省人民政府水行政主管部門建立水土保持監測網絡，對全省水土流失動態進行監測、預報，省人民政府定期將監測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監督管理機構，應當建立執法民事訴訟中視聽資料的證據效力研究穆凱鋒摘要:視聽資料在我國是一種獨立的證據種類，它對于民事案件的審判具有其他證據無法替代的優越性，但其本身又具有易于偽造和篡改的缺陷。我國關于視聽資料證據效力的認定經歷了一個比較長期的發展過程。筆者認為,為了促使司法機關在實踐中客觀、公正地了解案情,應對視聽資料的證據能力進行合理地判斷，并通過有效的途徑賦予其證據能力,對非法證據進行排除。此外,為保證定案的準確及視聽資料的證明力,應對其證據力進行審查判斷。本文擬對此方面的問題作一些初步的探討。視聽資料是隨著現代科技的發展而出現的新的證據形式,我國1９82年制定的《民事訴訟法(試行)》率先將其規定為一種獨立的證據種類。其后，１989年制定的《行政訴訟法》和1９91年經修改補充后通過的《民事訴訟法》繼續確認視聽資料為獨立的證據種類。〔1〕它是我國《民事訴訟法》中七種法定證據之一。當今世界各國將視聽資料作為一種獨立的證據形式或證據立法尚屬罕見，兩大法系國家都是傾向于將視聽資料劃歸某種傳統的證據形式或證據方法范疇(英美法國家歸入書證,有的則歸入物證)。而視聽資料集書證、物證之優點于一體，有助于司法機關客觀、公正地了解案情,但其自身又有一些無法克服的缺陷。因此,視聽資料在司法實踐中的若干問題,值得我們進一步探討。一、證據的概念在英美法系國家,人們在傳統習慣上往往不從概念上來理解證據,而主要是從判例法或訴訟程序的角度來對證據加以認識和理解。一般認為“訴訟上的證據被認為是包含待證證明事實的命題與另一個包含證據性事實的命題之間，存在一種理性的關聯性”?！玻病扯瓣P聯之證據，指證據之具有任何趨勢，足以證明任何重要事項者”。〔3〕在我國,并未對證據的關聯性作出明確規定，實際上是等于在司法審判活動中委于審判人員對有關證據加以自由裁量。臺灣學者王甲乙在其《民事訴訟法新論》中認為，“證據一語，在有形方面，指法院為取得某事項之認定資料，而作為調查對象之有形物(證據方法）而言。在無形方面,指因調查證據,由證據方法獲得心證形成之資料(證據資料)而言。在結果上,指就該事項能使法院確信之原因（證據原因)而言”。我國現行《刑事訴訟法》中明確規定“證明案件情況的一切事實，都是證據”。筆者認為,事實是客觀的，它并不必然成為證據。一種事實是否可以成為證據,必須經過相關的程序才能確定。證據只能是一個法律上的概念。因此,這個界定是不完整的。但在我國先行《民事訴訟法》中，并沒有對證據的概念進行明確的規定。我們將民事證據定義為“是在民事訴訟過程中，能夠依法定規則證明案件真實情況的一切事實”?！?〕它是“真實的古事之足跡”，是我們窺知過去事實的唯一手段。二、視聽資料的概念和特征視聽資料是用錄音、錄象磁帶或者其他科學方法反映的形象和聲音,以及電腦中存儲的資料等,來證明案件事實的一種證據?！玻怠乘饕兴姆N表現形式∶錄音資料、錄象資料、電子計算機存儲資料和其他科技設備提供的資料。雖然眾多學者就視聽資料的概念界定不一而足,但主要在于一些字面上的差異，其內涵與外延并無較大的差別。均認為視聽資料是以具有科技含量的物理器材所再現的案件發生過程中的聲音、圖象、電子資料等來證明案件事實的證據，這些證據包括了與案件事實有關的錄音帶、錄象帶、磁帶等,〔6〕也有人稱之為音像資料、音像證據。視聽資料作為一種證據,是現代科技發展在法律上的一種表現，也是司法實踐發展的必然結果。視聽資料與其他證據一樣，都能夠證明案件的真實情況，它們都具有某些共同的屬性，比如客觀性、關聯性等等，〔7〕但視聽資料與其他證據種類相比,又具有以下一些特點：(一)視聽資料具有物質依賴性;視聽資料的本質是一種信息,是借助于有形物質而存在的無形物質?！?〕它的形成以及對該證據的感知、了解都必須依靠一定的特定儀器和設備。記錄、反映案件事實的聲音、動作和數據資料并不能單獨存在，它必須依賴于一定的物質載體(如錄音帶、錄象帶、磁盤等）。沒有這些物質作為依托,可供人們視聽的信息資料就會瞬間即逝，無法捕捉。這種物質依賴性是其他證據所不具備的。（二)視聽資料的儲存容量大、穩定性強;視聽資料信息量大、內容豐富，具有高度連續性，且錄音、錄象的磁帶和電子計算機存儲的數據具有體積小、重量輕、便于保存、反復使用的優點,同時與證人證言等容易受主客觀因素影響發生變化情況相比,視聽資料不易受這些因素影響,具有較長時間穩定性。(三)視聽資料具有高度的準確性和直觀性；視聽資料具有高度的準確性和直觀性,能夠真實的“還原”在一定時間和空間內的聲音、視頻內容及其變化情況。視聽資料屬于實物證據，一般來講,這種證據在形成過程中，只要錄制對象正確、錄制方法得當、錄制設備正常，一般不會受到錄制人主觀因素的影響,并能十分準確地記錄案件審理過程中的所需事實。借助相應的技術設備，視聽資料可以原原本本地反映案發情況，使人得到最直觀的感受來幫助判斷是非。(四)視聽資料的易于偽造、仿造性；視聽資料是科技發展的產物，它的形成是借助于一定的科技手段的，同樣，人們也可以借用一定的科技設備對其進行偽造和篡改。因此，視聽資料具有易于偽造和仿造的特點。在審查過程中應對其真實性作出科學判斷,對有疑點的視聽資料,不能單獨作為認定案件事實的依據。當然,對于視聽資料的真偽,還可以通過證據的關聯性加以鑒別。三、有關視聽資料效力認定的發展伴隨著科學技術的不斷發展及視聽資料在司法實踐中的活性化，視聽資料在效力認定上經歷了一個從理論模糊,不易操作到解釋較為明朗,較易操作的曲折發展過程?！?〕基于司法實踐的需要及要求,1９95年3月最高人民法院就私自錄音的證據效力問題作出了《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》,這是我國司法實踐中第一個非法證據排除規則。該批復中指出,“證據的取得必須合法,只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料,不能作為證據使用”。這一規定對于法院在司法實踐中認定私自錄音的證據效力時具有普遍的約束力?！玻保啊车珡男Ч蟻砜?，其標準對于民事證據而言過于嚴厲。在實際生活中,一方當事人同意另一方當事人（無論是默認還是其他方式）錄制其在法庭上有可能不利于自己的談話內容作為證據是比較罕見的。著名法學家耶林曾經說過“我們普通法所提供給權利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據為前提的?！备鶕恕杜鷱汀?審判人員即使確信證據內容的真實性也無法對權利人進行有效的保護。由此可見，民事訴訟中有關視聽資料的規定瑕疵不符合司法實踐的順利開展，有待進行進一步的改進。鑒于此,2002年４月1日最高人民法院又出臺了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱為《規定》),其中第68條、69條就視聽資料有效證據的條件、證據能力等作出了較為具體的規定。第6８條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”，這條較之于９5年的《批復》，在一定程度上完善了我國司法的非法證據排除規則。進而第69條規定,存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據。該條被有的學者認為是補強證據規則。在新的《規定》中,雖然并沒有直接對《批復》加以否定,但實際上它已經突破了過去未經對方同意的錄音、錄象資料不能作為證據的限制，規定除“以侵害他人合法權益或者違反禁止性規定的方法取得的證據”外,都可以作為認定案件事實依據。視聽資料證據效力認定的發展雖然經歷了一個從“須經對方當事人同意”到“合法手段取得，無疑點”的過程,但比較前后兩個司法解釋,不難發現存在著理論上的界定模糊。所以,理論上的模糊和相悖,必然會給司法實踐帶來巨大的混亂?！?1〕由此可見,新《規定》的啟動應該說是我國民事訴訟工作中的一大飛躍，它將規范視聽資料證據的使用，促進民事審判工作的進一步發展。四、視聽資料的證據能力以及其證據能力的判斷標準證據能力,也叫證據資格,證據的適格；是指證據方法或證據資料可以被采用為證明案件事實的資格,亦即證據的可兼容性。凡屬可受容許的證據,即可被法院接受。凡適用證據排除規則被排除的證據材料,則就喪失了證據能力。(一)視聽資料的證據能力——合法性及證據化證據在訴訟活動中舉足輕重,是決定當事人勝敗的關鍵因素。而視聽資料在司法實踐中是否具有證據能力，與它的取得方式、手段、途徑等是否合法密切相關。只要視聽資料的合法性問題得到了解決,其證據能力的認定也就迎刃而解了。在證據的合法性問題上，無論是大陸法系國家還是英美法系國家在法律規定及司法結實上都未作出正面回答,均采取以排除規則反射出其范圍的辦法，這就是所謂的非法證據排除規則。從學理上看，非法證據是指在收集證據的過程中,違反法律規定，侵犯了當事人或其他公民特定的合法權利而收集的證據。非法證據排除規則就是指這種非法證據不具有證據能力,不能被法院采納作為認定案件事實的根據。我國的最高人民法院在９5年2號批復中確立了第一個非法證據的排除規則。在證據化方面，筆者認為，由于視聽資料的易于仿造、偽造性，因此對于其虛假性的審查是十分必要的。只有經過法定程序篩選后的視聽資料才具有證據能力，方可作為證據使用。與此同時,也應視情況應給予法官一定的自由裁量權。（二)“偷拍偷錄”的證據能力在現實中，人們為了防止日后糾紛的產生而約定將雙方的交談或行為用錄音帶記錄下來的事例是比較少的。絕大多數的視聽資料都是當事人一方采用私錄即人們常說的“偷拍偷錄”手法取得的。那么，“偷拍偷錄”的視聽資料是否具有證據效力呢?它與“未經同意”有區別嗎?根據我國１995年《批復》中的相關內容，“偷拍偷錄”所形成的視聽資料系“不合法行為”,應歸結為非法證據之列。但“未經同意”并不完全等同于“偷拍偷錄”。根據公共場合無隱私原則，一般而言，未經對方當事人同意(應當是明示或作為的默示)私自錄制其在公共場合的言行，所形成的資料可以作為證據使用?！玻?〕例如,銀行里的監視器是為了保護公共利益而設,這些設備的架設銀行方面并未履行告知義務,但人民群眾對此是廣泛認同的。而對于那些未經利害關系人同意但又侵害了對方合法權益的私自拍錄，就其本質而言,侵犯了他人合法權益,是要受到排除的。〔16〕（三)視聽資料證據能力的判斷標準20０2年４月最高院的《規定》中規定了非法證據的排除規則，它意味著未經對方同意的視聽資料在一定程度上可以作為證據使用,除非這些視聽資料的取得方法侵犯了他人的合法權益或是法律的禁止性規定。但，“侵犯他人合法權益”的概念是十分抽象和廣泛的。一方面,“合法權益”是法律上類型化的權利，需要由法官根據個案來進行判斷和確定，這也給了法官極大的自由裁量權。另一方面,“侵犯他人合法權益”是否構成侵權也是不確定的。“侵犯他人合法權益”并不一定構成侵權，可能行為人的行為并沒有造成損害,或者其具有某種抗辯事由等。且“侵犯他人的合法權益”較之于“侵權”的伸縮性和任意性更大,例如,在實踐中出現的聘請私家偵探跟蹤、打梢、拍照,是否構成侵害他人合法權益，是完全可以由法官自由裁量的。〔1７〕總之,在現行的法律框架下，就視聽資料是否具有證據能力之判斷標準難以尋求到一個定論性的規律。但可以肯定的是,若該證據是以犯罪手段或方法獲得的、以法律明令禁止的方法或手段取得的,或是以違背善良風俗的手段或方法取得的，均不能作為證據使用;另外,有提出證據負擔的一方當事人,在訴訟期間，故意或因重大過失行為而未提出的，也應排除其證據效力。五、視聽資料證據力的審查判斷由于視聽資料具有傳統的證據形式所不具備的一些特點，且事實上也有可能造成視聽資料失實的諸多因素,因此，和其他證據一樣,視聽資料也必須經過查證屬實后,才能作為定案的根據。〔18〕人民法院審查視聽資料時,應當辨別真偽,并結合本案其他證據，審查確定其能否作為認定事實的根據;〔19〕判斷視聽資料是否具有客觀真實性,與案件的關聯性和合法性,以保證視聽資料的證明力。在這里主要應查明該項視聽資料的來源,錄制的時間、地點，收集過程,錄制的內容、目的,參與錄制的人等。(一)審查視聽資料的來源是否可靠對視聽資料來源的審查主要包括以下兩個方面：1.應對視聽資料的制作主體進行審查,排除臆造的可能性;這里主要是審查它們源于司法人員收集還是非司法人員提供。若是前者,則只需審查收集是否符合程序即可;若是后者,則要進一步審查他們是在何種條件下何種環境中收集的。2．對視聽資料來源方式進行審查,即確認有關視聽資料是原始證據還是傳來證據。如果是傳來證據，就要審查它們在轉錄過程中是否完整,有無遺漏和刪節等。(二）審查視聽資料的形成時間、地點具體來說,分為公共場合下視聽資料的錄制和非公共場合下視聽資料的錄制兩種情況。根據公共場合無隱私原則,一般而言，未經對方當事人同意私自錄制其在公共場合的言行，所形成的視聽資料可以作為證據使用。在非公共場合下，在場人未經對方當事人同意的視聽資料在一定程度上會侵犯公民的隱私權，故不能作為證據使用。而非在場人的私錄實質上是一種了解他人秘密(包括隱私)的侵權行為，不論其內容是否涉及隱私，所形成的視聽資料均不能作為證據使用。(三)審查視聽資料的收集是否合法首先,審查視聽資料的收集主體;新中國成立后,我國民事訴訟在證據問題上一直實行當事人提供與人民法院調查取證相結合的方針?！玻?〕一般認為,通過專門機關職能性的收集行為而獲得的視聽資料證據,比通過其他單位和個人任意性的收集活動所獲的視聽資料證據具有更強的客觀性和真實性。其主要原因在于,這種職能性的活動是按照特定的法定程序所實施的規范性收集行為。但對于專門機關的收集行為取得的視聽資料,也應審查其收集程序是否合法,對其證據能力進行認定;對于其他人員收集的視聽資料,也不能一概否定。其次,審查視聽資料的收集是夠依法進行;對于專門機關收集的視聽資料，應審查在此之前是否依法履行了必要的審批手續?！玻?〕對于專門機關以外的有關單位和個人為了維護自身合法權益而收集的視聽資料，法律往往對此不加設置專門的程序。但是,不得違反法律上的禁止性規定和公民的