PAGEPAGE4論最密切聯系原則【摘要】最密切聯系原則，又稱最強聯系原則、重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件中，應權衡各種與該案當事人具有聯系的因素，從中找出與該案具有最密切聯系的因素，根據該因素的指引適用解決該案件的與當事人有最密切聯系國家或地區的法律原則.這些因素通常包括當事人的出生地、慣常居住地、住所地或形成政治權利、從事業務活動的場所以及個人的意愿等。最密切聯系原則最早起源于薩維尼的“法律關系本座說”，但其真正確立和發展卻是近幾十年的事。現階段，最密切聯系原則既可以被視為是一種法律選擇的指導原則，又可以作為一個系屬公式而大量出現在各種沖突規范中。2010年10月，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》將最密切聯系原則規定為國際私法的一般原則，以立法的形式確認了該原則在國際私法中的地位，彰顯了最密切聯系原則的重要性。【關鍵詞】準據法；沖突法；最密切聯系原則；適用；最密切聯系原則，是指法官在審理涉外民商事案件時，要結合案件的具體情況，確定與案件當事人或者涉外民商事法律關系有最為真實、最為密切聯系的國家或地區的法律來加以適用的一種方式。最密切聯系原則，最早起源于薩維尼的“法律關系本座說”，但其真正確立和發展卻是近幾十年的事。現階段，最密切聯系原則既可以被視為是一種法律選擇的指導原則，又可以作為一個系屬公式而大量出現在各種沖突規范中。一、最密切聯系原則的基本理論及適用(一)最密切聯系淵源最密切聯系原則的思想淵源可以追溯到德國著名國際私法學家薩維尼（Savigny,1779-1861）的“法律關系本作說”。薩維尼認為每個法律關系只有一個“本座”，人們可以而且必須一套機械的法律選擇規范體系。要在某一法律關系上達到適用法律的一致性，就必須適用以“本座”為標志而確定的法律制度。他認為，涉外民事法律關系所適用的法律，只應是該涉外民事關系依其本身所固有的“本座”所在地方的法律。這里的“本座”一詞，含義接近于“最密切聯系”。因此，可以說法律原則本座說是薩維尼將法律關系與本座的聯系固定化、機械化、公式化又使之始終難以突破傳統沖突規則僵化的圈子。而最密切聯系原則恰恰是反對建立機械的法律選擇規范體系，強調一切爭議由法院根據具體的情況或立法者提供某些標志的指導先進行判斷，因此，最密切聯系原則又不是法律關系本座說的簡單的承襲，而是對它的揚棄。薩維尼之后，吉爾克提出了“引力中心”理論。到了十九世紀八十年代，韋斯特萊克在其所著《國際私法論》中提出了“最真實聯系”的概念，并且主張“在契約方面，如果當事人沒有選擇法律，就應根據最真實聯系，選擇應適用的法律。”1951年在Bonythonv.CommonwealthofAustralia案件中英國大法官西蒙斯指出：“合同的自體法是合同依其而締結或者交易與它有最密切和最真實聯系的那個法律體系。”此后，該理論得到了英國法院持續不變的采用。在美國《第二次沖突法重述》的起草與修改過程中，里斯的思想不斷受到挑戰并因此得以完善。在1960年第六次草案中，關于契約的效力的準據法，他完全拋棄了第一次重述中適用締約地法的規定，改用與該契約有最密切聯系的實體法；1963年第二次草案中，又將最密切聯系原則擴大到侵權領域，否定了長期以來適用侵權行為發生地法的規定。最后，最密切聯系原則終于成為《重述》的主導思想。美國《第二次沖突法重述》所確立的“最密切聯系說”的理論被譽為當代美國國際私法理論演變的一面鏡子，成了美國在審理涉外民事案件時選擇準據法的權威理論。(二)最密切聯系原則的內容和特征1.最密切聯系原則的內容最密切聯系原則實際上包括了三個相互聯系的方面，包括公平原則、相關適度原則、靈活度原則。(1)公平原則，公平原則是任何法律所謀求的一般性原則，即不偏袒法律關系中任何一方沖突方利益的原則。所謂最密切聯系顯然不是指單純的利益聯系，僅僅依靠利益聯系去尋找確定法律適用的中間點是有失公允的。公平原則表明，最密切聯系原則應該保證涉外法律關系發生時選擇能為當事人各方所接受的法律作為準據法，是當事人各方公平的享受權利，承擔義務。1987年最高人民法院發布了《關于適用（涉外經濟合同法）若干問題的解答》又一次擴大了“最密切聯系原則”的適用范圍。規定在當事人未選擇合同所適用的法律時對于13類涉外經濟合同人民法院按照“最密切聯系原則”的確定所應適用的法律。1988年最高人民法院在發布的《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》中繼續擴大了“最密切聯系原則”的適用范圍。規定“有雙重或多重國籍的外國人以其住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為其本國法”，182條“當事人有幾個住所的以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所地”等。該規則的運用，在解決住所的積極和消極沖突、外國人住所、撫養問題、涉外監護問題、法定繼承問題、涉外票據等問題的法律適用領域都有所涉及。2011年4月頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中則著重體現了最密切聯系原則在各領域的適用。這部法律的立法宗旨就是在解決涉外民事爭議的時候合理的處理糾紛。首先，在法律適用上，體現最密切聯系原則。對法律問題，不管是法律規定，還是構處理糾紛，都要考慮適用最密切聯系的法律。其次，給了當事人選擇權。在依法規定的前提下，特別是在合同領域當事人可以選擇適用的法律。最后，在特別的法律主體上適用。如父母子女財產、扶養、侵權責任、產品責任等都要適用最密切聯系原則。2.最密切聯系原則在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中的體現最密切原則最初出現于合同領域，后來在侵權領域得以擴展適用，然后合同領域獲得長足發展，最終成為國際私法的一般原則。該原則為法律選擇提供一般的，原則性的指導，而不是針對性解決具體法律關系的法律適用。其本質特征是在沒有確定準據法的法律依據時，或根據法律規定選的準據法不唯一而且適用沒有先后順序時，或者確定準據法需要考慮的連接點、連接因素缺失時，尋找與涉外民事法律關系本質上有重大聯系的法律予以適用，因此最密切聯系原則的本質屬性是一般性的，原則性的。(1)從立法角度看，其是一般性的原則從我國最新立法看，如何適用最密切聯系原則并沒有明確的方式，其規定是一般的原則的。2010年《涉外民事關系法律適用法》有關最密切聯系原則的規定包括以下幾條，第2條規定，涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規定的，依照其規定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。6條規定，涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律。第19條規定，依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。第41條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。同時在具體民事關系領域也規定了最密切聯系原則，此時最密切聯系原則已經不再是一個或某幾個民事關系領域法律適用的原則，而是國際私法的一般原則，在整個國際私法領域，整個涉外民事領域，在既定情況下適用。最密切聯系原則本質上應該是一個抽象的原則，給某種狀態下的法律選擇提供是一般性的規則，所以，該原則是一般性的，而不是針對某一個涉外民事創立的。(2)從最密切聯系原則的適用范圍看，其是一般性的原則最密切聯系原則最初作為涉外合同領域法律適用的重要原則出現，但是，隨著涉外民事生活的發展，涉外民事關系的不斷膨脹，由于最密切聯系原則在實現結果公正、法律選擇靈活的功能方面具有強大的作用，它逐漸地成為其他民事關系領域重要法律適用原則：在涉外繼承領域的滲透，1988年10月的海牙《死者遺產繼承法律適用公約》在準據法的確定問題上采用了最密切聯系原則。公約規定：繼承適用被繼承人死亡時習慣居所所在國法律，只要被繼承人死亡時具有該國國籍，或者在該國居住至死亡時至少已有5年，但如果被繼承人死亡時與其本國具有更密切的聯系，則應該適用被繼承人本國法，其他情況下適用被繼承人死亡時本國法，但是如果被繼承人死亡時與另一國有更密切的聯系的法律，則適用另一國法律。在涉外扶養領域的擴展，1986年《中華人民共和國民法通則》第148條的規定：“扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。”1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第189項規定：與被扶養人有最密切聯系的法律，可以考慮有利于保護被扶養人的情況下，扶養人和被扶養人的國籍、住所以及有利于供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切的聯系。國籍和住所積極沖突的解決，采用最密切聯系原則。比如：1966年波蘭《國際私法》第2條第2款規定：“具有兩個以上國籍的外國人以同他關系最密切的國家的法律為其本國法。”《涉外民事法律關系適用法》第19條規定，依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。涉外婚姻領域的延伸，1978年《海牙夫妻財產之法律適用公約》第4條規定：如果配偶雙方婚前并未指定適用的法律，其夫妻財產制受配偶雙方婚后所設定的第一個慣常居所地國的國內法支配；如果配偶雙方既未在同一個國家內設有慣常居所，也無共同國籍時，其夫妻財產制應該再考慮各種情況后，受其關系最密切的國家的國內法支配。在海牙信托法律適用公約中，公約第7條規定，在未經法律選擇或者法律選擇無效時，適用與信托有最密切聯系的法律。在涉外知識產權領域的體現，在國際技術轉讓合同的準據法確定過程中，應該適用意思自治原則和最密切聯系原則。最密切聯系原則在侵權領域的長足發展。英國學者莫里斯在其所著的《法律沖突法》中指出：本書作者在35年前就建議，侵權行為責任應受侵權行為準據法的支配，這里他所說的侵權行為準據法就是指的與侵權行為有最密切聯系的地方的法律。我國一些學者也持此觀點。(3)從最密切聯系原則價值取向看，其是一般性的原則最密切聯系原則產生于合同領域，擴展到其他領域。從其質的規定看，該原則不是局限于某個民事關系領域的，任何一個法律關系都應該有與其本質上有重大聯系的法律規則存在，這個法律規則就是最密切聯系原則所追求的應該適用的法律規則。但是各國立法該原則做出了限制，該原則僅成為各個涉外民事領域所具有的特色法律適用規定之后的補充原則，是一個后續的補充性原則，為無法確定準據法的法律關系提供一個靈活的非本土化傾向的救濟手段。從最密切聯系原則立法取向、適用的范圍和價值取向看，該原則本質上就應該一般性的，原則性的。3.研究最密切聯系原則適用方式的必要性(1)最密切聯系原則適用方式是其生命力所在最密切聯系原則作為國際私法的一般原則確立以后，決定該原則生命力的是該原則的適用方式，沒有恰當、適合的適用方式，該原則的價值無法體現出來，也無法具體在實踐中實施。但是目前，立法并沒有明確該原則的適用方式。最密切聯系原則是非常重要的法律選擇原則，也是法律利益分析的絕佳工具。但無論最密切聯系原則多么重要，理論多么的完美，沒有具體的適用方式，那么最密切聯系原則也是水中月鏡中花，只是一個沒有生命力的抽象理論，無法完成從抽象到具體的轉變。純粹的理性構建是徒勞的，原則和概念必須能夠具體化為一種法律事實層面的存在才有意義。因此，需要一個溝通最密切聯系原則和司法實踐的橋梁————一個適當的適用方法。通過具體的適用方式，最密切聯系原則變得具有操作性，可以具體地實施和執行，在具體的法律關系。中發揮作用。(2)最密切聯系原則與法官的自由裁量權傳統意義上的自由裁量權，是指由于案件事實的錯綜復雜，法官不能完全按照普通的法律規定來處理，需要運用其他因素來綜合衡量從而作出判決的權利。英國學者沃克將法官的自由裁量權概括為酌情作出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使在某種情況下可以行使自由裁量權。有時根據情勢所需要，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。綜合起來，關于自由裁量，有以下幾種看法：第一、法官行使自由裁量權，應該嚴格以法律的授權為根據。第二、法官通過行使自由裁量權，可以對案件所涉及的具體情況進行具體分析，從而作出更符合事實的判決。第三、法官行使自由裁量權，要嚴格恪守職業道德，力爭使判決成為公平、正義的載體。自由裁量權，也可以為法官適用該原則提供具體指導最密切聯系原則賦予了法官較大的自由裁量權，充分體現了法律選擇的靈活性。目前，最密切聯系原則沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，其應用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，法官通過自己的分析判斷，然后根據這一判斷確定法律的適用，法官具有無限的自由裁量權。但最密切聯系原則也有本質規定性的，法官的自由裁量權不可以無限地擴大，因此有必要建立具體的適用方式，在適用方式規定的范圍內，由法官自由裁量決定哪一個法律予以適用，這樣可以約束法官自由裁量權過度使用。在目前狀況下，最密切聯系原則已經成為一般原則，其適用的頻度和廣度都達到前所未有的，在這樣的時期，完善最密切聯系原則的適用方式顯得尤為必要。同時，最密切聯系原則的適用方式還可以給審理案件的法官予以指導，指導他考慮哪些因素更重要一些，具有更大的價值，從而幫助其尋找到與案件有最密切聯系的法律，這樣可以節約司法成本。(3)最密切聯系原則在司法實踐中存在不正確適用我國法官在實踐中適用最密切聯系原則也存在一定的誤區，他們并沒有真正理解如何適用最密切聯系原則，有時以簡單的涉外聯系作為確立最密切聯系原則，有時候是為了避開———適用外國法、避免查明外國法———這一個泥潭，用簡化的方法代替最密切聯系原則的適用，同時把這種簡單的方法指稱為最密切聯系原則。2011年4月到上海高級法院調研時，黃浦區法院的法官談到，在一起涉外合同案件中，雙方當事人沒有選擇合同適用的法律，但根據我國的沖突規范應適用外國法，但是由于外國法查明存在一定的困難，所以他們采用了最密切聯系原則，根據付款地在中國境內這一個因素，確立了中國法與該案件有最密切的聯系。這種做法實際上，是為了達到一定的目的而實施的一個權宜之計，根本不是最密切聯系原則。同時，黃浦法院法官也提出一個很有價值的、很有實踐意義的觀點，就是他們在適用最密切聯系原則時，具體問題具體分析，根據不同的案件和具體法律關系的特點，來確認與案件有最密切聯系的法律。但是，他們的實際做法有些牽強，沒有正確理解和適用這一原則。根據最密切聯系原則確定準據法，可以說是對“法律關系本座說”的繼承和發展。它突破了傳統沖突法規范所確定的通過一個固定的連接點的指引來選擇準據法的模式，具有較強的靈活性。但“靈活性”也可以說是一柄雙刃劍，既是優點，也是缺點。優點在于最密切聯系原則賦予了法官自由裁量權，其出發點是為了使法官更好地應付各種發了沒有規定或者規定不明確的例外情況，以便保證個案公正。而缺點就在于最密切聯系原則本身并沒有對法官的自由裁量權加以限制，在實踐中難免會導致法官的濫用。為了實現利益最大化，我們必須試圖在最密切聯系原則與法官的自由裁量權之間尋找一個平衡點。這個平衡點或許就是讓最密切聯系原則本身受到一個范圍內的限制，畢竟發了是具有確定性的。【參考文獻】[1]韓德培,《晚近國際私法的發展趨勢》.《中國國際法年刊》【J】.1988.[2]余先予主編,《沖突法》【M】。上海財經大學出版社,1999。[3]周珊珊,《國際海運私法中最密切聯系原則的實施構想》，《大連海運學院學報》【J】.1988.[4]顧海波,對俄羅斯國際私法立法的評價及借鑒【J】.東北亞論壇，2007。[5]肖永平,《論沖突法》【M】武漢大學出版社，2002.[6]王軍,《國際私法案例教程》【M】.中國政法大學出版社，1999.OnThePrincipleofTheClosestConneCtionCaoKai【Abstract】themostcloselylinkedtotheprinciple,alsoknownasthestrongestrelationshipprinciple,centerofgravityprinciple,isreferstothecourtinthetrialofaforeign-relatedcivilandcommercialcases,weighingandthepartieshasthecontactfactor,andfindoutthecasewithmostcloselyassociatedwiththefac