2023年研究生類研究生入學考試專業課民法學歷年高頻考題帶答案難題附詳解（圖片大小可自由調整）第1卷一.歷年考點試題黑鉆版(共50題)1.訴訟時效之客體2.被繼承人遺產清償債務的原則。3.法人實在說4.債的適當履行原則5.民事法律事實構成6.說說《合同法》中第68條、第69條中的不安抗辯權與第108規定預期違約制度之間的聯系?7.簡述債的概念以及發生的根據。8.不當得利9.簡述法定繼承人的范圍及繼承順序。10.辨析：租賃合同可以隨意解除，不用承擔違約責任。11.簡述過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及區別。12.民事責任13.權利質權和動產質權14.《合同法》第45條：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”《合同法》第93條：“當事人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”試比較這兩條的異同，并舉例分析。15.產品責任16.同一債權同時設定抵押擔保與保證擔保時的債權實現方式。17.債的概念18.辨析：享有民事權利的民事主體均可享有民事權利和承擔民事義務。19.簡要說明權利質押的客體范圍。20.有限合伙設立的條件。21.論合同責任中的損害賠償。22.簡述《物權法》中不動產登記制度的內容。23.簡述超越目的范圍的法人行為的效力。24.判斷：無權代理中被代理人的追認權系請求權。25.試論民事權利、民事義務、民事責任的相互關系。26.我國《合同法》第54條規定：“一方以欺詐、脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”請就該項規定的立法理由做出說明和評價。27.債的概念28.監護終止的原因有哪些?29.甲與乙簽定一房屋買賣合同，甲交付房屋、乙支付價金，但未到民政部門登記。后甲將房屋轉賣于丙，登記。但丙未支付價金。丙起訴乙，要求返還房屋，乙反訴丙，請求法院宣判甲丙合同無效。

請提出你的意見并說明理由。30.以內容為標準對民事權利進行分類。31.債務承擔32.簡述肖像權和其法律性質。33.試定位并分析下列法條中規定的責任。

《合同法》第四十三條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”34.違約金及其與其他違約責任形式(強制履行、定金、損害賠償、解除合同)的比較。35.辨析：民事訴訟中的代理不屬于民法上的代理。36.馬某于2000年與新興房地產開發公司簽定的“拆遷回遷協議”規定：新興房地產公司為了在馬某住房所在地從事經許可開發的商住房建設，需拆遷馬某家三間平房，故給予馬某如下補償：(1)準許馬某在新房(牡丹園)建成后回遷：(2)馬某回遷后，安置在為其預留的B棟101室、102室居住；(3)馬某可獲得回遷房的產權，新興公司不再另行支付拆遷費。

2002年4月初，新房建成，新興公司卻通知馬某，101室已安排周某居住，希望馬某改遷102室和103室。馬某不同意換房。雙方幾次協商不成，馬某于4月中旬強行搬進101室和102室，并在101室和102室周圍砌了一道圍墻，將圍墻門開向樓房的背面。新興公司則以不換房就不給辦理產權證相威脅。由于一樓正門被圍在馬家圍墻內，其他住戶雖可由大廳的電梯上下，但逢停電或有大件物品需經樓梯上下時，卻面臨“無路可走”的窘境。為此，其紛紛要求新興公司解決與馬某的糾紛或另行建造樓梯。新興公司認為自己只是開發商，牡丹園已交由物業管理公司管理，住戶之間有什么糾紛應自己或通過物業管理公司解決。住戶們遂又找物業管理公司交涉，但該公司也以糾紛是在其接管之前就已發生，自己只是一家物業管理公司，管不了開發、動遷的事情為由拒絕插手。無奈之下，住戶們決定起訴到法院解決通行不便的糾紛。

請問：本案所涉糾紛的性質是什么?應當如何解決該糾紛?為什么?37.《中華人民共和國合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”

請回答《合同法》所規定合同解除的類型，以及合同解除與違約損害賠償之間的關系，并進一步分析合同解除后主張損害賠償的范圍應如何界定?38.2001年7月18日，牧民王正國在草原上放牧完畢后將自己的羊群趕回家。回家后發現羊群中多出了24只羊，這24只羊的主人為何人卻并不為其所知曉，于是在第二天他便在當地的報紙上刊登啟事尋找這24只羊的主人并呼喚其前來他家把這些羊領回，但在這一啟事刊登后的7個月內該主人一直沒有露面。在這7個月的時間里，那24只羊中有7只母羊各產下一只小羊，另有7只公羊于某日乘王正國疏忽偷逃至鄰人莊稼地里啃食并踩壞了莊稼，王正國為此向鄰人支付了一筆賠償金。7個月后其主人趙建陽上門要求牽走那24只羊以及那7只小羊，王正國只同意他牽走那24只羊，而拒不同意他牽走那7只小羊，并且王正國既要求趙建陽承擔其在這7個月內飼養這24只羊所花費的草料費，又要求他承擔前面提到的那筆賠償金，但趙建陽對王正國的這兩項要求均予拒絕。

請你對這起事例中的各項爭議逐一作法理分析。39.論物權變動的概念和原則。40.居間合同41.無權代理與表見代理42.侵權責任法草案(2009年8月20日修改稿)第二條對侵權責任做了概括性的規定，請評述這一規定。草案第二條：“侵害民事權益，應當承擔侵權責任。”43.同一債權同時設定抵押擔保與保證擔保時的債權實現方式。44.辨析：具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使撤銷權。這里的“一年”為訴訟時效期間。45.民事法律事實46.甲7月1日從乙公司花50萬購買一輛進口韓國汽車，已付款交貨，甲前去車管所上牌，結果因汽車生產廠家在汽車發動機編號上少打印4位，按照法律法規規定，無法在車管所登記取得行駛證，不能上路行駛。甲于是向乙公司提出解除合同、返還購車款及賠償相應損失。但是乙公司堅持讓甲再與車管所協調。沒過多久，7月15日，天降大雨，將甲停放在路面上的該汽車嚴重損壞，價值減損到15萬元。

請分析本案中的民事法律關系。47.甲、乙兩公司在某農村信用合作社貸款50萬，由丙提供擔保，債務已屆清償期未還，甲、乙被提起訴訟，要求返還50萬貸款和6萬塊錢的利息。該市中院判定丙也負連帶賠償責任，后執行庭先后十八次對丙的財產進行強制執行，共計76.7萬元，其中包括一張5000元的收條(房地產評估的收條)，此外，還將丙的14套房產查封了36個月，而并沒有拍賣、變賣，致使丙因此損失了15萬多，后丙向甲、乙追償，未果，在該中院起訴，法院判定甲、乙賠償丙76.7萬元及利息。甲、乙不服，提起上訴，理由為可被追償額不應以強制執行單據所顯示數額為準，只能以農村信用社開具的貸款收回憑證所示數額為依據。

該案件應該怎樣處理，依據是什么?48.侵害名譽權行為的構成要件。49.宣告失蹤與宣告死亡50.甲在2000年6月購買一套商品房，與妻子周某和小女兒乙共同居住。8月7日，甲與該小區的物業管理公司簽訂有關物業管理的“物業公約”，物業公司承擔安全保護等物業管理義務，甲承擔支付物業費的義務。由于物業管理公司只安排保安人員巡視安全，其監控設施沒有經過有關部門驗收而未正常使用，小區業主要求安裝防護鐵窗，物業也予以拒絕，造成安全防范的漏洞。2001年3月5日凌晨1時許，兩名罪犯借小區一扇通往垃圾場的小鐵門沒有上鎖一直敞開著的機會，闖入甲家，將乙奸淫后殺害。其中一名罪犯抓獲歸案，判處刑罰。在刑事附帶民事訴訟中，甲索賠，判決該刑事被告人賠償13246元，其余無能力賠償。甲依據“物業公約”的約定，向法院提起民事訴訟，請求物業公司承擔違約損害賠償責任。法院判決物業公司違反合同約定的安全保障義務，承擔違約損害賠償4萬元，對甲的精神損害賠償請求不予支持。

試結合合同法和侵權行為法的基本理論，對上述案例進行評析。第1卷參考答案一.歷年考點試題黑鉆版1.參考答案：訴訟時效的適用范圍，又稱訴訟時效的客體。我國《民法通則》對訴訟時效的適用范圍未作規定，但一般認為僅適用于請求權而不適用于支配權，也不適用于形成權。訴訟時效的適用范圍包括：債權清求權；繼承權請求權；物權請求權；人身權請求權；基于特殊身份而產生的請求權；基于不動產相鄰關系的請求權；基于共有關系產生的請求權；停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產請求權。2.參考答案：我國《繼承法》第33條規定：“繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限。繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。”該法第34條規定：“執行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應當繳納的稅款和債務。”依上述規定，對被繼承人債務的清償，應當堅持以下原則：

(1)限定繼承原則。限定繼承，是指繼承人對被繼承人的遺產債務的清償只以遺產的實際價值為限，除繼承人自愿清償者外，繼承人對于超過遺產實際價值的部分不負清償責任。限定繼承原則決定了繼承人對遺產債務僅負有限的清償責任，這是對“父債子還”原則的否定，也是公平原則的體現。

(2)保留必留份的原則。清償被繼承人的債務，應當為需要特殊照顧的繼承人保留適當的遺產。繼承人中有缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，即使遺產不足以清償債務，也應為其保留適當遺產，然后再按我國《繼承法》第33條和《民事訴訟法》有關的規定清償債務。

(3)清償債務優先于執行遺贈的原則。執行遺贈須于清償債務后進行，只有在清償被繼承人的債務之后，還有剩余財產時，遺贈才能得到執行；若遺產不足以清償債務，則不能執行遺贈。

(4)繼承人連帶清償責任原則。繼承遺產的共同繼承人對被繼承人債務的清償應負連帶責任。被繼承人的債權人得請求繼承人的全體或者其中的一人或者數人清償債務。3.參考答案：法人實在說是關于法人有無民事責任能力的學說，該說認為法人有民事責任能力。但其所持理由不盡相同：有的認為法人有意思能力，故法人有民事責任能力；有的認為法人機關的行為即為法人行為，即法人有民事責任能力；有的認為法人有民事責任能力系法律所明定。現代民法均規定法人應負損害賠償責任。與法人實在說相對應的是法人擬制說，其認為法人無民事責任能力，所持理由也不盡相同。4.參考答案：適當履行原則，又稱正確履行原則或者全面履行原則，是指當事人按照法律規定或者合同約定的標的及其質量、數量，由適當的主體在適當的履行期限、履行地點，以適當的履行方式，全面完成債務的履行原則。《合同法》第60條第1款表述為：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”適當履行原則要求履行主體適當、履行標的適當、履行期限適當、履行方式適當等。5.參考答案：民事法律事實構成，又稱為民事法律關系的結合，是指引起民事法律關系產生、變更和消滅的兩個以上的民事法律事實。民事法律事實是由民事法律規定的，能夠導致民事法律關系發生、變更與消滅的客觀情況，通常稱為法律事實。在實際生活中，有時一個民事法律事實就可以引起民事法律關系的發生、變更和消滅，有時則需要兩個或者兩個以上的民事法律事實。6.參考答案：我國《合同法》上的不安抗辯權，是指先給付義務人在有證據證明后給付義務人的經營狀況嚴重惡化，或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行；后給付義務人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。

《合同法》第108條規定了預期違約，即“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。預期違約原是英美合同法中的制度，是指合同一方在合同規定的履行時間到來之前毀棄合同。預期違約包括明示毀約和默示毀約兩種形態。明示毀約系指在合同履行期限屆至之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期屆至時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的擔保。

(1)不安抗辯權與預期違約有相似之處，具體而言：

①都是在合同訂立后至履行期屆滿前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險。

②都規定債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務。

③都賦予一定程度的解除合同的權利。在預期違約中，預見人可以直接解除合同，不安抗辯制度中先為給付方有權中止自己的履行，按《合同法》第68、69條的規定在對方未提供擔保或經過一段期間，未對待給付，也賦予抗辯人解除合同的權利。

(2)二者也存在明顯的不同，具體如下：

①兩者的前提條件不同。對于不安履行抗辯來講，其行使的前提條件之一是債務履行在時間上有先后順序，而負有先履行義務的一方，由于有證據顯示對方可能不履行或無力履行，從而擔心自己得不到對方的對待履行，也就形成了不安履行問題。所以，只有負有先履行合同義務的一方，才可以行使不安履行抗辯權。預期違約不存在這個限制，不以雙務合同當事人債務之履行存在先后順序為前提，無論雙方當事人是否有義務先行作出履行還是同時作出履行，任何一方均可依法在對方預期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。

②適用的范圍不同。一般說來，行使不安履行抗辯權，主要適用于對方財產在訂約后明顯減少并有難為對待給付的可能；而預期違約適用的范圍較廣，不僅適用于對方財產明顯減少的情況，也適用于債務人經濟狀況不佳、商業信譽不好、在準備履行以及履約過程中的行為或者債務人的實際狀況表明債務人有違約的危險等情況。《合同法》第68條關于不安履行抗辯權規定了具體的條件，其中包括了較廣的范圍，而在第108條關于預期違約的規定中，則沒有具體的適用范圍。

③法律救濟方法不同。就預期違約制度的救濟方法而言，在明示毀約中，當事人一方明示毀約時，另一方可以根據自身的利益做出選擇，既可以解除合同并要求賠償損失，也可以置對方的提前毀約于不顧而繼續保持合同的效力，以等待對方在履行期屆至時履約。若對方屆期仍不履約，則提起違約賠償之訴。在默示毀約中，預見他方將違約的一方當事人可以中止履行合同而請求對方提供履約保證。如果對方在合理的期限內不能提供履約的充分保證，則可以視為對方毀約，從而解除合同并請求損害賠償。而在不安抗辯權制度中，先行履行一方的救濟方式是該權利人可以中止合同履行，一旦對方提供充分的擔保，則應繼續履行自己的債務。不過，如果對方不提供履約的保證，權利人可以解除合同。

④過錯是否為構成要件上不同。預期違約制度考慮了當事人的主觀過錯問題。其中，由于明示毀約是指一方明確地向另一方做出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事某種積極行為侵害對方的期待債權，因此，其在主觀上是有過錯的。在默示毀約中，由于要以債務人不按期提供履行保證為要件，所以，如果債務人不能按時提供履約保證，則表明債務人主觀上存在過錯。相反，我國《合同法》第68條基本上不考慮當事人的主觀過錯問題；而在第69條所規定的解除合同條件中，則基本同于預期違約中的“默示毀約”規則，即“中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力，也未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”，該條文表明未恢復履約能力或未提供適當擔保的當事人存在主觀過錯。7.參考答案：債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。債的發生原因，是指引起債產生的法律事實，包括以下幾種：

(1)合同

合同是當事人之間設立、變更、終止債權債務關系的協議。基于合同產生的債的關系，是合同債。合同是產生債的最常見、最重要的原因。《合同法》第2條第1款將合同界定為平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，但同條第2款將婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議排除在外。

(2)締約上的過失

締約上的過失，是指當事人在締約過程中具有過失，從而導致合同不成立、無效、被撤銷或者不被追認等，使他方當事人受到損害的情況。于此場合，具有過失的一方應賠償對方受有的損失，由此產生締約上的過失責任。該責任成立，使過失的一方負有向受害的一方賠償的義務，受害的一方享有請求過失的一方賠償的權利，形成債的關系。

(3)單獨行為

單獨行為又稱單務約束，是指表意人向相對人作出的為自己設定某種義務，使相對人取得某種權利的意思表示。它之所以可以引起債的關系的發生，在于依當事人意思自治原則，當事人可基于某種物質或者精神上的需要，為自己設定單方義務，同時放棄對于相對人給付代價的請求。第三人向債權人表示愿意清償債務人尚欠債權人的借款，屬于單方允諾。

(4)侵權行為

侵權行為，是指不法侵害他人的民事權益，應承擔民事責任的行為。通常認為，侵權行為發生，侵權人應依法承擔侵權責任，被侵權人有權請求侵權人承擔民事責任，這種責任關系也形成債的關系。

(5)無因管理

無因管理，是指沒有法定或者約定的義務而為他人管理事務。管理他人事務的人稱為管理人，負有將開始管理事務通知本人、適當管理、繼續管理、報告及計算等項義務，本人負有償還必要費用、賠償損失等項義務，管理人與本人之間形成債的關系。

(6)不當得利

不當得利，是指沒有合法根據，致使他人受有損失而取得的利益。由于該項利益沒有法律上的根據，應返還給受害人，從而形成以不當得利返還為內容的債的關系。

(7)其他

除上述事實外，其他法律事實也可引起債的產生。如拾得遺失物的保管和交還、遺囑執行人與受遺贈人之間的保管和交付遺產等，也是債的發生原因。8.參考答案：不當得利是指沒有合法根據取得利益而使他人受損失的事實。在這一事實中，取得不當利益的一方稱為受益人，受到損失的一方稱為受害人或者受損人。不當得利作為一種法律事實，是債的發生根據之一，它屬于事件。不當得利的成立須具備以下四個要件。一方受利益；②他方受損失；③一方受利益與他方受損失之間有因果關系；④沒有合法根據。9.參考答案：(1)法定繼承人的范圍

(2)法定繼承人的繼承順序，又稱法定繼承人的順位，是指法律直接規定的法定繼承人參加繼承的先后次序。

①在法定繼承中，法定繼承人并非全體同時參加繼承，而是按照繼承順序先由前一順序的繼承人繼承，在沒有前一順序繼承人繼承時才由后一順序的繼承人繼承。

法定繼承人的繼承順序具有法定性、強行性、排他性和限定性的特點。

a．法定性，指法定繼承人的繼承順序是由法律根據繼承人與被繼承人的親屬關系直接規定的，不是由當事人決定的。

b．強行性，指對于法律規定的繼承順序任何人不得以任何理由改變，繼承人可以放棄繼承權，但不能放棄自己的繼承順序。

c．排他性，指法定繼承人只能依法定的繼承順序參加繼承，前一順序的繼承人排斥后一順序的繼承人繼承，只要有前一順序的繼承人繼承，后一順序的繼承人就不能繼承。

d．限定性，指法定繼承人的繼承順序僅適用于法定繼承，而不適用于遺囑繼承，在遺囑繼承中遺囑繼承人不受法定繼承人繼承順序的限制，雖有前一順序的法定繼承人，遺囑人也可指定后一順序的繼承人繼承。

②各國的法律一般是以血緣關系的親疏遠近為根據來確定繼承順序的，但規定的順序有所不同。依我國《繼承法》第10條、第12條的規定，法定繼承人分為兩個順序：

a．第一順序的法定繼承人為配偶、子女、父母。配偶、子女、父母是最近的親屬，在法律上有相互扶養的法定義務，因而為第一順序的法定繼承人。喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，也作為第一順序繼承人。

b．第二順序的法定繼承人包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是近親屬，在法律上于一定條件下有相互扶養的義務，因而同為第二順序的法定繼承人。10.參考答案：我國《合同法》第215條規定：“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。”

租賃合同可以是定期的(例如以年、月、日、時定為使用期限)或不定期的。在定期租賃的期限屆滿后，承租人仍繼續使用租賃財產，出租人又不表示反對的，視為不定期租賃。

(1)出租人的合同解除權情形有：

①承租人未按約定方法或租賃物的性質使用租賃物，致使租賃物受到損害的；

②承租人未經出租人同意轉租的；

③承租人逾期不支付租金的；

④對租賃期限沒有約定或約定不明，又未達成補充協議的，出租人可以隨時解除合同，但應在合理期限內通知承租人。

(2)承租人合同解除權的情形有：

①對租賃期限沒有約定或約定不明確的，事后又未達成補充協議的，承租人可以隨時解除合同；

②租賃物危及承租人的安全或健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人可以隨時解除合同；

③因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或全部毀損、滅失，不能實現合同目的承租人可以解除合同。

除不定期租賃合同可以隨意解除，但是應該提前通知對方。除此以外，若非經雙方當事人協商或同意，隨意解除的，應當承擔違約責任。11.參考答案：(1)過錯責任原則的含義

過錯責任原則，又稱過失責任原則，是指以行為人的過錯作為歸責根據的原則。過錯責任原則包含以下幾層含義：①它以行為人的過錯作為責任的構成要件，行為人具有故意或者過失才可能承擔侵權責任。②它以行為人的過錯程度作為確定責任形式、責任范圍的依據。

過錯推定是指在某些侵權行為的構成中，法律推定行為人實施該行為時具有過錯。這些侵權行為的歸責原則仍屬于過錯責任原則，即構成要件中要求行為人的過錯。

(2)無過錯責任原則的含義

無過錯責任原則，又稱無過失責任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯，只要有侵權行為、損害后果以及二者之間存在因果關系，就應承擔民事責任的歸責原則。無過錯責任原則包括以下幾層含義：①無過錯責任原則不以行為人的過錯為構成要件，行為人不能通過證明自己沒有過錯來免責；②無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規定；③在無過錯責任原則下，仍然存在免責事由。

(3)二者的區別

①過錯責任以行為人的過錯作為責任的構成要件，無過錯責任原則不以行為人的過錯為構成要件，行為人則不能通過證明自己沒有過錯來免責。

②過錯責任原則屬于一般條款，在法律無特別規定的情況下，就可以適用。無過錯責任原則不同，單單有歸責原則本身的規定尚不足以使無過錯原則得到適用，其適用還必須有其他具體條文的明確規定。12.參考答案：民事責任是指民事主體違反民事義務而依法應承擔的民事法律后果。民事責任的含義包括：①民事責任是違反民事義務應承擔的法律后果；②民事責任是應由責任人承擔的一種不利的法律后果；③民事責任以一方當事人補償另一方當事人的損失為主要目的；④民事責任既有過錯責任，也有無過錯責任；⑤民事責任可以由當事人在法律允許的范圍內協商。13.參考答案：(1)權利質權是指為了擔保債務的履行，就債務人或者第三人所享有的財產權利設定的質權。權利質權除了一些特殊問題外，適用動產質權的規定。

(2)動產質權，是指以動產為其標的物的質權。質權的設立，通常都是以合同進行的。質押關系的當事人是質權人和出質人。質權人即質權所擔保債權的債權人；出質人，即提供質物的人，一般即是債務人自己，但第三人也可以用自己的財產為他人設定質權。

(3)權利質權和動產質權都屬于擔保物權，兩者的區別主要在于，債務人或第三人移交給債權人占有的財產的形式不同，權利質權的債務人或第三人移交的是財產性權利，而動產質權的債務人或第三人移交的是動產；動產質權自交付時設立，而有些財產權利必須辦理出質登記才能設立質權。14.參考答案：(1)兩法條內容分析

①《合同法》第45條是關于對合同的效力附條件的規定。該規定既包含附生效條件，也包括附解除條件。

②《合同法》第93條是關于合同解除的規定，既包含協商解除合同，也包括為一方設定解除條件的解除。

(2)兩法條規定的相同點

①兩法條都涉及合同的解除問題，符合兩法條規定的情況出現時，均會對合同的效力產生影響。

②兩法條所規定的內容都具有意定性。即無論是對于合同效力附條件，還是約定解除條件，都是合同雙方可以自主決定和約定的，因而體現一種意定性。

③兩法條中的約定部可以在合同簽訂之時進行約定。

(3)兩法條的區別

①內容不完全相同。《合同法》第45條的規定既包含合同效力的產生條件，也包含合同解除的條件設定。如果所附條件是生效條件，那么條件成就時合同即生效。《合同法》第93條則規定的是合同解除的兩種方式，不存在合同生效的問題。

②適用合同的范圍不相同。如果是附生效條件的合同，那么條件成就之前合同并未生效。因而該條所針對的合同不限于生效合同。《合同法》第93條的規定只能適用于生效的合同。

③解除條件的性質和效力不同。《合同法》第45條規定的解除條件，一旦條件成立合同自動失效，也就是說解除條件約束雙方當事人。《合同法》第93條中的解除條件是為一方設定的，是一方的權利，一旦設定了該條規定的解除條件，就是為一方設定了解除權。條件成就時有解除權的一方可以主張解除合同。當然，他也可以放棄解除權，使合同繼續有效。因而，兩條文所規定的解除條件在性質和效力上不相同。

(4)舉例說明

①甲某和乙某簽訂了房屋租賃合同，將甲某一套住房租給乙某，租賃期五年，并且約定如果在此期間甲某的兒子結婚，租賃合同解除。合同簽訂后兩年，甲某的兒子結婚。本案中，甲某和乙某在簽訂合同時附了一個條件，即附上了解除條件，應當適用《合同法》第45條的規定，因甲某兒子結婚，解除條件成立，甲某與乙某之間的租賃合同失效。

②甲某與林某簽訂了買賣合同，約定甲在春節期間向乙某提供1000斤活魚，雙方還約定如果甲某提供的魚色澤不好，林某可以拒收，并解除合同。本案中，甲某和林某簽訂的是買賣合同，合同自簽訂時就已經生效，但是合同為林某設定的解除權，如果出現雙方約定的情況出現，林某可以主張解除合同。該解除權僅林某享有，而且他可以行使也可以不行使。15.參考答案：產品責任，是指因產品存在缺陷致他人損害，產品生產者和銷售者所應承擔的責任。產品責任的構成要件包括：①產品有缺陷；②人身、財產遭受損害；③產品的缺陷與受害人的損害之間存在因果關系。產品責任的責任主體是產品的生產者和銷售者。產品責任是無過錯責任。16.參考答案：物的擔保與人的擔保的并存是指，同一債權，既有以擔保物權的形式擔保債權(即物保)，又有以第三人與債權人訂立保證合同的形式擔保債權(即人保)。

(1)對這種物保與人保并存的情況，在理論上稱混合共同擔保。混合共同擔保的特點有二：一是被擔保的債權為同一債權；二是既有物保，又有人保。

(2)在物保與人保并存的情況下，應當如何處理，學者觀點有分歧。《物權法》第176條區分了兩種類型三種情況，分別作了不同的規定。

①第一種類型，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權。這樣規定體現了尊重當事人意思自治。

②第二種類型，沒有約定或者約定不明確的，其中又分為兩種情況：一種情況是，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就物的擔保實現債權。這樣規定可以避免保證人履行保證義務后，再向債務人追償的程序，有利于提高經濟效益，減少社會成本。另一種情況是，第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。這樣規定使提供物保的人與保證人處于平等地位，由債權人行使選擇權，比較公平。另外，提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。17.參考答案：債是指按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人，這種特定的權利義務關系就是債的關系。在我國現行法上，債的概念不僅指債務，而且包括債權，表示的是以債權債務為內容的民事法律關系。18.參考答案：上述觀點是不準確的，具體分析如下：

(1)該觀點混淆了民事權利能力和民事行為能力之間的界限。民事權利能力和民事行為能力是不同的，具備民事權利能力的主體，不一定具備民事行為能力。這一點主要體現在自然人身上。民事權利能力，是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。自然人的民事權利能力，是指自然人依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。法人的民事權利能力是指法人依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。二者是存在著差異的。

(2)具有民事權利能力的主體，一般就是享有民事權利的主體，而這里的民事權利只是一種資格，而非主體可以實際上享有民事權利和承擔民事義務。一個主體要想實際上享有民事權利，承擔民事義務，其應當具備相應的民事行為能力，自然人和法人在民事行為能力方面存在差距，就自然人而言，享有民事權利能力的自然人，并不必然享有民事行為能力，在我國年滿十八周歲，精神正常的自然人具有完全民事行為能力，可以獨立的實際行使權利和承擔義務，限制民事行為能力人和無行為能力人則需要其法定代理人代為完成一定的行為。享有民事權利的主體并不一定能夠實際上享有民事權利和承擔民事義務。19.參考答案：權利質押是為了擔保債務的履行，就債務人或者第三人所享有的財產權利設定的質押。權利質權的標的是財產權利，但不是說任何財產權利都可以作為權利質權的標的。

(1)能夠作為權利質權的標的的權利，在性質上必須具有下列特點：

①必須是財產權。自然人、法人的人格權、身份權等人身權，也就不能作為權利質權的標的。

②必須是可讓與的財產權。

③必須是不違背質權性質的財產權。質權是動產質權，不動產原則上不能設定質權。

(2)可以作為權利質權的標的的財產權利，具體有以下幾類：

①匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單。

②依法可以轉讓的基金份額、股權。

以依法可以轉讓的基金份額、股權出質的，質權的效力及于基金份額、股權的法定孳息。

③依法可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權。

④應收賬款。

⑤法律、行政法規規定可以出質的其他權利。20.參考答案：有限合伙的設立，除需要具備普通合伙具備的條件外，還需要具備法律規定的與普通合伙不同的條件：

(1)有2個以上50個以下的合伙人組成，其中至少有一個普通合伙人。

有限合伙由2個以上50個以下的合伙人組成；但是，法律另有規定的除外。這樣規定是為了防止有人利用有限合伙企業形式進行非法集資活動，體現合伙企業人合性的特性，并為今后的實踐留有必要的空間。

有限合伙至少應當有一個普通合伙人，這是因為如果沒有普通合伙人，就沒有人對合伙債務承擔無限責任，與有限合伙的性質相違背。法律對普通合伙人的人數沒有限制，因為普通合伙人共同經營、共擔風險，人數不可能過多。

(2)有與普通合伙協議內容不同的合伙協議。

有限合伙協議除具有普通合伙應當載明的事項外，還應當載明的有六項事項(《合伙企業法》第63條)。這些事項既涉及有限合伙內部活動的規則，也涉及債權人的利益。其中第二、三、四項是執行事務合伙人的有關事項。由于執行合伙事務關系到合伙事業的發展和合伙人的利益，所以對執行事務合伙人的有關問題應當有具體規定，包括執行事務合伙人應具備的條件和選擇程序；執行事務合伙人權限與違約處理辦法；執行事務合伙人的除名條件和更換程序。

(3)有限合伙名稱中應當標明“有限合伙”字樣。

(4)有限合伙人的出資。

有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利作價出資。有限合伙人不得以勞務出資，這主要是因為有限合伙人對合伙的債務承擔有限責任，如果以勞務出資，就會造成其出資和責任界限不易確定的狀態，不利于保護債權人。

有限合伙人應當按照合伙協議的約定按期足額繳納出資。有限合伙人按期足額繳納出資對于合伙正常營業和保護債權人的利益都很重要。在有限合伙中，普通合伙人的出資往往很少，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，合伙事業就不能正常運營。有限合伙人對合伙的債務承擔有限責任，如果有限合伙人不能按期足額繳納出資，就會損害交易的相對人的利益。有限合伙人未按期足額繳納的，應當承擔補繳義務，對其他合伙人承擔違約責任。

另外，有限合伙登記事項中應載明有限合伙人的姓名或者名稱及認繳出資數額。這主要是為了維護交易安全，保護交易相對人的利益。21.參考答案：(1)合同責任的概念和分類

合同責任是指因違反合同約定的義務、合同附隨義務或違反《合同法》規定的義務而產生的責任。根據我國現行法律規定，合同的責任主要有違約責任和締約過失責任。兩種責任的概念、歸責原則和損害賠償各具特色，因而有必要分別論述。

(2)締約過失責任及損害賠償

①締約過失責任是指合同不成立、無效、被撤銷或者不被追認，當事人一方因此受有損失，對方當事人對此有過錯時，應賠償受害人的損失的責任。締約過失責任的構成要件，締約過失責任的成立，需要具備以下要件：

a．締約人一方違反先合同義務

先合同義務是一種廣義上的附隨義務，指自締約雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立而產生的給付義務，包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務。

b．對方當事人受有損失

該損失僅為財產損失，不包括精神損害。該損失為信賴利益的損失，而非履行利益的損失。

c．違反先合同義務與該損失之間有因果聯系即對方當事人的損失是由違反先合同義務引起的。

d．違反先合同義務者有過錯

這里的過錯是對形成合同無效、被撤銷、不被追認、不成立的原因的過錯。

②締約過失責任的方式及賠償范圍

締約過失責任的方式為賠償損失。其賠償范圍為當事人由此產生的費用和造成的實際損失，多為信賴利益的損失。信賴利益是指締約人信賴合同有效成立，但因法定事由發生，致使合同不成立、無效、不被追認或者被撤銷等而遭受的損失。它同樣包括直接損失和間接損失。其直接損失計有：

a．締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或者察看標的物等所支出的合理費用；

b．準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或者受領對方給付所支付的合理費用；

c．受害人支出上述費用所失去的利息。其間接損失為喪失與第三人另訂合同的機會所產生的損失。

(3)違約責任及其損害賠償

①違約行為，簡稱為違約，指債務人不履行合同義務的行為。違約責任就是指合同一方不履行合同義務或履行不符合合同約定，導致另一方損失，而應當向受害方賠償損失的責任。違約責任，是合同當事人不履行合同義務時，依法產生的法律責任。

②違約形態

a．不能履行，又稱給付不能，是指債務人在客觀上已經沒有履行能力，或者法律禁止債務的履行。

b．遲延履行，又稱債務人遲延或者逾期履行，指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現象。

c．不完全履行，是指債務人雖然履行了債務，但其履行不符合債務的本旨，包括標的物的品種、規格、型號、數量、質量、運輸的方法、包裝方法等不符合合同約定等。

d．拒絕履行，是債務人對債權人表示不履行合同。這種表示一般為明示的，也可以是默示的。

e．債權人遲延，又稱受領遲延，是指債權人對于已提供的給付，未為受領或者未為其他給付完成所必要的協力的事實。

③違約責任的歸責原則

《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”這個條文中并沒有出現“但當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，被認為是采取了嚴格責任原則。

應予指出，《合同法》同時也規定了若干過錯責任，如供電人責任(第179、180、181諸條)；承租人的保管責任(第222條)；承攬人責任(第262、265諸條)；建設工程合同中的承包人的過錯責任(第280、281諸條)；寄存人未履行告知義務的責任(第370條)；保管人責任(第371條)等。

④賠償損失

a．賠償損失的概念與方法

這里的賠償損失，又稱違約損害賠償，是指債務人不履行合同義務時依法賠償債權人所受損失的責任。我國合同法上的賠償損失，指金錢賠償，即使包括實物賠償，也限于以合同標的物以外的物品予以賠償。

b．違約損害賠償責任的構成

構成要件包括：違約行為、受害人受有損害、違約行為與損害之間有因果關系、違約人沒有免責事由。

c．違約損害賠償責任的范圍

損害賠償損失的范圍，就是賠償損失的數額為多少。原則上說，通過賠償損失，應使受害人處于如同合同已經履行的狀態。

第一，可預見性規則。賠償范圍應當以合同雙方簽訂合同時所能預見的損失為限。

第二，與有過失規則。與有過失，也稱過失相抵，通常指就損害的發生或者擴大賠償權利人有過失時，法院可以減輕或者免除賠償責任。

第三，減輕損失規則。我國法律對減損規則的規定表現為，《民法通則》第114條和《合同法》第119條的規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

⑤違約金

a．違約金，是由當事人約定的或者法律直接規定的，在一方當事人不履行或者不完全履行合同時向另一方當事人支付一定數額的金錢或者其他給付。

b．違約金責任的成立

第一，違約金責任，作為一種從債務，成立的前提是存在著有效的合同關系，如果主債務不成立、無效、不被追認或者被撤銷時，違約金債務也就不成立或者無效。

第二，要有違約行為的存在，至于違約行為的類型，應視當事人的約定或者法律的直接規定。

第三，違約金責任的構成是否要求違約人具有過錯，應當區分類型，作具體分析。

第四，損害存在。

c．違約金數額的調整

賠償性違約金作為賠償損失額的預定，雖然不要求其數額與損失額完全一致，但也不宜使兩者相差懸殊，否則，會使違約金責任與賠償損失的一致性減弱乃至喪失，而使兩者的差別性增大，以致成為完全不同的東西。因此，違約金的數額過高或者過低時允許調整是適宜的。再者，違約金的數額與損失額應大體一致，這是商品交換的等價原則的要求在法律責任上的反映，是合同正義的內容之一，是合同法追求的理想之一。22.參考答案：依據物權公示公信原則，《物權法》確立了不動產的登記公示制度。具體而言，《物權法》中不動產登記制度的內容有：

(1)不動產登記效力的規定

不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。未辦理物權登記的，不影響當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同的效力。

(2)不動產登記簿、登記機構和登記資料的查詢

①不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據。不動產登記簿由登記機構管理。不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明。不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。

②在我國，不動產登記，由不動產所在地的登記機構予以辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。

③權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供。

(3)登記的種類

根據不動產登記的目的，可以將不動產登記分為更正登記、異議登記和預告登記；根據不動產登記的物權種類和登記的內容，可以將不動產登記分為所有權登記、用益物權登記和不動產抵押權登記。

①更正登記、異議登記與預告登記

a．更正登記。權利人、利害關系人有證據證明不動產登記簿記載事項確有錯誤的，可以直接向登記機關申請更正登記。

b．異議登記。不動產登記簿記載的權利人不同意更正登記的，利害關系人可以申請異議登記。

c．預告登記。這又稱為假登記，是指為確保債權實現，以保障將來取得不動產物權，限制債務人重復處分將來的不動產物權而為的登記。

②所有權登記、用益物權登記和不動產抵押權登記

a．所有權登記，是指登記機關對于不動產所有權的取得、變更和消滅在不動產登記簿上進行記載，對不動產所有權變動情況進行公示的方法。

b．用益物權登記，是指登記機關對于不動產用益物權的取得、變更和消滅在不動產登記簿上進行記載，對用益物權變動情況進行公示的方法。

c．不動產抵押權登記，是指登記機關對不動產抵押權的取得、變更和消滅在登記簿上進行記載，對抵押權變動情況進行公示的方法。23.參考答案：我國《公司法》第11條規定，公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動。對于公司超越其組織章程，從事其經營范圍以外的交易行為，公司法未規定其性質、效力。《民法通則》第42條規定，企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。企業法人超出登記機關核準登記的經營范圍從事經營的行為，根據司法解釋的規定，是無效的行為。

修正后的《公司法》第12條規定：“公司的經營范圍由公司章程規定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營范圍，但是應當辦理變更登記。”新規定取消了“公司應當在核準登記的經營范圍內從事經營活動”的強制性規定，順應市場經濟發展的要求，符合保護交易安全的目的。企業法人的行為能力取決于法人的團體意思，團體意思由法人的股東會、董事會按照一定的程序形成。然后法定代表人以自己的意思形式，代表法人的團體意思進行法律行為，就是法人的法律行為，由法人承擔法律效果。企業法人的法律行為的有效要件首先是不得違背法律規定和社會公益，否則無效。而對于這以外的領域，在企業法人的行為能力范圍內，則行為當然有效。在行為能力范圍外，原則上，公司也可以超出章程規定的經營范圍從事經營活動，但法律、行政法規對特殊行業實行審批制度的除外。

因此，在不違反法律和社會公益的前提下，企業法人的目的范圍外的行為有效。24.參考答案：這個說法是錯誤的，具體分析如下：

(1)無權代理中被代理人的追認權系形成權。追認是本人接受無權代理之行為效果的意思表示。形成權是指權利人以自己的意思表示，使民事法律關系發生、變更或者消滅的權利。請求權是指權利人請求他人為特定行為的權利。請求權的權利人須通過義務人的作為或者不作為，才能實現其權利。

(2)無權代理中的被代理人只要在對方行使撤銷權之前行使追認權，就可憑自己的意思表示使無權代理行為有效，不需要其他人再做出相關行為，因此無權代理中被代理人的追認權是形成權，不是請求權。25.參考答案：(1)民事權利、民事義務、民事責任的概念

①民事權利，是指法律賦予民事主體滿足其利益的法律手段。

②民事義務，是指法律規定或者當事人依法約定，義務人為一定的行為或者不行為，以滿足權利人的利益的法律約束手段。

③民事責任，是指民事主體因違反合同或者不履行其他民事義務所應承擔的民事法律后果。

(2)民事權利與民事義務的關系

①民事權利和民事義務共同構成民事法律關系的內容。

②民事權利和民事義務相互依存。沒有無民事權利的民事義務，也沒有無民事義務的民事權利，民事權利和民事義務在具體的民事法律關系中并存。

③全部民事活動中，民事權利的總和和民事義務的總和基本相等。只有民事權利和民事義務總和相當，才意味著公平原則在民事活動中的切實貫徹，表明健康的市場秩序。

(3)民事權利與民事責任的關系

民事權利的實現有賴于對方當事人作為或者不作為義務的履行。如果當事人不履行民事義務，則通過民事責任制度強制其履行義務，以確保民事權利的實現。所以民事責任是保護民事權利，促進民事主體履行民事義務的重要法律手段。

(4)民事義務和民事責任的關系

①民事責任不同于民事義務，民事責任的產生以義務的存在為基礎，是不履行民事義務應當承擔的法律后果。無義務就無責任。

②民事義務對應的是原權利，而民事責任對應的是救濟權。救濟權是在基礎權利受到侵害時而啟動的援助性權利，只有當民事主體對其應當履行的民事義務沒有或沒有適當履行時，民事責任才開始啟動。所以民事義務是民事法律關系中必然發生的，而民事責任則可能發生可能不發生。

③雖然民事責任和民事義務在內容上經常一致，但存在本質的區別：民事義務的履行為社會所倡導和鼓勵；民事責任的承擔則體現了社會對不履行民事義務的譴責。26.參考答案：(1)立法背景

我國1986年《民法通則》第58條中規定了無效民事行為的種類，其中第1款第3項規定，受欺詐、脅迫而實施的民事行為是無效行為。這一規定在計劃經濟條件下，對于國有財產的保護也許是有利的，但在市場經濟條件下，可能會損害相對人的利益。

世界上有代表性的國家民法都規定，受欺詐、脅迫而實施的行為是可撤銷的民事行為。《合同法》順應該趨勢，對《民法通則》的規定進行了修改。依據該法第52條第1款和第54條第2款的規定，一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，只有損害國家利益的才為無效合同，而如果只是使對方在違背真實意思的情況下訂立的則為可撤銷合同。

(2)立法理由

意思表示是法律行為的構成要素，意思表示不真實將會影響法律行為的效力。不健全的意思表示是指行為人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺詐、脅迫、錯誤情形的意思表示，均為不健全的意思表示。不健全的意思表示具備一定條件時，表意人可以撤銷。行為人在受脅迫、受欺詐的情況下做出的意思表示，與其真意不符，如果不考慮行為人的真實意志，而使其外部的意思表示有效，并認為欺詐、脅迫等合同有效，則不利于保護行為人的意思，會縱容一些脅迫、欺詐等違法行為，而且會破壞法律秩序。

《合同法》從保護國家利益和平衡當事人利益出發，規定受欺詐、脅迫手段實施的合同行為并不當然無效，而只有該行為的結果損害國家利益時，該行為才絕對無效。這主要是基于我國的特殊國情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺詐或脅迫的合同，只損害合同當事人利益，但是損害國家利益的，則同時構成違反社會公共利益。在僅損害對方當事人利益的情況下，給受損方以選擇權，讓其自己決定該行為產生何種效果，能更好地體現當事人的意思，體現私法自治原則。27.參考答案：債是指按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人，這種特定的權利義務關系就是債的關系。在我國現行法上，債的概念不僅指債務，而且包括債權，表示的是以債權債務為內容的民事法律關系。28.參考答案：監護終止的原因有以下幾種情形：

(1)被監護人獲得完全民事行為能力

未成年人已經成年，則具有完全民事行為能力，為其設置的監護應當終止。精神病人已經康復，恢復了民事行為能力，為其設置的監護也終止。

(2)監護人或被監護人一方死亡

監護人或者被監護人一方死亡(包括宣告死亡)，監護關系自然終止。

(3)監護人喪失了行為能力

監護關系的成立以監護人有監護能力為條件，監護人喪失了行為能力，則監護關系自然終止。

(4)監護人辭去監護

監護人有正當理由時，法律應允許其辭去監護，但這不適用于未成年人的父母。正當理由應包括監護人患病、遷居、家庭困難等，但監護人辭去監護應經有指定權的機關同意。

(5)監護人被撤銷監護人資格

監護人不履行監護職責或利用監護之便侵害被監護人合法權益的，經利害關系人申請，人民法院可以撤銷監護人的監護資格，并由此終止監護關系。29.參考答案：(1)本案中，甲和乙的房屋買賣合同雖然已經付款，但是由于并未辦理房屋產權的過戶登記手續，根據物權變動的公示公信原則，并未產生物權變動的效力，乙并未取得房屋的所有權。因此乙的反訴是不能成立的。

(2)甲和丙之間不僅簽訂了房屋買賣合同，還辦理了產權過戶登記手續，則按照公示原則，丙應該已經取得了房屋的所有權，所以丙有權請求法院責令乙返還該房屋。但由于甲乙之間已經簽訂了房屋買賣合同，并且乙已經向甲支付了房款。而甲卻將房屋賣給了丙，所以乙有權對甲主張債權之訴的違約責任，法院應判令甲返還乙全部房款，并按照合同約定承擔賠償責任。

(3)本案主要涉及物權變動的公示公信原則和債權效力兩個問題。按照公示公信原則，物權在設立、變動時必須將物權設立、變動的事實通過一定的公開方法向社會公開，從而使第三人知道。不動產主要采用登記的方法公示，一旦當事人變更物權是依據法律的規定進行了公示，即使依公示方法表現出來的物權事實上并不存在或有瑕疵，但對于信賴該物權的存在并且已經從事了物權交易的人，法律依然承認其效力以保護交易安全。30.參考答案：民事權利的種類多，性質各有不同，以民事權利所體現的利益的性質為標準，民事權利可分為財產權與人身權。

(1)財產權與人身權

①財產權是以財產利益為內容的權利，包括物權、知識產權和債權等。

②人身權是以人身利益為內容的權利。人身權又分為人格權和身份權，人格權有生命權、姓名權、名譽權等；身份權有配偶權、親屬權等。對于法人是否有人格權，學者有不同的觀點。法人享有民事主體資格，根據《民法通則》規定，法人享有名稱權、名譽權，據此可以認定法人享有人格權；法人的人格權與自然人的人格權的內涵不同。

(2)分類的價值

財產權與人身權的性質不同，財產權有財產價值，可以用貨幣衡量。財產權一般可以轉讓、繼承，依法可以拋棄。人身權不直接體現財產利益，不能用貨幣衡量。人身權不能放棄、轉讓和繼承。在特定條件下，有些人身權的行使可能形成財產價值，例如，肖像可以有償使用或者轉讓。

知識產權的性質有特殊性。顧名思義，知識產權是財產權，但知識產權中又有人身權因素。例如，著作權(又稱版權)中的署名、發表、修改等權利，屬于人格權。

繼承權與人身關系有密切聯系，法定的近親屬享有繼承權。遺產通常有法定繼承人，但是，遺囑繼承的繼承人可以是法定繼承人以外的人。繼承權的內容是財產權，繼承開始前繼承人的權利屬于期待權。31.參考答案：債務承擔是指債的關系不失其同一性，債權人或者債務人通過與第三人訂立債務承擔合同，將債務全部或者部分地轉移給第三人承擔的現象。該第三人稱為承擔人。債務承擔合同成立并生效，債務就發生轉讓的效果，不需要履行行為。這是債務承擔合同與有體物買賣合同的明顯不同點。32.參考答案：肖像權是自然人享有的以自己肖像所體現的人格利益為內容的人格權。公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。肖像權的特征包括：

(1)肖像權的主體只能是自然人；

(2)肖像權人去世后，其肖像利益仍然受到保護；

(3)肖像權體現的是自然人的精神利益；

(4)肖像權中包含有物質利益。

肖像權的性質屬于人格權，即是民事主體平等享有的，經法律認可、以人格利益為客體，作為民事權利義務主體應當具備的基本權利。33.參考答案：(1)本條是對當事人保密義務的規定。根據誠實信用原則，當事人對于知悉的商業秘密負有保密義務，其性質屬于附隨義務。當事人泄漏或者不正當地使用商業秘密，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在一般的合同訂立過程中，不涉及商業秘密的問題。

(2)當事人違反保密義務主要有兩種方式：泄露或者不正當地使用。

泄漏是指將在訂約中獲取的商業秘密告知他人，該他人利用了該商業秘密而自己可能因泄漏該信息而不正當受益。在這種情況下，違反保密義務的一方所承擔的損害賠償責任應為自己泄漏信息而獲得的利益和接受泄漏信息者利用該信息而給對方造成的損失。

不正當使用包括自己不正當使用和允許他人不正當使用，該不正當使用信息可能自己從中獲利而給對方造成損失，也可能自己沒有獲利而僅給對方造成損失。在這種情況下，以對方實際損失額或者不正當使用信息者獲利額為賠償標準，一般以數額較大者計算。

(3)當事人在締約過程中，應當承擔不得泄漏對方當事人的商業秘密和不正當的使用對方當事人的商業秘密的義務。當事人在締約過程中，由于互相的信賴，有可能將自己的商業秘密告訴對方，或者對方在締約的過程中知悉了他方當事人的商業秘密，該當事人完全有理由相信，對方不會為損害其利益的行為。

附隨義務不以當事人約定為條件，故無論合同是否達成，當事人均不得泄露或者不正當使用所知悉的商業秘密，而且只要商業秘密仍然是商業秘密，無論經過了多長時間，都不得泄露或者不正當地使用。不得泄露或者不正當地使用商業秘密，不僅僅是合同法的要求，其他法律如反不正當競爭法等也有規定。因此，違反法律規定泄露或者不正當地使用商業秘密的，不僅僅限于承擔民事賠償責任，還有可能承擔行政責任甚至刑事責任。34.參考答案：(1)違約責任是以合同有效成立為前提，如果合同不成立、不生效、無效或者被撤銷，縱使一方當事人有過失，另一方當事人也因此有所損失，但也不會發生違約責任。違約金是一種合同成立并生效后，對于合同履行風險的防范以及發生風險后的特殊的救濟方式，其關系到合同當事人利益的保護、合同的正常秩序以及法律正義的實現和交易安全。

債權人或債務人完全不履行或不適當履行債務時，必須按約定給付他方一定數額的金錢。違約金是債的擔保的一種，也是對違約的一種經濟制裁。違約金的設立，是為了保證債的履行，即使對方沒有遭受任何財產損失，也要按法律或合同的規定給付違約金。違約金的標準依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：

①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對方因違約而遭受財產損失，則違約一方除支付違約金外，還應另行賠償對方的損失。

②補償性違約金，是對合同一方當事人因他方違約可能遭受的財產損失的一種預先估計，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對方所遭受的財產損失的責任；即使損失大于違約金，亦不再補償。我國合同法中明確規定的關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神。

(2)違約金與其他違約救濟方式

①違約金與強制履行

懲罰性違約金可以與其他的因債務不履行所發生的責任并用，強制履行自不例外。以下主要探討賠償性違約金能否與強制履行并用。

如果違約金是針對履行不能、履行拒絕這種完全不履行的情形約定的，是作為替代債務不履行的損害賠償(填補賠償)的賠償額預定，違約金的約定并不使履行請求權消滅。在實際發生履行不能的場合，履行請求權歸于消滅，只能清求違約金。在履行拒絕場合，則出現履行請求權與違約金請求權并存的局面，由于這時兩項請求權實際指向的對象是相同或相當的，故只應由債權人選擇一種主張，不能二者兼得，否則，就等于讓債權人獲取雙份的利益。

如果違約金是針對履行遲延約定的，只要當事人沒有特別表明其屬于懲罰性違約金，即應推定為對于因遲延履行所生損害的賠償額預定，換言之，是遲延賠償額的預定。在債務人履行遲延場合，一方面債權人仍享有履行請求權，另一方面，又享有違約金請求權，由于兩項請求權指向的對象并不相同，因而可以同時主張，并行不悖。《合同法》第114務第3款的規定，正是這種精神的體現。需要強調指出的是，這時的違約金盡管與強制履行并用，或者與填補賠償并用，由于該違約金推定為是對于遲延賠償的賠償額預定，故不屬于懲罰性違約金；仍應看作是賠償性違約金。如果違約金是針對不完全履行約定的，只要當事人未特別言明，宜推定為對于因不完全履行所造成的損害的賠償額預定。具體地講，在不完全履行的債務尚屬可能履行場合，可以比照履行遲延處理，此時的違約金可推定為對于遲延損害的賠償額預定，甚至更進一步，推定為對于遲延損害、因不完全履行(加害給付)造成的債權人固有利益遭受損害的概括的賠償額預定。債權人在主張違約金的同時，仍不妨請求繼續履行，《合同法》第111條所規定的修理、更換、重作均屬于強制履行范疇，可與此處的違約金并用。在不完全履行的債務已經不能履行，或者其履行對于債權人而言已失去意義而不再主張繼續履行時，當事人所約定的違約金如果推定為此部分填補賠償的賠償額預定，結果就會是只能請求違約金，不能再請求損害賠償，與前一情形相較，盡管二者利益狀態相當，處理結果卻有實質差異，難謂公平合理。

所以，應該比照前種情形，將違約金推定為對于給付本身之外的其他合法利益遭受損害的概括的賠償額預定，可以與不完全履行部分的填補賠償一并請求；在部分履行對債權人無意義場合，則可以與全部的填補賠償一并請求。

②違約金與損害賠償

懲罰性違約金可以與損害賠償并用。賠償性違約金可區分為作為最低數額的賠償損失(又稱抵銷性違約金)與作為總額的賠償損失(又稱排他性違約金)，對于前者，我國合同法雖沒有規定，但不妨礙當事人特別約定，在此種場合，如果在違約金之外還有損失，則仍可以請求賠償。《合同法》第114條所規定的違約金屬于對損害賠償總額的預定，其與損害賠償的關系，較為復雜。由于違約損害賠償有不同類型，相應地，違約金也可以區分不同類型的損害而約定。

首先，對于同一種損害，比如履行不能場合的給付本身的損害，如果事先約定了違約金，該違約金即是此部分損害賠償額的預定，雖然債權人有填補賠償請求權，由于違約金請求權與損害賠償請求權并非立于債權人可自由選擇的地位。而是有違約金請求權場合必須行使違約金請求權，這時，作為優先適用違約金的反射效力，債權人的損害賠償請求權實際上停留在不得行使的狀態。在這種場合，如果允許債權人在請求違約金的同時，繼續獲取填補賠償，就會出現債權人雙重獲益的結果。

其次，如果違約金請求權與損害賠償請求權所指向的損害不是同一損害，比如一個是指向給付本身的損害，另外一個則是指向遲延損害或者固有利益的損害，這時二者目的不同，不但并行不悖，而且相得益彰。

③違約金與合同解除

在合同因一方違約而被解除場合，非違約方還有沒有違約金請求權，值得探討。依合同解除的“直接效果說”，合同因解除而溯及地消滅，所以違約金條款也喪失所附的基礎，違約金請求權自當歸于消滅，不得再行請求。對于上述推理，采“直接效果說”立場者亦非完全贊同，其理由在于“當事人違約而產生的違約金責任是客觀存在，不能因合同解除而化為烏有，對此，不論什么性質的違約金均應一樣。為了照顧違約金需要以合同關系存在為前提的理論，在合同解除有溯及力時，可以控制合同關系在違約金存在的范圍內繼續存在。”

《合同法》第98條規定：“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。”合同解除是合同的權利義務終止的情形之一(參照《合同法》第91條)，因而，合同解除場合，合同中的結算和清理條款仍得有效。其中，違約金條款就可包括在內，因而，在我國現行法中，違約金并不因合同解除而受影響，仍可請求。

④違約金與定金

我國法律中的定金，兼具證約定金與違約定金雙重功能；另外，在《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》中，還明確承認了立約定金、成約定金和解約定金。

賠償性違約定金，本身可被理解為對于損害賠償額的預定，它與同樣相當于預定損害賠償額的違約金規范目的相同，不應并用，只宜二者擇一；懲罰性違約定金是作為對違約的懲罰，對違約責任不產生影響，故可以與違約金并用；其他類型的定金與違約金的目的和功能不同，沒有必要禁止并用。《合同法》第116條將違約金與定金立于二者擇一的關系，未充分考慮定金類型及其規范目的的復雜多樣性，宜限制解釋為賠償性違約定金與違約金的情況。

違約金與定金的主要區別表現在以下幾個方面：

a．違約金是對違約的一種補償手段，主要是彌補或補償因違約行為而給合同債權人所造成的損失；而定金是債的一種擔保方式，目的是為了確保合同債務的履行與合同債權的實現。

b．違約金不具有證明合同存在和先行給付的性質，而定金則具有證明合同存在和先行給付的性質作用。

c．違約金是在發生違約行為后交付的，而定金是在履行合同前交付的。

d．違約金不具有懲罰性，定金既是履行合同的擔保形式，也是對不履行合同的制裁方式，定金具有懲罰性。

e．違約金具有補償性，而定金不具有補償性。35.參考答案：這種觀點是錯誤的，民事訴訟中的代理也屬于民法上的代理，具體分析如下：

(1)根據民法理論，代理是指代理人依據代理權，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，直接對被代理人發生效力。

(2)代理的適用范圍

①代理各種民事法律行為。這是最普遍的代理行為。如代簽合同、代理履行債務等。

②代理實施某些財政、行政行為。如代理專利申請、商標注冊，代理繳稅，代理法人登記等。

③代理民事訴訟行為。《民事訴訟法》規定了訴訟代理行為，這是當事人實現和保護其民事權利的重要方式。后兩項代理的內容不是民事法律行為，是廣義的代理，原則上適用民法上代理的有關規定。36.參考答案：(1)本案所涉及的糾紛屬于相鄰關系的糾紛。

相鄰關系是指兩個以上相鄰不動產的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、處分權利時因給對方提供必要便利而發生的權利義務關系。不動產相鄰關系，從本質上講是一方所有人或者使用人的財產權利的延伸，同時又是對他方所有人或者使用人的財產權利的限制，反之亦然。

本案中馬某將樓梯圍住，使其他住戶上下樓梯異常的不便，侵犯了而其他住戶通行的權利，屬于對相鄰關系的侵犯。

(2)本案中，法院應進行調解，勸服馬某將圍墻拆除，方便鄰居的通行。如果調解不成，應判處馬某將圍墻拆除。對于馬某與新興公司之間的糾紛，可以要求馬某另行起訴。理由如下：

①《物權法》第84條規定：“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系。”這是我國司法實踐早巳形成的經驗的總結。

②《物權法》第87條規定，不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的，應當提供必要的便利。37.參考答案：(1)根據不同的分類標準，可以將《合同法》所規定的合同解除分為不同的類型，以下介紹兩種分類：

①按照合同解除是否需要與對方當事人形成一致意思表示，可以分類如下：

a．單方解除，是解除權人行使解除權將合同解除的行為，不必經對方當事人同意。

b．協議解除，是當事人雙方協商一致將合同解除的行為，它不以解除權的存在為必要。

②按照合同的解除條件是否法定，可以分類如下：

a．法定解除，是指合同解除的條件由法律直接加以規定。

在法定解除中，以適用于所有合同的條件為解除條件，稱為一般法定解除；僅以適用于特定合同的條件為解除條件，稱為特別法定解除。

b．約定解除，是當事人以合同形式，約定為一方或者雙方保留解除權的解除。

約定解除與協議解除相似，都是在用合同形式把原訂的合同加以解除。但約定解除是以合同來規定當事人一方或者雙方有解除權；而協議解除是以一個新合同來解除原合同，與解除權無關。

(2)合同解除與違約損害賠償是并用的關系。

根據《合同法》第97條，合同解除后可以要求賠償損失。《民法通則》第115條規定，合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。

(3)《合同法》第97條對“損失”的范圍沒有進行明確界定，一般認為應當包括直接損失(信賴利益)和間接損失(可得利益)。

①因合同解除導致的權利人現有財產的減少應當得到賠償，這一點理論上并無爭議。

②合同如期履行，權利人將得到的利益，即可期待利益。合同解除是在當事人無法通過原始性權利義務來實現合同目的(可期待利益)時，通過救濟性權利義務來實現合同目的一種方式。因此，救濟性權利當然包括了要求對方賠償可得利益損失。

此外，當可得利益因對方當事人違約而喪失，若不支持其可得利益損失，無疑有縱容當事人違約之嫌，有違誠實信用原則。38.參考答案：(1)王正國無權拒絕趙建陽牽走7只小羊的要求。

王正國對趙建陽24只羊的管理和