當代中國買賣契約私權保護的立法與實踐

近代中國的合同實踐基本上移植了西方的合同制度和觀念。這些制度和觀念最初起源于羅馬。無論是古中國,還是古羅馬,其契約制度與觀念在發展中融于其本身的文化系統,并在文化的傳承中影響至今。所以,當裹挾著古羅馬法律文化基因的西方私權保護方式被移植到中國來時,成長于中華文化系統中的中國人覺得陌生,認為與自身私權保護的觀念與方式相去甚遠。所以,如果在立法、司法實踐中忽視本土私權保護的觀念與方式,那么,在實踐操作中就會遇到障礙,就會出現東西方契約制度與觀念的沖突。為了解決這一沖突,應該從根源上考察“本土契約實踐”與“古羅馬契約實踐”的差異,從根本上提出解決方案。人身買賣契約是買賣契約實踐的一個方面,通過探究兩國人身買賣契約中私權保護的發展脈絡及特征,可以為當今契約立法及契約實踐提供一些借鑒。一、人身買賣契約文書中權利確認性條款的出現在古中國,人身買賣契約中私權保護的語言表述,往往強調民間的“私力救濟”,并曾出現過“官有政法,人從私契”的套語,最后,又回歸到國家公權力指導和保護契約實踐,但不干預的狀態。當然,這經歷了一個相當漫長而復雜的過程。第一階段,確定了私有制之后,民間開始具有契約意識。不論貴族、平民,還是奴隸,都能意識到契約文書對自己、對他人行為的約束和影響。同時,因為契約實踐而使利益遭受侵害后,會尋求公權力的救濟。雖然這部分內容在契約文書當中沒有體現,但這確實是國家的一個職能。第二階段,隨著契約實踐的增多,百姓的契約觀念在逐步提高,在買賣奴婢的過程中出現了違約處罰的條款。這時,在契約實踐當中,出現了“私力救濟”方式。第三階段,國家的公權力越來越強大,一方面保障契約實踐的順利進行,另一方面卻為了其他的目的,開始干預正常的契約秩序。所以,百姓為了維護自己的私權利,開始在契約實踐當中增加了抵赦條款,“官有政法,人從私契”的套語出現了相比較而言,古羅馬的人身買賣契約文書中沒有出現“官有政法,人從私契”的套語,而是出現了明顯“依法維權”的句式。公元139年的古羅馬“買奴文契”就完整記錄了這一情況。為了便于說明,原文摘錄如下:買奴文契巴托恩之子馬克西姆通過契約從……維爾松之子達齊處以205迪那里為自己購買一個名叫帕西婭或者隨便過去叫什么名字的六歲女孩。經證明,該女孩身體健康,無惡習與欺詐,也非逃亡或者流浪者。倘有人從法律上對該女孩或其部分身價提出要求,使巴托恩之子馬克西姆或此項財產的所有者不能合法占有之。則須按巴托恩之子馬克西姆的要求交付以購買該女孩時的身價,維爾松之子也負有同樣的義務。維爾松之子達齊表示,他已從巴托恩之子馬克西姆那里收取了購買該女孩的205迪那里。本契約于高尚的提圖斯·埃利烏斯·愷撒·安敦尼與布魯圖斯·普列森圖斯執政第二年之3月16日訂于卡爾塔。參與簽約者:(略)古羅馬“買奴文契”的諸條款中,權利確認性條款所占比重很大。首先,確認買賣標的———一名六歲的女孩;其次,確認該女孩的自然屬性,即身體健康狀況、習慣是否良好等;再次,確認該女孩的法律屬性,即是否是所有權存在瑕疵的客體。更為重要的是,該條款主要從法律的角度來證明和確認這些權利,比如,“經證明,該女孩無惡習與欺詐”,“倘有人從法律上對該女孩或其部分身價提出要求”,“此項財產的所有者不能合法占有之”。這些材料從一個角度說明,古羅馬的普通百姓具有“維權”的意識,并且是“依法”來保證自己的權利不受侵犯;假使自身權利受到侵犯,也要通過法律這一確定性規范來維權。從契約時間條款的記錄上來看,該契約文書訂立于安敦尼王朝第四任皇帝提圖斯·埃利烏斯·凱撒·安敦尼執政的第二年,即公元139年,此時國家穩定、社會繁榮,被稱之為羅馬的黃金時期,奴隸買賣也很頻繁。這種頻繁的人身買賣發生在普通市民或莊園主之間,其中包涵了古羅馬普通百姓的契約實踐情況,這種契約實踐情況與古羅馬法學家的奴隸買賣契約理論相比,更加鮮活,更加直觀。將其與古代中國普通百姓的人身買賣契約實踐進行比較,更容易找出不同國度、不同背景之下契約觀念發展的路徑。二、契約文書的學習迄今為止,在古代中國人身買賣契約文書中沒有見到“從法律上”、“合法占有之”這樣的字樣,那是否說明,古代中國人在觀念層面上沒有意識到國家法律能夠維護自己的這方面權利呢?答案是否定的。下面我們看一件周孝王二年,一名叫曶的奴隸主買賣奴隸的契約資料,這份資料訂立于公元前883年,較古羅馬的這份“買奴文契”早1022年。其主要內容的譯文如下:我曾以馬一匹,絲一束,交于效父,以訂贖汝之奴屬五人。汝不從約,許我曰命□還馬于我。命效父還絲。□(□即限之臣屬。)與效父又約我于王參門改訂券契,改用百寽之債以贖該五人之奴隸。并相約如不出五夫,則再相告。并將原金退還在這項買賣奴隸的交易過程中,買主曶與賣主限最開始達成了合意。曶以五匹馬和一束絲作為對價,欲買屬于限的五名奴隸。雙方達成合意后,因當時買賣奴隸的交易在公行進行,所以買主在公行的信用擔保下,將馬與絲交付給了公行之人,但賣主限并未馬上交付奴隸,而是毀約,讓公行之人把馬與絲都還給買主曶。雙方又重新選擇一個地點,訂立了一份契約文書,即要求買主曶改用金屬貨幣來買這五名奴隸。同時,還約定如果限湊不夠五名奴隸,不能交付,則再告訴曶,并把曶的金屬貨幣退還給他。在這項奴隸買賣契約文書當中,完全沒有提到法律保證的內容。但實際上,在買主曶的權益受到侵害的時候,曶選擇了以公力救濟的方式來維權。他找到了法官井叔,井叔是這樣解決這件民事爭議案件的:限乃王室之人,不應賣約既成而不付。應勿使□有貳言。經井叔判定,曶獲勝訟,終得購定五人,用羊、酒及絲三寽為贄以招致之。并命敗訴者之□贈勝訴者之□(□限之臣屬)。以矢五束,即五百矢也。……□既敗訴,亦自無異詞買賣契約文書是伴隨著買賣行為而出現的,在中國周朝的時候,人們在進行買賣的時候已經習慣將買賣關系進行規范性的記錄,如在《周禮》中記載《周官·小宰》的職責時,就有:“以官府之八成,經邦治”,其第六項是“聽取予書契”。一旦買賣雙方有爭議,就可以出示契券文書來理論,如《周官·小宰》的職責“以官府之八成,經邦治”的第七項就是“聽買賣以質劑”。唐代賈公彥,在《疏注》中闡述:“七曰聽買賣以質劑者。質劑謂券書,有人爭市事者,則以質劑聽之”現存較早的,體現人身買賣活動的文獻還有一件,即西漢王褒寫的《僮約》。這篇文章記錄的是他在四川時親身經歷的事,即:蜀郡王子淵,以事到湔,止寡婦楊惠舍。惠有夫時一奴名便了,子淵倩奴行酤酒,便了提大杖上夫冢巔曰:“大夫買便了時,只約守冢,不約為他家男子酤酒也!”子淵大怒曰:“奴寧欲賣邪?”惠曰:“奴大杵人,人無欲者。”子淵即決買,券之。奴復曰:“欲使便了,皆當上券;不上券,便了不能為也!”子淵曰:“諾!”這位名喚“便了”的男子,是寡婦楊慧家的奴隸,因主仆不睦,常有糾紛。這一天王褒去渝上辦事,路過楊慧家,打算在她家休息一會兒,就請楊慧家的奴隸便了去買點兒酒來喝。該奴隸不想去,就找了個借口,說我家主人買我時契約文書中沒寫讓我給別人買酒這一項,所以你的這個命令我不能遵守。王褒聽了之后很生氣,馬上問主人楊慧,這個奴隸你賣不?楊慧說,此人不聽話,想賣,但沒人買。王褒馬上就要寫買奴隸的契約文書。便了說,你想讓我做什么,都得寫在文書上,不然,我不承認。王褒馬上寫了一份買奴契:“神爵三年正月十五日,資中男子王子淵從成都安志里女子楊惠買亡夫時戶下髯奴便了,決賣萬五千。奴當從百役使,不得有二言。”作為通俗文學作品流傳下來的《僮約》,可能并不是王褒真的要買奴隸便了,而只是想教訓他一下,或只是針對當時的主仆糾紛提出的一個解決方案。《僮約》,除其中所反映的普通奴隸對于契約文書的認識確實值得思考之外,我們還看到,王褒作為一名高級知識分子,他寫的買奴契約文書,應該是符合當時契約文書結構的。但這份買奴契約文書中絲毫沒有提及國家公權力保障的內容,這說明,古中國漢代契約文書結構當中仍然沒有提及國家公權力保護問題。那么在現實中,如果所買的奴隸出現了問題,如何處理,老百姓會尋求國家公權力的救濟嗎,答案是肯定的。如《睡虎地秦墓竹簡·封診式》中記載:“告臣:爰書:某里士五(伍)甲縛詣男子丙,告曰:丙,甲臣,橋(驕)悍,不田作,不聽田令。謁買(賣)公,斬以為城旦。受賈(價)錢。訊丙,辭曰:甲臣,誠悍,不聽甲。甲未賞(嘗)身免丙。丙毋(無)病醫窬(也),毋(無)它坐罪。令史某診丙,不病。令少內某、佐某以市正賈(價)賈丙丞某前,丙中人,賈(價)若干錢。”漢魏之后的晉也遺留下一份買賣奴隸的契約文書,即“西晉元康(公元290-299年)間石崇買奴券”。在全文前有序曰:“聞謂吾曰:‘吾胡王子,性好讀書。公府事一不上券,則不為公府作。’”可見,在古代中國的早期,契約文書雖然較為粗糙。如,西周的買奴契中根本沒有提到所要買的奴隸的名字,漢代的《僮約》和晉石崇的買奴契約文書中壓根就沒有買奴的價格。但可以明確的是,奴隸已經具有一定的“契約意識”,在其人身關系發生轉換時,能夠認識到契約文書確定的內容才是值得相信的,才能支配他的行動。同時,普通的百姓也在買賣奴隸的交易過程中特別重視契約文書的效力。雖買賣契約文書當中沒有關于“公力救濟”內容,但實際上,國家公權力確實在背后起到了保障的作用。三、“私力救濟”條款的出現自東晉、十六國時期開始,買賣奴隸的契約文書又發生了變化。這些契約文書中,除買賣雙方當事人姓名、奴隸的價格等基本要素都齊全之外,開始出現私力救濟的用語,如:“罰中氈十四張入不悔者”。俄藏契約文書當中有一件“前秦建元十三年(公元377年)七月廿五日趙伯龍買婢契”。其全文如下:□□元十三年廿五日趙伯龍從王念買小幼婢一人,年八,愿賈中行赤氈七張,氈即□(畢),婢即過,二主先相和可,乃為券□書,成券后,有人仍(認)名及反悔者,罰中氈十四張,入不悔者。民有私約,約當□□□,書券侯買奴,共知本約,沽半。還有一份南北朝時期北涼承平八年,大概是公元450年,高昌石阿奴的一份賣婢券,其“私力救濟”條款如下:若后有呵盜認名,仰本主了,不了,部(倍)還本賈(價)。二主先和后券。券成之后,各不得反悔。悔者,罰丘慈錦七張,入不悔者。民有私要,要行二主,各自署名為信。券唯一支,在紹遠邊。倩書道護在這兩件契約文書當中,都出現了預防性私力救濟的條款,一個是“成券后,有人仍(認)名及反悔者,罰中氈十四張,入不悔者。”一個是“若后有呵盜認名,仰本主了,不了,部(倍)還本賈(價)”。這一條款折射出的現象是,當買賣標的物,即奴隸出現所有權瑕疵的時候,第一種解決方案是,依據契約文書預先約定好的方式來解決問題,如果這種方式行不通;第二種解決方案才是尋求國家的公權力救濟,雖然這沒有寫在契約文書當中。而且,對于這種私力救濟的方式,預先約定的違約金是帶有懲罰性質的,即是雙倍返還對價。這說明,從這時開始,契約的功能開始多元化,不僅是記錄買賣行為的憑證,而且開始具有了保證功能、懲罰功能,目的是為了保證標的物無瑕疵,避免自身權益受到侵害。與古代中國的這兩件契約文書相比較,古羅馬的“買奴文契”當中并沒有類似的規定,而且當奴隸的人身權利屬性出現瑕疵的時候,也不是懲罰性的罰二倍,只是返還身價就可以了。當然,這份“買奴文契”存在的時間相當于中國的東漢時期,早于古代中國的這兩份契約文書,但通過考察羅馬法學家的論述,發現他們對于違反買賣契約的行為也要處以罰金,但并沒有規定具體的數額。如帕比尼安在《問題集》中寫道:“當事人約定———未采用要式口約———如果違反此簡約則買受人須支付一筆罰金。如果出賣人僅有報復的目的,則不允許其為此簡約而提起訴訟。如果出賣人已向他人做出了罰金承諾,且如果買受人不遵守該簡約就將使出賣人招致這筆罰金。”四、明代民間人身買賣契約文書的格式自隋唐以后,古代中國中央集權制逐漸加強,同時,社會矛盾也開始加劇。為了籠絡民心,國家不定時地頒布赦令,來免除民間的債負,或豁免一定時間段被迫賣身的奴隸。也就是說,國家公權力開始干預民間的契約實踐。在契約實踐中,買賣契約文書記錄著所有權的流轉,而所有權本身是完全的、對世性的權利,買賣雙方都需要穩定的預期,不能使這種權利處于不確定的狀態當中。尤其是人身買賣的契約關系,人是有感情的,一旦將權利的歸屬處于不確定的狀態,不僅會使買賣關系處于不確定的狀態,也會使主仆身份處于不確定的狀態當中,買主的利益將受損。所以,民間的百姓為了避免人身買賣關系當中這種不確定性因素,在契約文書當中會特別約定這方面的預防性條款,即:“有恩赦流行,不在論理之限。”為了便于說明,現列舉一件敦煌的契約文書,即:丙子年(公元916年)王阿吳賣兒契。赤心鄉百姓王再盈妻阿吳,為緣夫主早亡,男女歲(歲)小,無人求(救)濟,供急(給)依(衣)食,債負深壙(廣)。今將福(腹)生兒慶德,柒歲,時丙子年正月廿五日,立契出賣與洪閏鄉百姓令狐信通,斷作時價干濕共叁拾石。當日交相分付訖,一無玄(懸)欠。其兒慶德自出賣與(以)后,永世一任令狐進通家□□家仆,不許別人論理。其物所買兒斛斗,亦□□。或有恩勅[流]行,亦不在論理之限。官有政法,人從私契。恐后無憑,故立此契,用為后驗同時期買賣奴隸的契約文書當中,并不是所有契約文書當中都有這類的抵赦條款,如唐朝開元二十年(即公元732年),高昌田元瑜賣婢市券當中就沒有類似的語言。為方便考察,舉契約文書如下:開元貳拾年捌月□日,得田元瑜牒稱:“今將胡婢綠珠年拾叁歲,于西州市出賣與女婦薛十五年,得大練肆拾疋。今保見集,謹連元券如前,請改給買人市券者。”準狀勘責狀同,問口承賤不虛。又責得保人陳希演等五人,欵保上件人婢不是寒良口誘如后虛妄,主保當罪。勘責既同,依給買人市券。練主用州印婢主田元瑜保人瀚海軍別奏上柱國陳希演年卅二這份買賣奴婢的契約文書從格式來看,有“用州印”的字樣,原件當中也確實有官印存在,而且通過“今保見集,謹連元券如前,請改給買人市券者”的內容,能看出這是一份在集市上經過正規牙行買賣奴婢的官契,在官契當中沒有“或遇恩赦流行,亦不在再來論理之限”之類的抵赦條款,這似乎更符合實際情況,畢竟牙行給出的正規市券是不能與國家的法律或皇帝的諭令相違背的。從元朝開始,國家在頒布赦令的時候,不再干預民間的買賣關系。所以,在民間人身買賣契約文書中不再有“或有恩勅[流]行,亦不在論理之限”的抵赦類條款。為了便于說明,下面舉一個明代“賣男契書的格式”:某都某人,今親生男立名某,年登幾歲。為因家貧,日食無借,或因欠少官糧,情愿托中引到某寶,得酌(酬)勞銀若干。立契之日,一并交足。本男