代表法人從事民事活動(dòng)的人，而非法人組織負(fù)責(zé)人則是代表非法人組織執(zhí)行事務(wù)的人，這兩類(lèi)代表均系法定授權(quán)，對(duì)其解釋也絕非“執(zhí)行工作任務(wù)的人員”［6］。在區(qū)分“代理”和“代表”兩個(gè)概念的背景下，如若將法定代表人和非法人組織負(fù)責(zé)人解釋為《民法典》第一百七十條第一款中規(guī)定的“工作人員”，顯然與民法體系規(guī)范沖突，進(jìn)而可能影響法律的適用。1.法定代表人不應(yīng)解釋為本條款中的“工作人員”法定代表人制度中的法人實(shí)在說(shuō)，確立了法定代表人就是法人機(jī)關(guān)，二者在民事主體范圍內(nèi)具備同一性［7］。若執(zhí)行法人事務(wù)的非法定代表人工作人員需要借助名為“代表”、實(shí)為“代理”的代理行為來(lái)執(zhí)行法人事務(wù)，其所根據(jù)的也必須是代理的相關(guān)制度規(guī)范，這與法定代表人中的“代表”顯然并非一語(yǔ)。從立法宗旨上來(lái)看，將前述的代理行為從代表行為中分離也有利于維護(hù)雙方交易的安全，更有利于強(qiáng)化對(duì)于民事行為相對(duì)方的利益保護(hù)。理論上來(lái)講，我國(guó)民法對(duì)于代表制度中相對(duì)方的保護(hù)明顯高于代理制度，這在法律規(guī)范中是具備基礎(chǔ)的。實(shí)際上，代表人的權(quán)限十分抽象，可以說(shuō)是無(wú)明確限度，而在《民法典》第一百七十條第一款中只是需要相對(duì)方對(duì)“職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)”進(jìn)行審查，這顯然并非代表。此外，還有一個(gè)重要的環(huán)節(jié)需要我們注意，即代理的權(quán)利來(lái)源是“授權(quán)”，而代表的權(quán)利來(lái)源是“身份”。這就意味著表見(jiàn)代表行為不需要考察過(guò)失，只要滿足善意即可，而表見(jiàn)代理則需要善意且無(wú)過(guò)失。據(jù)此，筆者認(rèn)為《民法典》第一百七十條第一款中應(yīng)然不包括法定代表人的代理行為，也即將法定代表人在該條款中排除適用是具備正當(dāng)性的。如此，為避免爭(zhēng)議的進(jìn)一步擴(kuò)大帶來(lái)司法適用上的分歧，可以嘗試在第一百七十條第一款中“人員”之前加以修飾，增加“非法定代表人”予以限縮，以期與體系語(yǔ)義相同，并在邏輯上得以統(tǒng)一。（二）非法人組織負(fù)責(zé)人亦不屬于本條款中的“工作人員”針對(duì)《民法典》第一百七十條第一款中對(duì)于“非法人組織工作人員”的表述而言，學(xué)界也是褒貶不一，主要觀點(diǎn)認(rèn)為：該條款中的代理制度，并非適用于所有的非法人組織［8］。然而從傳統(tǒng)民法理論來(lái)講，非法人組織本質(zhì)與自然人并無(wú)二致，并不具備獨(dú)立的民事法律人格。也就是說(shuō)，這其實(shí)是非法人組織背后的自然人在適用這個(gè)職務(wù)代理的制度規(guī)定，而非法人組織。邏輯上來(lái)講，非法人組織類(lèi)似于法人的獨(dú)立法律人格，更不存在意思表示機(jī)關(guān)，職務(wù)代理意思的表示者是非法人組織中的某個(gè)自然人。然而，這并不妨礙非法人組織在日常經(jīng)營(yíng)運(yùn)行中來(lái)適用職務(wù)代理的制度規(guī)則，只不過(guò)在這個(gè)模式下，職務(wù)代理的意思表示來(lái)源不再是法人組織，而是來(lái)源于組織中的自然人［9］。如此來(lái)看，問(wèn)題便得以顯現(xiàn)，非法人組織是否具備了意思表示的能力？一般來(lái)講，意思表示能力并非法人獨(dú)有，應(yīng)當(dāng)肯定非法人組織存在相對(duì)獨(dú)立的意思表示能力。（三）建議將《民法典》第一百七十條的規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整我們通常認(rèn)為，職務(wù)代理制度中的“職權(quán)”指的是“職務(wù)代理”，兩者的來(lái)源與內(nèi)容高度一致。將《民法典》第一百七十條納入“代理”制度的規(guī)范框架之下，其代理行為的發(fā)生、內(nèi)容的設(shè)置，均取決于其職務(wù)的行為和權(quán)限。但針對(duì)職務(wù)代理權(quán)性質(zhì)問(wèn)題，大致存在三種觀點(diǎn)被學(xué)界認(rèn)可：1.法定說(shuō)，即肯定了職務(wù)代理的行為無(wú)須通過(guò)明確的再授權(quán)，而主要是根據(jù)法律的規(guī)定或者是約定俗成的行為習(xí)慣［10］；2.意定說(shuō)，即職務(wù)行為實(shí)際上是在其取得職務(wù)時(shí)，職務(wù)本身包含了授權(quán)代理的意思表示，是法人與非法人組織對(duì)其職務(wù)的一種特別授權(quán)［11］；3.結(jié)合說(shuō)，該學(xué)說(shuō)是兩者的結(jié)合和折中，認(rèn)為職務(wù)代理的行為既有法定，同時(shí)也包含意定［12］。從傳統(tǒng)法學(xué)的角度來(lái)看，法定代理同意定代理是能區(qū)分的，如果代理的發(fā)生與代理人的意志有關(guān)，則為意定代理，否則為法定代理。在職務(wù)代理的語(yǔ)境之下，可以從抽象和具體兩個(gè)層面進(jìn)行考量。具體來(lái)講，從抽象角度出發(fā)，法律強(qiáng)制地規(guī)定了一些法人機(jī)關(guān)或者職員的代理權(quán)限，例如出納、收銀，抑或是經(jīng)理、部門(mén)經(jīng)理等職務(wù)，此種代理的發(fā)生就是法定的，并非個(gè)人意志能夠決定。但是，具體由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)任這個(gè)職位，具體承辦這個(gè)工作，則又是具體層面的內(nèi)容［13］。換句話說(shuō)，職位的擔(dān)任或者說(shuō)是職務(wù)代理的實(shí)際人員，是由法人或非法人組織自主確定的，不同于《民法典》中的監(jiān)護(hù)制度，前者代理是自主選擇的，而后者代理是因?yàn)樯矸蓐P(guān)系而不具備可選擇性。因此，筆者認(rèn)為，職務(wù)代理的性質(zhì)是兩者皆有之。三