董事審慎職責與經營判斷規則的發展

在現代公司管理方面，美國政府的制度充分體現了董事會的中心主義。公司董事享有在法律和公司章程規定范圍內廣泛的經營管理權。但由于美國公司不設監事會這一獨立的監督機關,削弱了股東對董事的監督和控制,因此,其公司法越來越明確規范董事職責以控制董事權力過度膨脹。而從董事謹慎職責中發展而來的非成文法化的經營判斷規則不斷發展繁榮,為董事擴大公司利益的創新活動提供了空間。近年來,國內學者對經營判斷規則的內容、構成要件、適用規則,以及發展過程中的典型案件都有分析或描述。但事實上,從經營判斷規則肇始至今,美國法官與學者圍繞上述方面及其背后的政策和理論等問題的爭論就沒有停息過,甚至是針鋒相對的。經營判斷規則的司法實踐遠比其他公司訴訟案件豐富而生動,也更具影響力。經營判斷規則最核心的意義在于為法官審查董事行為是否違反其謹慎職責提供司法審查標準。正如有的美國學者描述的圖景一樣:謹慎職責是一次持續的長途跋涉,而在某個岔口從謹慎職責引出了對經營判斷規則的詢問一、被信任者責任的概念公司董事的義務和責任決定于董事在公司中的法律地位,即董事與公司之間的法律關系。由于法律傳統和各國(地區)法律具體規定不同,英美法系和大陸法系對公司與董事關系的性質認識有所不同美國法上董事的職責起源于判例法,主要包括謹慎職責(dutyofcare,也稱注意義務)和忠實職責(dutyofloyalty),二者被概括為被信任者責任(Fiduciaryduty)。在1899年的LagunasNitrateCo.v.LagunasSyndicade一案中,LindleyM.R.指出:“雖然董事所承擔的注意義務的標準很難加以說明,但是,十分明顯的是,董事并不對他們所犯下的所有錯誤承擔法律責任,盡管就這些錯誤而言,如果他們盡更大的注意的話,這些錯誤是完全可以避免的……他們的過失并非表現在他們沒有盡一切可能的注意,此種過失必須是超過此種程度的更具有責難性的行為;就商業眼光來看它必須是構成嚴重或重大過失的行為。二、經營判斷規則的概念經營判斷規則(BusinessJudgmentRule),也稱商業判斷規則,是美國公司法一個有特色的規則,作為一個司法審查規則,它不僅幫助法院處理了對諸如派生之訴、收購、兼并和破產案件中董事履行職責的評價問題,更重要的是,它直接包含舉證責任劃分的具體標準,目的是實現對公司董事、經理、股東、債權人和雇員等方面的合理和公正的協調和安排。但是,該規則在判例中不斷演進和變革,至今沒有統一的、成文性的定義,因而要準確把握經營判斷規則的內涵相當困難。根據《布萊克法律詞典》的解釋,經營判斷規則是指“豁免管理者在公司業務方面責任的一個規則,其前提是該業務在公司權力和管理者權限范圍內,并且有合理的根據表明該業務是以善意方式為之”。美國法學會(ALI)起草的《公司治理通則》第4.01條(c)項,就經營判斷規則作了經典描述:如果作出經營判斷的董事或職員符合下述三項條件,他就被認為誠實地履行了其義務:(1)他與該交易無利害關系;(2)他有理由相信其依據的有關商業信息在當時情況下是合理的;(3)他有理由認為該項經營判斷對公司具有最好的利益。經營判斷規則十分靈活,蘊含了一個基本原則:董事在公司管理方面享有自主決定權,并且此種決定權的行使普遍不需接受司法審查。也就是說,絕大多數情況下,法官不能對此種自主決定權的行使進行審查。對于那些誠實的錯誤,法官不會責令董事承擔法律責任三、經營判斷規則的適用是對董事積極行為的法律價值的調整首先,從經營判斷規則的歷史沿革看,經營判斷規則從謹慎職責中發展而來,又進一步促進了謹慎職責的發展。美國的經營判斷規則誕生于19世紀初,從早期的1829年Percyv.Millacdow案、1853年Hodgesv.NewEnglandScrewCo.案其次,從經營判斷規則的具體適用看,謹慎職責與經營判斷規則的作用有所不同,二者相互制約、相互補充。謹慎職責是公司法規范的董事行為的準則,是法律對董事的基本要求。董事以此準則考查自己在處理公司事務和業務中的行為是否盡到合理的謹慎和注意,是否在知悉相關情況的基礎上參與決策。如果董事的行為符合謹慎職責的要求,那么,他的行為及行為結果就受經營判斷規則的保護。而經營判斷規則是法院審查董事行為適當性的司法審查準則,它體現了法院對評價董事是否正確履行職責的審慎態度。此規則是對董事行為過程的評價,按照這種規則,只要董事在決策過程是在了解情況的基礎上、善意地行事并且忠誠地相信所采取的決策最有利于公司的利益,該決策就應當受到法院的尊重。如果原告不能證明董事決策中缺乏知悉要素,即沒有重大過失,經營判斷規則的合理假設就變成了現實。法官不再對董事決策的實質內容進行審查,而只是在程序上對董事的行為方式和過程進行審查。由此,經營判斷規則對謹慎職責的標準也有制約作用,經營判斷規則得以適用的場合,董事謹慎職責的標準有所降低,此時董事的謹慎職責僅僅是程序上的謹慎職責。所以,經營判斷規則是對善意決策的董事的保護,使其免于對善意行為的后果承擔損害賠償責任,相當于為他們提供了安全港。再次,從經營判斷規則的價值取向看,謹慎職責與經營判斷規則是公司法公平與效率價值的沖突與協調。法律價值表達為法律的主體需求。美國法學家龐德曾指出,法的價值問題是法律科學所不能回避的問題,“在法律史的各個經典時期,無論在古代或近代世界里,對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用,都曾是法學家們的主要活動。最后,從現代公司治理結構視角看,正確認識和分析研究謹慎職責與經營判斷規則的關系有利于完善公司治理結構。公司治理結構是一整套的制度安排,組織內部分權與利益制衡機制是其基本模式,所有權與經營權分離是其基本表現特征。基于這種分離,作為公司管理者的董事掌控經營與管理公司的權力,其中當然包括對公司特定事務經營判斷的權力。由于市場瞬息萬變,這種判斷往往取決于多種因素,有些根本無章可循。如果要求董事的所有經營判斷都準確無誤,否則就以過失為由要求其承擔責任,顯然有失公平,這勢必會使他們因為懼怕承擔責任而畏首畏尾,不能有效地行使經營權。而經營判斷規則可以消除董事的顧慮,激勵其積極開拓,最大效益地行使經營權,滿足公司利益和股東利益的需要。從上述分析不難看出,謹慎職責與經營判斷規則都與董事權力及其行使相聯系,將它們置于公司治理模式下客觀分析評價,正確認識和處理二者的關系,合理適用經營判斷規則,可以使所有權與經營權分離帶來的一些矛盾得以妥善解決;可以使公司及股東利益的保護多重化并具有可操作性;可以使公司董事更加誠實、勤勉和廉潔;可以使公司決策制定民主化、科學化和最優化;可以使公司業務執行專業化和高效化;可以使公司發展更健康、更具有創新性和可持續性,從而更好地完善公司治理結構。四、忠實義務和謹慎義務的概念我國2005年修改后的《公司法》在實現公司自治、保護股東權益等方面有了長足的進步。《公司法》第148條規定了董事義務:“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產。”但是,這種概括性和宣示性的規定較為模糊,且對于經營判斷規則并未提及。筆者認為,借鑒美國法的經驗,我們可通過司法解釋予以明確。首先,完善董事義務體系。董事義務應分為忠實義務和謹慎義務。忠實義務要求董事在公司經營活動中不得利用其地位和職權,謀取私利而損害公司利益。忠實義務要求董事在履行職責時絕對忠實于公司和股東,將公司和股東的利益放在第一位,當公司利益與個人利益發生沖突的時候以公司利益為重,并且不得利用職權為自己謀取屬于公司的利益。謹慎義務則強調的是董事的勤勉和注意程度,涉及的是董事的能力問題。它不僅包括作為的業務執行義務,而且包括不實施損害公司行為的不作為義務或防止損害義務。謹慎義務既要求董事在經營活動中表現出與其職位相適應的一定的知識、經驗與能力等,又需要其謹慎、勤勉,要求董事能以普通人在通常情況下所具備的常識,在行使和履行職責時給予積極的、合理的注意,這也就是前述美國《修正標準商事公司法》所表達的構成衡量謹慎義務的最基本的標準。董事的謹慎義務是一種比較抽象的義務,它是規范董事行為的準則,據此判斷董事在處理公司事務時的行為是否盡到合理的謹慎或注意,在參與決策上是否有過錯。我國現行《公司法》雖然規定了董事的勤勉義務,但勤勉顯然不能完整表達上述謹慎或注意義務的內涵。其次,借鑒美國法學會(ALI)的《公司治理通則》對經營判斷規則作出基本描述性解釋,并在具體適用中針對經營判斷的內容和過程,以公司法的原則和經營判斷規則的價值理念正確處理謹慎義務與經營判斷規則的關系。隨著我國經濟