自然法Natural

Law自然法NaturalLaw自然法自然法1安提戈涅安提戈涅2安提戈涅安提戈涅3安提戈涅安提戈涅4安提戈涅安提戈涅：現在是證明你是否具有高貴血脈的時候了。他不是我的兄弟嗎？不是你的兄弟嗎？不管你是否喜歡他，我永遠不會拋棄他——永遠不會！伊斯墨涅：可是你敢么，克瑞翁已經明令禁止那么做了。現在只剩下我們兩個，如果我們違反法律，公然蔑視我們的國王，結局會是什么？啊，仔細再考慮一下。安提戈涅，我們是女人，我們不需要去與男人斗爭。我們的統治者比我們強大，我們必須遵守這個命令。否則，我們的處境就會比現在更糟糕。愿死神饒恕我，除了接受命令，我沒有其他選擇；做更多的事情是不理智的。安提戈涅：如果我為幸福而死！如果我被宣告觸犯了尊嚴，躺在我愛戴的弟弟身旁我也就滿足了！如果你能夠活著；那么，你就活著，蔑視天堂最神圣的法律。安提戈涅安提戈涅：現在是證明你是否具有高貴血脈的時候了。他不5安提戈涅克瑞翁：你真敢違背命令嗎？安提戈涅：我敢！因為向我宣布這法令的不是宙斯，那和下界神祗同住的正義之神也沒有為凡人制定這樣的法令；我不認為一個凡人下一道命令就能廢除諸神制定的永恒不變的不成文律法，它的存在不限于今日和昨日，而是永久的，也沒有人知道它是什么時候出現的。克瑞翁：國家制定的法令必須得到遵守，不管事情的大小，不管是對還是錯。毫無疑問，統治者將是最賢明的君王，或者為此他是最堅定的國民。在戰爭時期，他是一個可以依靠的人。沒有比不服從命令更危險的事情了：城邦將毀于此，家園成為廢墟，軍隊潰不成軍，勝利成為泡影。而簡單的服從命令拯救成千上萬個善良民眾的生命。因此，我堅持法律，永不背叛。安提戈涅克瑞翁：你真敢違背命令嗎？6自然法的源頭：小荷才露尖尖角談論“自然”的人和談論“習俗”的人在這里區分開來。柏拉圖：正義是一種絕對的價值，與法律具有內在聯系。只有追求正義理想的法律才是正當的（right）。正義，是一種超越地方風俗或習慣的普遍價值。亞里士多德：價值不是來自于理念，而是來自于人性（nature）。自然界被“目的”整合為一個有序的整體。人是社會的動物，同時也是政治的動物。前者構成了家庭，后者構成了城邦。法律的目的便是促進生活和維護城邦穩定。為了達成目的，法律必須滿足分配正義和矯正正義。自然法的源頭：小荷才露尖尖角談論“自然”的人和談論“習俗”的7自然法的源頭：小荷才露尖尖角

西塞羅：自然法根植于自然，是最早的法律。自然法是普遍適用的、永恒的法律。自然法是至高無上的法律。自然法的本性是正確的理性。自然法是萬民法的理論淵源。自然法是批判實在法的依據。國家乃人民的事業，但人民不是人們某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結合起來的集合體。這個共同體的出現是基于共同的利益需要的，是建立于一致的法律基礎之上的。我找不出任何理由,為什么羅馬法律會優于印度法律,假使不是‘自然法’理論給了它一種與眾不同的優秀典型。

——【英】梅因自然法的源頭：小荷才露尖尖角

西塞羅：我找不出任何理由,為什8自然法的發展：眾里尋他千百度奧古斯丁：上帝之城vs世俗之城恩典和真理是源之于上帝、見之于心靈理性之物。上帝是真理之光人的心靈是眼睛理性便是心靈的視覺上帝制造的宇宙秩序在最初也是完美的。萬物的和平在于秩序的平衡，秩序就是把平等和不平等的事物安排在各自適當的位置上。但上帝只是一切物的創造者，人的意志是自由的。于是，人會犯罪，而上帝的律法會懲罰他。自然法的發展：眾里尋他千百度奧古斯丁：9自然法的發展：眾里尋他千百度托馬斯·阿奎那：1.永恒法上帝的理性——只有上帝知道，為人類指明方向。2.自然法理性造物對永恒法的分有。可以通過理性發現。3.神法圣經的啟示（上帝為人制定的實在法）4.人法為理性所支持，為了共同善而頒行自然法的核心：行善避惡（goodisdoneandevilavoided）自然法的發展：眾里尋他千百度托馬斯·阿奎那：10自然法的發展：眾里尋他千百度“惡法非法”命題不正義的法律不是法律（Lexiniustanonestlex）一個通過頒布不正義（非理性或者違反公共善）的法律而濫用權威的政權就會喪失要求服從的權利，這種法律是一種“法律的敗壞”，因為它缺少道德權威。古典自然法的傳統，借助理性將人和其他造物區分開來，進而向上追求神性的良知與永恒的秩序。自然法的發展：眾里尋他千百度“惡法非法”命題11自然法的斷裂：西出陽關無故人格勞修斯：——即使上帝不存在，自然法仍然具有相同的內容。上帝并不能夠讓2*2≠4。在對錯之“真”面前，上帝的律令無能為力，但理性可以。自然正當（naturalright）vs自然權利（naturalrights）自然法的斷裂：西出陽關無故人格勞修斯：12自然法的斷裂：西出陽關無故人霍布斯：——生命是孤獨、貧困、骯臟、野蠻和短暫的！人在締結政治契約，處于自然狀態。自然法教導我們需要自我保存。我們的行為，實質上都是自私自利的，來自激情的推動。競爭、猜疑和榮譽，使得人與人之間戰爭不斷。為了避免戰爭的恐懼，我們需要法律和政府。因此：和平是第一條自然法，為了實現和平而放棄部分權利則是第二條自然法。政治契約獲得尊重是第三條自然法。自然法的斷裂：西出陽關無故人霍布斯：13自然法的斷裂：西出陽關無故人洛克：政治權力（統治者的權力）不同于家長權力、船長權力。自然狀態是一個完美自由和完美平等的狀態。自由處置人身和財產，不受他人意志支配。平等享有一切自然的條件，不存在從屬和受制。人人都有執行自然法的權利。為了保護財產，人與人訂立契約，建立政府。政府的政治權力由立法權、執法權和外交權構成。如果政府不義或獨裁，人們擁有反抗權。人的預設：經過理性訓練、自由運用理性的人。自然法的斷裂：西出陽關無故人洛克：14自然法的斷裂：西出陽關無故人盧梭：從自然狀態到社會契約野蠻人是完美的，文明人是“野蠻”的。野蠻人保持著“自愛”和“憐憫”的德性。與之相對，文明人在自我完善的過程中拋棄了“憐憫”。因此，作為“類”的人類，需要重拾“憐憫”，公意而成的法律便是為此而存在。公意vs眾意鑒于公意是公正無偏私的，或許需要外在的立法者。它必須促進自由和平等。自然法的斷裂：西出陽關無故人盧梭：15自然法的沉寂：煙濤微茫信難求邊沁：——自然法純屬無稽之談。區分“是”和“應當”。阿爾夫·羅斯：——自然法理論就像一個人盡可夫的女人，誰都可以盡情地擺布她。既革命，又保守。自然法的沉寂：煙濤微茫信難求邊沁：16自然法的復興：老夫聊發少年狂1.嚴格執行納粹德國法律的法官是否是不正義？2.嚴格執行納粹德國上級命令屠殺猶太人的執行者是否是不正義的？3.嚴格遵從納粹德國法律的告密者是否是不正義的？自然法的復興：老夫聊發少年狂1.嚴格執行納粹德國法律的法官17自然法的復興：老夫聊發少年狂馬里旦：——稟賦知識，一種產生于理智但又不是通過概念性聯系和證明而獲得的知識。道德體驗，詩性體驗，自然法體驗，都來自于稟賦知識。人類應當追求完滿的狀態。認識自然法很難，但關于自然法的知識在不斷完善。永恒法與神圣理性相聯系；自然法與人類理性相聯系；萬民法是人類世界的普通法——世界人權宣言；實在法是自然法“偶然”的投影。一般人權：生命權、自由權、財產權；特殊人權：抽象人權、政治權利、社會權利。自然法的復興：老夫聊發少年狂馬里旦：18自然法的復興：老夫聊發少年狂菲尼斯：——實現人類繁榮的七種基本善生命知識游戲審美體驗合群性實踐理性化宗教法律是一種規范性的實踐對規范性實踐的辯護必須說明其實踐合理性對法律實踐合理性的說明，必然依賴于對一般實踐合理性原則的說明對一般實踐合理性原則的說明，則必然依賴理性行動者的基本規范性關切對基本規范性關切的判斷，依賴“理性行動者的最高倫理關切是自己的well-being”這一根本前提。自然法的復興：老夫聊發少年狂菲尼斯：19自然法理論的困境1.諸種自然法理論何以都被稱之為“自然法”的理論？2.法理學的范圍何在？3.道德領域是否存在實在的道德？自然法理論的困境1.諸種自然法理論何以都被稱之為“自然法”20自然法的魅力如果，人作為主體，是與眾不同的，那么，自然法便具有一席之地。因為，人要通過凝聚了理性的自然法，將自己和其他動物區分開來。更何況，如果沒有了自然法，如何反思實證法，就成為了懸而未決的問題。自然法的魅力如果，人作為主體，是與眾不同的，那么，自然法便具21自然法Natural

Law法律實證主義LegalPositivism自然法法律實證主義22法律實證主義無論何時何地,法律最為突出的一般性特征在于,其存在本身就意味著,人類的某種行為不再是任意性的,而是在某種意義上說具有義務性的。但是，雖然法律的規范性特征得到一致認可,但是在規范性來源的問題上卻存在著分歧。法律實證主義無論何時何地,法律最為突出的一般性特征在于,其存23一、法律實證主義伴隨著自然的意義的（本質一神諭一理性）轉變,自然法的含義經歷了一個逐漸世俗化或非神秘化的過程。隨著自然科學的強勢興起，知識只能建立在可以為感觀把握的經驗之上，因此任何非描述性（價值判斷）的陳述都將從知識和科學領域中清除出去；同時，價值判斷（應當）與事實描述（是）之間不存在相互推導關系。以王權取代教權為表征的民族國家之興起以及政治學領域中主權理論的發展,同樣在很大程度上加強了實在法的地位。因此，法律實證主義興起，自然法理論走向“衰落”。一、法律實證主義伴隨著自然的意義的（本質一神諭一理性）轉變,24法律實證主義命題群命題（Thesis）一個完整的實證主義理論必然以支持法律的界限與權威的觀點為核心，并且包括一系列對其提供支持的輔助性觀點組成。這些針對不同問題提出的解決框架或觀點，便是“命題”基礎命題：分離命題支援命題：社會來源命題和道德安置命題；社會慣習命題；權威命題和實踐差異命題。法律實證主義命題群命題（Thesis）25一、分離命題——實證主義的基礎命題一、分離命題——實證主義的基礎命題26霍布斯的“兩面性”法律：至高無上主權者（國家）的命令、懲罰與理性。1.命令≠協議≠建議2.只有國家以語言、文字或其他充分的表示出來的命令才成為所謂的國法。3.無論何種形式的國家都惟有主權者才能充當立法者。4.主權者的不受法律約束。5.法者有做出裁斷與強迫接受裁斷兩個義務，相應的國法也包含分配性與制裁性兩個部分。6.每個國法中都或隱或現地附有某種制裁，否則，法律就無意義。霍布斯的“兩面性”法律：至高無上主權者（國家）的命令、懲罰與27約翰·奧斯丁：經驗實證主義建立一種類似于政治經濟學的法律科學。1.確切意義的法（laws）就是命令（commands）。2.神法，實在法（positivelaw）是法律；實證道德（positivemoral），比喻之法，不是法律。3.只有實在法才是法學研究的對象，神法是神學的研究對象。4.立法科學關乎實在法應當（oughtto）為何的問題，屬于倫理科學；法律科學關注實在法實際（is）為何的問題，屬于法律科學。法律的存在是一回事，其好與壞（meirtanddemeirt）是另外一回事；法是否存在是一個問題（enquiry），它是否符合某一假設的標準是另一個問題；一個實際存在的法就是法，即使我們恰巧不喜歡它。約翰·奧斯丁：經驗實證主義建立一種類似于政治經濟學的法律科學28約翰·奧斯丁：經驗實證主義法律命令說1.所有的法律或規則，都屬于某類命令；命令，由一個理性人提出，其中包含著另外的理性人必須加以遵守或實施的意愿；一旦后者沒有遵從前者的意愿，將得到前者強加的不利后果；這一意愿要求的表達與宣布是通過語言符號的方式來展現的。2.并非所有的命令都是法律。適當意義的法律是指政治優勢者對于政治劣勢者頒發的，或者說，是由具有統治權的理智人對于其治下的理智人頒布的規則，因此，在獨立的政治社會中，服從是一種習慣。命令、制裁、義務，三位一體，構成規則。約翰·奧斯丁：經驗實證主義法律命令說29漢斯·凱爾森：規范實證主義純粹法學1.由于這個理論的目的在于將法律科學從其他相似的因素中解放出來，因此必須保障研究對象本身的純粹性,即將道德、政治、社會學與心理學因素從法律科學的領域中排除。2.為保證研究的科學性,研究手段必須是中立的，其中最為重要的是避免意識形態的干擾。既存的（positive）法律秩序之效力（validity）并非因為其與某一道德體系的一致。對規范內容的價值判斷與規范的效力是兩個毫不相干的問題。漢斯·凱爾森：規范實證主義既存的（positive）法律秩序30漢斯·凱爾森：規范實證主義因果律vs歸屬關系因果律：如果有A，必然有B；歸屬關系：如果有A，應當有B。適用于事實領域的語詞是“法律實效”（Eiffcacy），而應當領域則采用“法效力”（Valldity）。一個規范效力的理由始終是一個規范，而不是一個事實。不同等級的規范之間形成環環相扣的效力之鏈。在這個鏈條的末端存在著一個最終的規范，由于其所處的位置，使得它的效力無法從另外較高級的規范獲得，然而它同時為其他的規范提供效力基礎，具有這個性質的最終規范被稱為“基本規范”（basicnorm）。漢斯·凱爾森：規范實證主義因果律vs歸屬關系31H.L.A.哈特：法律實證主義的一代宗師H.L.A.哈特：法律實證主義的一代宗師32法律與語言什么是法律？除非我們理解了法律產生和發展的概念語境，否則我們就無法準確地理解法律。語詞（“規則”當然包括在內），具有若干清晰的含義，是一個“開放結構”，但是也總會存在著一些“邊緣”的案件，其中是否適用這一語詞具有著不確定性。因此，根本不存在能為所有可能法官的案件提供預定答案的一套規則。然而，在大多數案件中，法官可以毫無困難地直接適用合適的規則，而無須向道德或政治來求救。法律與語言什么是法律？33規則之治法律規則≠命令被強制，和，有義務，是不同的法律規則≠習慣從一個社會成員看這一規則的方式以及他們的態度來確定。規則之治法律規則≠命令法律規則≠習慣34初級規則和次級規則法律規則分為初級規則和次級規則初級規則：禁止對暴力、盜竊和欺騙的濫用次級規則：（1）變更規則：改變初級規則（2）裁判規則：裁決違反初級規則的行為（3）承認規則：確定哪些規則是真正的義務規則法律體系的存在條件1.有效的義務規則必須得到社會成員的一般遵守2.官員必須接受變更規則和裁判規則，而這種規則必須“從內在觀點”接受承認規則。初級規則和次級規則法律規則分為初級規則和次級規則35承認規則是一個法律體系存在的根本要求，決定了一個法律體系規則得以有效的標準。大多數情況下，它是通過鑒別特定規則是否屬于法律體系一員的方式顯現出來的，無論這種鑒別的主體是法院、官員、私人或其建議者。1.承認規則類似于巴黎的標準米尺，它的效力是無容置疑的，盡管它的實效可能是被詬病的。2.承認規則的存在只能是法院、官員和普通民眾依據某一標準鑒別法律時所為的復雜的、但是通常一致的實踐活動。承認規則是一個法律體系存在的根本要求，決定了一個法律體系規則36義務規則：最低限度的自然法人的脆弱性：我們所有人都容易受到身體攻擊近乎平等：既是最強的人也需要睡眠有限的利他主義：我們一般來說都是自私的有限的資源：我們需要衣食住，它們都是有限的有限的理解力和意志力：與同伴合作時我們不可信任這是人類存在的經驗事實限制，而非道德限制，它們保護個人和財產，確保信守承諾。義務規則：最低限度的自然法人的脆弱性：我們所有人都容易受到身37二、社會來源命題和道德安置命題二、社會來源命題和道德安置命題38羅納德·德沃金：哈特的“一生”之敵“規則譜系”的幻想原則、政策、其他標準在疑難案件中，同樣具有意義。承認規則無法鑒別法律原則。承認規則是有缺陷的。哈特的“規則之治”理論是有缺陷的。羅納德·德沃金：哈特的“一生”之敵“規則譜系”的幻想39羅納德·德沃金：哈特的“一生”之敵法律規則和法律原則的區別1.法律規則的適用是全有或全無模式；法律原則并非如此。2.法律規則的差異是功能上的；法律原則的差異是分量（weight）上的。3.法律規則發生沖突，要么有效，要么無效；法律原則并不會無效，只是某一原則在此案中不起關鍵作用。法律原則的起源并非立法機關或法院的特殊決定，而是一段時期內在法律職業群體或公眾中形成的適當的觀念。羅納德·德沃金：哈特的“一生”之敵法律規則和法律原則的區別40約瑟夫·拉茲的初次登場法律規則和法律原則的差異不是邏輯差異，而是程度差異。存在具備法律效力的原則和不具備法律效力的原則。社會來源命題法律的功能主要是使得某個社會的個別成員、具有影響力的機構以及權力組織的個別觀點轉換成對所有社會成員都具有約束力的觀點，即使其他的成員對此觀點并不同意；因此，只有通過指導行為或管理社會生活某些方面的公共確認方式才能達到這個目的。因此，法律是公共的評價，人們只有以此為基礎才能評價自己或他人的行為，才能達到社會的合作行為。約瑟夫·拉茲的初次登場法律規則和法律原則的差異不是邏輯差異，41法律實證主義內部的分化大衛·利昂斯、朱爾斯·科爾曼和威爾·瓦盧喬承認規則可以容納某些道德原則，因此即使法律效力建立在道德論證的基礎上，仍然可以通過承認規則的中介作用，維持實證主義分離命題的成立，即道德安置命題。其中，科爾曼正面論證了慣習性社會規則存在的可能性。法律實證主義內部的分化大衛·利昂斯、朱爾斯·科爾曼和威爾·瓦42包容性實證主義與排他性實證主義包容性實證主義與排他性實證主義的主要區別在于對承認規則性質的認識上存在不同。但它們具有如下兩個相同點：1.它們都支持分離命題：拉茲試圖區分出有來源的法律原則與無來源的法律原則，通過強調來源的事實性，將無來源的原則視為無效力的原則，從而將其排除法律的范圍；與之相反，包容性實證主義的做法則是試圖通過在承認規則中容納道德內容，通過承認規則的鑒別作用，賦予所有法律原則以法律效力。2.它們都不接受德沃金的原則理論，而堅持“規則之治”：其一，法律原則與法律規則區分的有效性問題；其二,，律原則能否被承認規則所辨識的問題。包容性實證主義與排他性實證主義包容性實證主義與排他性實證主義43德沃金：語義學之刺實證主義無法說明為什么在法律沒有規定或者沒有先例的情況下，法官依然能夠依據語言規則為法律命題的真值尋獲有說服力的基礎。而且，當主要的法律爭論發生在關鍵案件（Pivotalcase）而非模棱兩可的案件（Borderlinecase）時，就更是難以說明，為什么在明確的語言規則的指引下，法官依然會發生普遍的爭論。這被稱之為“語義學之刺”。德沃金：語義學之刺實證主義無法說明為什么在法律沒有規定或者沒44三、社會慣習命題包容性實證主義的選擇：慣習其實就是某種特殊的社會規則，是與基于獨立信念而形成的社會規則之外的另一種社會規則。其最為突出的特點在于，對處于某一慣習中的行為人而言，其他人的聚合行為會為這個行為人的同樣行為提供理由。（1）相互之間的呼應、（2）致力于共同行為以及（3）致力于相互的支持的存在，使得個別成員的行為自然受到其他成員的聚合行為的有效約束，從而使得個別成員的行為受到由其他行為人的聚合行為產生的義務的約束，而且慣習命題并不是要求所有行為人的行為是整齊劃一的。三、社會慣習命題包容性實證主義的選擇：45四、權威命題和實踐差異命題排他性實證主義的選擇：排他性實證主義對于慣習主義基本上采取反對的態度，他們的理由非常簡單，因為他們并不認為能夠從關系中順利得出義務觀念。四、權威命題和實踐差異命題排他性實證主義的選擇：46約瑟夫·拉茲的再次登場權威主要是一個實踐性概念，這意味著某人相對于他人的權威是一個實踐問題，而非理論問題：即或者此人有權威、或者不具有權威，除此之外，別無第三個選擇。權威并非強力，而是某種改變行為理由的能力。即針對理由的理由，“二階理由”。二階理由分為積極理由和消極理由（排他性理由）在社會之中，法律便是這種二階的、排他性理由。約瑟夫·拉茲的再次登場權威主要是一個實踐性概念，這意味著某人47斯科特·夏皮羅：新旗手？實踐差異命題權威性的聲明如果要想成為法律，它必須有能力獲得實踐上的差異，這種差異是指相關的權衡與行為的內容和結構同法律不存在時是不同的。1.一般性規范與規則的主要區別便是后者的實踐差異屬性。2.法律的主要功能是對于人們行為的指導，因此必須具有實踐差異的屬性。3.法律必然是一種具有排他性屬性的規則。斯科特·夏皮羅：新旗手？實踐差異命題48法律現實主義LegalRealism法律現實主義49跨越大西洋的聯手跨越大西洋的聯手50共性與分歧共性1.二者都反對一切絕對價值；2.二者都是經驗的、實用主義的；3.二者都是“現實”的。分歧1.美國現實主義者強調“訴訟中的法律”，反對“法律概念”；斯堪的納維亞現實主義者反對的是法律的“形而上學”基礎；2.美國現實主義者關注司法活動，斯堪的納維亞關心整個法律系統；3.美國現實主義者更多訴諸經驗，斯堪的納維亞則主要依賴于演繹論證。共性與分歧共性分歧51法律現實主義的道路

針對那個根本性問題——什么是法律？你將發現，某些教科書的作者會說它與馬薩諸塞州法院或者英國法院的判決內容不同，說它是一個理性化的體系，或說它是從道德原則或公理推導出來的，它可以與法院的判決一致，也可以不一致。但是，我們采取一種“壞人”視角，我們會發現，人們對公理或者推論毫不關心，他們只想知道馬薩諸塞州法院或者英國法院通常會怎么判。我也是這么想的。我認為法律指的是，對法院事實上將做什么的一種預測，而不是什么空談！——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯法律現實主義的道路針對那個根本性問題——什么52美國法律現實主義美國法律現實主義是現代法理學的巨大悖論之一。沒有任何其他的20世紀法理學思潮對法律思想發揮著如此有力的影響，同時卻保持著模糊、游離和未定的狀態。美國法律現實主義美國法律現實主義是現代法理學的巨大悖論之一。53輕松但不輕浮

雖然先驗的廢話對于許多實踐性的法律目標來說是有價值的，但當我們研究、描述、預測和批判法律現象時它是毫無用處的。而且，盡管法官和律師無須成為法律科學家，但是，具有現實意義的是，他們應當承認傳統的論辯語言和意見既不能解釋也無法證成法庭裁決。當傳統法理學中的生動的比喻和擬制被視為裁決的理由，而不是一種詩意或記憶性的工具，用來表述由其他根據所達成的裁判時，無論是該論證或意見的作者還是讀者，都易于忘記塑造法律的社會力量和判斷法律的社會理想。我們的法律體系充滿著超自然的概念，換言之，所有類型的經驗性裁決都來自于那些無法通過經驗解釋的概念。針對這些無法證實的概念，現代法理學下達了最后的通牒。任何無法以實際的貨幣支付、按需支付的語詞都要被宣告破產，而且，我們再也不會進一步處理它。——菲利克斯·科恩輕松但不輕浮雖然先驗的廢話對于許多實踐性的法54法律現實主義的核心主張法律現實主義者忙于經驗性問題，試圖辨識影響司法決策的社會學和心理學因素。法官主要對事實的刺激做出回應。換言之，各項裁決的做出是建立在對案件事實貌似公平的司法考慮基礎之上的，而不是建立在可資適用的法律規則基礎之上的。法律現實主義的核心主張法律現實主義者忙于經驗性問題，試圖辨識55法律現實主義的核心主張1.在裁決案件時，法官對案件基本事實作出反應，不管它們在法律上是否重要；2.法律規則和理由通常無效或者效果不大，特別是在上訴判決當中；3.許多現實主義者推進“核心主張”，希望重構規則，使得它們能夠容納更多的具體事實。向法律實證主義的三段論推理宣戰！法律現實主義的核心主張1.在裁決案件時，法官對案件基本事實56法律現實主義宣言法律現實主義者的共同出發點：1.變動中的法律、運動的法律以及司法造法的概念。2.法律作為各種社會目的的一種手段，而非目的本身的觀念。3.變動中的社會——比法律變化更快的觀念。4.“實然”與“應然”的暫時分離。5.懷疑傳統法律概念和規則無法描述法院或人們的實際行為。6.懷疑傳統的規定性規則行事并非產生法院裁決的主要因素。7.相信可以用較窄的范疇對案例和法律情況進行歸類。8.堅持以效果評價法律。9.堅持對法律難題發起持久的、有計劃的攻擊。法律現實主義宣言法律現實主義者的共同出發點：57霍姆斯1.法院實際所說的內容才是法律，明確區分法律與道德。2.如果想認識法律而不是其他的東西，那么就必須像壞人一樣審視它——只關心這種知識使他能預測的物質后果。3.真正的法律科學，在從精確量度的社會需求而非傳統的內部建立它的預設，歷史的作用遠沒有經濟重要。法律的生命不在于邏輯，而在于經驗！霍姆斯1.法院實際所說的內容才是法律，明確區分法律與道德。58霍姆斯最偉大的異議者在1905年Lochnerv.NewYork案中，其異議確立了“普遍命題不裁決具體案件”規則，支持了紐約州勞工立法的合憲性；在1908年Adairv.UnitedStates案中，其異議開創了國會對契約合法性標準審查的先河；在1918年Hammerv.Dagenhart案中，其異議支持了國會對貿易的絕對管理權；在1919年Schenckv.UnitedStates案中，其異議確立了解決公民言論自由和公共安全矛盾的“明顯而現實的危險”規則。霍姆斯最偉大的異議者59霍姆斯中國法學家的忘年交在您一生眾多的教誨中，我感到最偉大的一條就是：永遠不要期望平步青云。您將我從無論是生前還是死后的名譽誘惑中解脫出來。本能的沖動是惟一激勵著我去創造一種美的、和諧的生活的動力。我初涉人世、閱歷淺薄，但我會試著在這張白紙上繪出自己喜愛的畫卷。——吳經熊霍姆斯中國法學家的忘年交60霍姆斯才氣煥發的極致如果我們打算把法律當作我們的情人來談論的話，在座的諸位知道，只能用持久的和孤寂的激情來追求她——只有當人們像對待神祉那樣傾盡全部所能才得以贏得她。那些已經開始了追求而沒有著迷，半途而廢的人們，要么是因為他們沒有賜得一睹她圣潔美好的形象，要么是因為他們缺乏為如此偉大的追求而努力的心思。

——《法律：我們的情人》霍姆斯才氣煥發的極致61霍姆斯一生的“污點”支持對低能婦女進行強制性絕育的立法，“三代的低能就足夠了”；反對婦女具有投票權，“恕我直言，如果一個女人明確地問我問什么，我會回答她：‘喔女王，因為我是公牛！”反對黑人的平權運動，黑人是“缺乏智力和遠見的沖動的人們”，“平等是一種可恥的愿望”。霍姆斯一生的“污點”62卡爾·盧埃林法律的功能主義法律服務于某些基本功能，即法律工作（law-jobs）：1.對麻煩事件的調解；2.對行為和期望的預先引導；3.預先調節行為和期望以適應變動；4.為權威決策的制定分配權威、確定程序；5.在群體之中提供指引和刺激；6.司法方法的工作。現實主義不是一種哲學，它是一種技術！卡爾·盧埃林法律的功能主義現實主義不是一種哲學，它是一種技術63卡爾·盧埃林制度與手藝制度：就是圍繞一項工作或一連串工作建立起來的有組織的活動。法律制度最重要的便是處理麻煩事件。手藝：由專家群體所掌握的技巧構成的次要的制度。卡爾·盧埃林制度與手藝64卡爾·盧埃林宏大風格與形式風格宏大風格：理性風格，帶著“政策”的因素，其標志在于“情境感”。形式風格：邏輯和形式的風格，試圖尋求法律規則的庇護。卡爾·盧埃林宏大風格與形式風格65杰羅姆·弗蘭克規則懷疑論者vs事實懷疑論者大多數法律現實主義者緊盯著上訴法院，而錯失了司法過程中不可預測的重要方面：難以捉摸的事實法官和陪審員的種種偏見，常常左右案件的結果。因此，不可能通過法律規則獲得確定性。杰羅姆·弗蘭克規則懷疑論者vs事實懷疑論者66杰羅姆·弗蘭克我們之所以渴望法律是確定的，是因為我們對安全和保護的深層需求，那是一種兒童的病態心理。同樣的，就像兒童信任父親的智慧，我們也試圖在法律和其他制度之中尋求相似的保護。杰羅姆·弗蘭克我們之所以渴望法律是確定的，是因為我們對安全和67美國法律現實主義的方法論行為取向研究的重點是官方調整行為與那些影響官方調整行為或受其影響的人的行為之間的聯系領域、互動領域。經驗和預測把大量的精力消耗在經驗數據的收集之上，并意圖“預測”法律的行為。美國法律現實主義的方法論行為取向68斯堪的納維亞法律現實主義任何形而上學，特別是“正義”，都被歸于“無意義”的范疇。法律不過是出現于有組織的群眾中的社會存在的事實，以及那些使得我們共存的條件。法律規則只是“標簽”而已。斯堪的納維亞法律現實主義任何形而上學，特別是“正義”，都被歸69阿爾夫·羅斯有效的法律，是規范觀念的抽象集合，成為訴訟中的法律現象的一個解釋范式，同時還意味著這些規范得到了實際的遵守，遵守的原因在于它們為人們所感知并認為具有社會約束力。一切形而上學都是妄想，除了經驗的認知，不存在別的東西。阿爾夫·羅斯有效的法律，是規范觀念的抽象集合，成為訴訟中的法70阿爾夫·羅斯vs哈特心理學視角vs內在觀點羅斯的心理學視角：情感體驗哈特的內在觀點：有義務vs弗蘭克規則的意義羅斯：規則之所以“存在”恰恰是因為它是預測的好理由弗蘭克：規則不足以成為預測的好理由阿爾夫·羅斯vs哈特71烏利維克羅納法律，不過是一種心理形式，作為一種特定的、對種種社會壓力作出反應的心理形式。對法律的服從，是一種心理慣性，和法律本身的內容無關，和頒布法律的主權者也無關。法律的“約束力”只有作為人心中的一個觀念時，才是一個現實。烏利維克羅納法律，不過是一種心理形式，作為一種特定的、對種種72烏利維克羅納最初的法律，是一種制裁。個人面臨遵守或不遵守的選擇。但每次面對每一條法律都頻繁地進行心理選擇過于辛苦。因此，大多數人，在趨利避害的驅使下，將“你不應當違反”這一命令內化到了潛意識中。進而，“非法”是道德的源頭，而非相反。烏利維克羅納最初的法律，是一種制裁。個人面臨遵守或不遵守的選73斯堪的納維亞法律現實主義的方法論心理學精神病學立法者的目標是影響社會中的個人行為，但只有通過影響他們的心理才能夠做到這一點。斯堪的納維亞法律現實主義的方法論心理學74神經元法學？神經元法學（neuro-jurisprudence）并非狹義地指以神經元為基礎或方法對法學問題的研究。相反，神經元法學是指運用最新的生理檢測方式，對于人體大腦神經系統的決策活動進行偵測，以這種新方法和視角研究法學的理論或問題。從更廣義的角度看，其更可以結合基因科學、進化論等學科，從生理角度對大腦神經系統的具有政治法律意義的決策過程進行分析研究。神經元法學？神經元法學（neuro-jurisprudenc75社會理論法學社會理論法學76法學研究大視野內部視角vs外部視角“社會理論之法”是從社會整體的視域研究法律，法律只是作為社會現象或要素之一。研究者從法律之外觀察、思考和分析法律，將法律置于社會的整體環境之中，觀察法律與社會的復雜關系，分析法律與社會的關聯互動，追問法律的正當性基礎，探求法律發展的未來趨勢及其終極命運。法學研究大視野內部視角vs外部視角77社會理論之法第一，它從法律之外觀察法律的現象和特性，從法律與其他社會現象和要素的關聯互動中分析法律的地位和功能，從歷史演進的過程中探索法律的產生和命運。第二，社會理論之法的外部視角不同于自然法學派的外部視角，它拒斥“自然狀態”、“自然法”和“自然權利”之類虛擬的歷史或模糊的觀念，堅持從實際的歷史過程出發，把握法律的發展規律和社會功能；從實在的社會現象或事實出發，探索法律與社會之間關聯互動的奧秘。第三，社會理論把法律視為社會現象和要素之一，將這種現象置于社會的大環境之中進行觀察和分析，從而避免了內部視角“見木不見林”的褊狹。社會理論之法第一，它從法律之外觀察法律的現象和特性，從法律與78社會學視角社會結構社會是由若干機制構造或群體組成的整體結構，這些機制機構或群體以復雜方式相互作用社會分層若某一機制構造或群體比其他更具有政治影響力，則形成了分層社會功能這些機制構造或群體的特定功能社會學視角社會結構79龐德“書本中的法律”與國家意志的沖突只可能有一個結果，我們還是不要做法律修士了吧！——羅斯科·龐德LawinBooksandLawinAction龐德“書本中的法律”與國家意志的沖突只可能有一個結果，我們還80龐德龐德81龐德立法者和法律人的任務是“社會工程學”。法律通過識別和保護特定的“利益”來保證社會凝聚。建構一個盡可能有效率的社會，即以最小的阻力或者資源消耗保證利益的最大滿足。新利益的出現，不得侵犯文明對“法學公設”，諸如誠信交易、控制危險行為等。龐德立法者和法律人的任務是“社會工程學”。82龐德利益類型（1）個人利益人格利益+家庭關系+物質利益（2）公共利益國家作為法人的利益（3）社會利益安全+健康+避免資源浪費等等龐德利益類型83龐德批判之聲1.人們能夠認識真正的利益嗎？2.人們的利益是心理學問題還是社會調研結論？3.個人利益、公共利益、社會利益如何區分？4.如何對利益進行權衡？5.利益請求和法律規范，何者優先？龐德批判之聲84埃利希活法，是支配生活本身的法律盡管它并未被規定在法律命題之中。活法≠裁判規范如果我們想要獲得有關真實法律的可靠信息，就必須洞察它所發生的社會背景。埃利希活法，是支配生活本身的法律85埃利希龐德埃利希把社會視為因追求逐漸減少的資源中的利益而組成的群體行為是由社會組織的規范加以引導的關注點是調和“書本中的法律”和“訴訟中的法律”“活法”和“裁判規范”并非競爭關系，只是不同情況下的適用法律觀念在很大程度上以規則為基礎“活法”與“裁判規范”的區分意味著法律觀念更加復雜化“書本中的法律”和“訴訟中的法律”的區分局限于公民提起的訴訟“活法”與“裁判規范”的區分延伸到一切法律領域，立法、執法、司法把法律視為社會控制的方法，以及社會工程學的工具把法律視為社會力量的發展規范是社會之中相互競爭的群體提出的訴求規范反映著共同的情感、行為和身份埃利希龐德埃利希把社會視為因追求逐漸減少的資源中的利益而組成86社會學三大宗師卡爾·馬克思（KarlMarx）（1818-1883）馬克斯·韋伯（MaxWeber）（1864-1920）埃米爾·涂爾干（émileDurkheim）（1858-1917）社會學三大宗師卡爾·馬克思87社會理論核心問題1.個體的社會化2.知識的理性化3.權力的合法化社會理論核心問題1.個體的社會化88涂爾干社會是通過什么團結起來的？1.當社會從宗教發展為世俗，從集體主義發展為個體主義，法律將變得越來越不刑事化，而帶有“恢復性”；2.懲罰的功能是集體感情的表達，據此維持社會凝聚力。涂爾干社會是通過什么團結起來的？89涂爾干機械團結vs有機團結前者存在于簡單、同質化的社會中；后者存在于分工發達、高度依賴的社會中。集體主義vs個人主義壓制性法律vs恢復性法律涂爾干機械團結vs有機團結90涂爾干國家通過懲罰那些觸犯它的人來強化集體意識。社會生活中不可避免地存在犯罪，它是一切健康社會的構成部分。懲罰即復仇，是一種必要的防衛行為。隨著時間發展，一般來說，自由刑增多，人身刑減少涂爾干國家通過懲罰那些觸犯它的人來強化集體意識。91涂爾干批評之聲：1.忽視了法律和道德沖突問題；2.原始社會也存在分工，而非同質；3.機械團結和有機團結是如何過渡的；4.原始社會中的壓制性法不如中世紀重要；5.國家的功能不僅僅是行使懲罰的工具；6.懲罰并非僅僅是報復性的；7.刑法和民法之間的界限遠沒有那么清晰；8.犯罪是健康社會必備的嗎？9.對集體的攻擊行為和對個體的攻擊行為如何區分？涂爾干批評之聲：92狄驥——涂爾干的追隨者社會連帶法學1.社會連帶關系不是道德義務，而是一個永恒不變的事實，即人們必須生活在社會中，必須具有社會連帶關系。這種關系包括：同求的連帶關系&分工的連帶關系。2.社會連帶關系（客觀法）是一切社會規范的基礎。社會規范分三種，即經濟規范、道德規范和法律規范（實在法）。3.國際法的主體不是國家而是個人，國際法同樣是以不同集團成員之間的連帶關系為基礎的。狄驥——涂爾干的追隨者社會連帶法學93韋伯韋伯的起點是個人：社會行為只有通過它對個人的意義、目標和意圖才能得到理解。韋伯的解釋工具是“理想類型”，而其解釋的核心是“一種理性的法律秩序的存在”。韋伯明確了法律和資本主義的之間的關系。韋伯韋伯的起點是個人：94韋伯法律1.法律是一種機制，而不僅僅是命令或規則2.法律包含外在強制3.法律由執行人員來加以貫徹。4.法律既是一種維持社會秩序的手段，也是一種特定的社會秩序類型。韋伯法律9