1買賣合同糾紛審判實(shí)務(wù)假設(shè)干問題?買賣合同司法解釋?價值取向與重要規(guī)那么王闖最高人民法院內(nèi)容提要:王闖法官在本次報告中從價值取向的角度切入，為老師和同學(xué)們講解了?買賣合同司法解釋?中的四個大的重要原那么：第一個原那么是維護(hù)老實(shí)信用原那么，保障公平交易秩序。王闖法官認(rèn)為，我國目前的老實(shí)信用狀況十分堪憂，應(yīng)該大力強(qiáng)調(diào)老實(shí)信用原那么這一合同法的“帝王原那么〞。第二個原那么是科學(xué)認(rèn)定合同效力，保障經(jīng)濟(jì)順暢運(yùn)行。王闖法官比照了?合同法?制定之前全國法院關(guān)于合同效力認(rèn)定狀況和制定之后的狀況，強(qiáng)調(diào)了合同法應(yīng)當(dāng)鼓勵市場交易這一根本立法準(zhǔn)那么。第三個原那么是細(xì)化條文適用內(nèi)容，提高法律可操作性。畢竟司法解釋最為直接的目的，就是使法官能夠在司法審判中更為準(zhǔn)確、清楚地適用法律進(jìn)行審判。第四個原那么是彌補(bǔ)法律漏洞空白，完善法律適用體系。我們知道，買賣是經(jīng)濟(jì)生活中最根底、最重要、最典型的交易方式，買賣合同可以說是有償合同的典范，因此各國的合同法乃至民法典均將買賣合同置于有名合同的首位。我國也不例外，例如?合同法?第9章，通過46個條文，比擬全面系統(tǒng)地規(guī)定了買賣合同法那么，該章居于分那么所規(guī)定的十五種有名合同的首位，彰顯了買賣合同的統(tǒng)領(lǐng)地位；特別是?合同法?第174條明確定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定〞。據(jù)此，很多學(xué)者將買賣合同章稱為合同法的“小總那么〞。合同法施行以來的審判實(shí)踐不斷證明買賣合同的重要性，例如，根據(jù)最高法院研究室的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，買賣合同糾紛案件數(shù)量長期居于民商事糾紛案件數(shù)量的第一位；同時，司法實(shí)踐也說明，?合同法?第九章規(guī)定的46個條文難以涵蓋買賣合同的多樣性和復(fù)雜性，特別是自?合同法?施行以來，人民法院在適用合同法的過程中也遭遇了諸多新情況和新問題。為此，最高法院在2000年3月份開始立項(xiàng)制定?買賣合同司法解釋?。從2000年立項(xiàng)到2021年最高法院審委會討論通過，?買賣合同司法解釋?的起草制定工作總共經(jīng)歷了12年，先后起草12稿。嚴(yán)格而言，該司法解釋的起草時間沒有12年，其間，主要是等待?合同法解釋二?的出臺，防止與合同法總那么的司法解釋沖突。2021年?合同法解釋二?出臺后，我們就加快了制定節(jié)奏，最高法院審判委員會在2021年3月末討論通過，5月30號公布，同年7月1號施行。?買賣合同司法解釋?包括8個局部，總計(jì)46個條文，巧合的是，其條條文數(shù)量與?合同法?第9章的條文數(shù)量相同。今天晚上，我主要向大家匯報和介紹?買賣合同司法解釋?制定過程中的價值取向和重要制度規(guī)那么；同時，對于起草過程和該解釋施行后存在的一些爭議，略作一些解釋和回應(yīng)。總體而言，在?買賣合同司法解釋?的制定過程中，我們主要堅(jiān)持了四個價值取向或者指導(dǎo)原那么。一、維護(hù)誠信原那么，保障公平的交易秩序該原那么可謂是在起草制定買賣合同司法解釋的過程中堅(jiān)持的最重要的一個價值取向和指導(dǎo)思想。我們知道，中國目前處于一個特殊的歷史開展階段，即從方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。該階段的一個重要的特點(diǎn)就是，既有的規(guī)那么已被擊破，而新的規(guī)那么尚未完全確立，因此出現(xiàn)規(guī)那么模糊現(xiàn)象。在利益分配的意義上說，社會規(guī)那么和法律規(guī)那么的主要功能作用是進(jìn)行利益分配，而如果規(guī)那么模糊，那么各利益方或者利益集團(tuán)便會爭奪利益，甚至違反規(guī)那么、不擇手段地爭奪利益。為此，在這個轉(zhuǎn)型時期，在市場交易中尤其是作為最根底的買賣合同領(lǐng)域，恃強(qiáng)凌弱、欺詐、違反老實(shí)信用的行為和情形屢見不鮮，違反公平原那么甚至損害公序良俗的事件不斷出現(xiàn)。為此，我認(rèn)為這個時期最為重要的是要堅(jiān)決保衛(wèi)民法的帝王規(guī)那么——老實(shí)信用原那么。基于這一思想，司法解釋將其作為指導(dǎo)原那么確定下來，并表達(dá)在整個司法解釋起草過程中，并且在解釋中的許多條文中均表達(dá)了該指導(dǎo)思想和價值取向。下面，我舉幾個條文作為例證說明：〔一〕一物數(shù)賣的合同履行順序測?買悉賣合艇同司營法解祝釋?些第9隸條和污第1悅0條軍規(guī)定衣了一帥物數(shù)客賣或驕者多停重買謊賣合扯同的腿履行厘順序木規(guī)那么舒。其罰中，灶第9肚條是文關(guān)于講普通堡動產(chǎn)劃的一郵物數(shù)跨賣合夫同履研行順漲序如缺何確金定的探規(guī)定之，第些10島條是寄特殊口動產(chǎn)秤諸如滿機(jī)動揚(yáng)車、軋船舶鍛、航喪空器詞等一注物數(shù)桶賣合附同履百行順逮序如耐何確浸定的蔽規(guī)定澤。由游于一從物數(shù)循賣最漢終涉始及標(biāo)跌的物怠的歸表屬，亂因此才不僅矮涉及鵲合同臣法內(nèi)繭容，庭也觸木及物孝權(quán)法矩的內(nèi)虹容，刻尤其桶是?討物權(quán)處法?丸第2顆3條栽和第今24駝條的杰規(guī)定做。所害以，秒關(guān)于來該問堡題，牽在司督法解層釋起薪草和貸論證仙過程君中，番存在充很大專的爭齒議。均主要衡有以添下幾率種觀嘗點(diǎn)。顯最具掃代表嶼性的先觀點(diǎn)勞是改“榴出賣寺人自卡主決算定說躲〞搞，該夾觀點(diǎn)玻也是廳很多求學(xué)者業(yè)所主必張的迅。例每如，貸如果菊出賣透人將爹一臺娃電腦籮出賣泊給甲弓、乙厭、丙嚷三個復(fù)人，端該觀快點(diǎn)認(rèn)胃為，舌出賣接人應(yīng)臉當(dāng)有抹權(quán)選舞擇最宵終向朽誰履喇行合朗同，奶從而做決定攝電腦情所有翅權(quán)的氣歸屬咳。其折依據(jù)眨的民繡法原尤理是增“翁債權(quán)稍平等路原那么削〞遷。即篇主張反，債榜權(quán)平粗等原毛那么并賄不僅略僅意鼠味著廳甲、擊乙、悠丙三評個買獲受人鄙之間汽是平墊等的拍，而陜且出待賣人扎與買電受人委之間隊(duì)也是勿平等旋的，測出賣室人不魔僅僅凱可以充選擇慘履行擠合同敵，也逃可以洗選擇怪違約時而承藏?fù)?dān)損恒害賠坊償責(zé)跪任。尊此外稻，還外有其洞他觀暴點(diǎn)，小諸如拋以價犬金支紐付、鵝提出絕請求抵權(quán)、田合同賓成立便的先柿后順優(yōu)序等彩確定熱合同童履行格順序袋。經(jīng)蹈過反伙復(fù)權(quán)吼衡考吩慮，索最后他審判環(huán)委員隱會在協(xié)討論辮時，就否認(rèn)禮了淹“碰出賣瘡人自戒主選砌擇說司〞和，而株是綜田合了合價金暮支付副、合獻(xiàn)同成乎立等途因素猜來確干定合臺同履前行順勿序。戴由于都否認(rèn)就了借“剪出賣話人自臺主決配定說敵〞夜，因膨此在虹司法井解釋縮發(fā)布謎后，老第9興條和件第1裕0條頭受到跟了一振些民窮法學(xué)筒者的辜批評翻，認(rèn)諒為最匙高法捷院公算然違舌背了記民法殃中著登名的勾債權(quán)侮平等糟原那么距，是乖毫無努道理址的。男在我先內(nèi)心僑中，壁這的檢確一菌個非洪常令喊人糾驅(qū)結(jié)的潤問題喬。我劫在法攀學(xué)院煤學(xué)習(xí)見民法布十余堡年，垃經(jīng)歷司本科彩、碩假設(shè)士、憤博士堪階段揪，也稼研讀負(fù)過各銅位民畏法學(xué)院者的練文章謠和著現(xiàn)作，去比方外梁慧期星老賄師、釣崔建狼遠(yuǎn)老穴師、匯王利店明老日師、瘡?fù)踺W菜教授舞還有術(shù)朱虎唐教授給的書逆，我勾個人該也認(rèn)眉為民教法基憑本理紡論非元常之頸重要斷；但透是在喂審判量實(shí)踐算中我焰也遭就遇一頃些令申人困訴惑的槳問題柿，經(jīng)艷常感耳受到辰，完跳美的最理論饑在實(shí)部踐中蓄經(jīng)常叛遇到狠難以挽完美贈實(shí)踐勝的問卷題。貧而且估，越許是完底美的購理論毫，在更實(shí)踐創(chuàng)中實(shí)適現(xiàn)的霧難度燃越大漠；理竿論越絹完美爬，在抓實(shí)踐型中就兼越不笑可行世。最鮮典型毒的代繼表當(dāng)添屬經(jīng)叮濟(jì)學(xué)粘中的介“估帕累疑托最李優(yōu)炭〞森，該械理論錄雖然脈是幾弄乎完泰美，庭但由縮于充吹分的煉、完重全的統(tǒng)競爭榴在實(shí)倘踐中跪是不竄可能掘的，絲因此柄只是液理論予存在蛋而已羽。當(dāng)脾然，新這僅耍是我敢個人蔑的淺綱見和壁感覺綠，不襪一定訂正確惠。就晃“期出賣板人自購主決修定說陷〞并而言略，該偵觀點(diǎn)龜和債密權(quán)平苗等原當(dāng)那么在侮理論嚼上都風(fēng)可能區(qū)是沒夫問題柴的，懷但是肚審判乳實(shí)踐覽中就隆會碰暗到一眼些問還題。堂我們浩之所艦以否蛛定串“韻出賣以人自絲主選盟擇說腹〞笛，主至要是六基于貝以下蘋幾個師因素劇的考框量。漠第一榴，通捆常的信一物伍數(shù)賣螺合同掌只是來一個蜓普通鼠的買幅賣合雖同，炕出賣系人與讀甲買薯受人品簽訂障了買使賣合誼同，粗理應(yīng)餅遵循題合同腎嚴(yán)守暈原那么寺，向綠甲履己行合威同并序交付國標(biāo)的急物，律但可尸能由孩于乙服買受壞人出冷價更夕高，勞因此糕出賣銅人經(jīng)隱過計(jì)絡(luò)算而架認(rèn)為自賣給雙乙更撓劃算廟，從圍而選叔擇向僑甲承馳擔(dān)違店約責(zé)葉任。草這類附似于棉英美辜法上眾的效抓益違斯約行橡為。結(jié)我國某合同固法是畜否支耍持效敏益違予約行赤為，道尚待冶研究恥和商打榷，御但出摩賣人伸的違成約行爸為在憂價值糕判斷暫上無性疑是富違反鑄老實(shí)睡信用吸原那么品的行岔為，革不應(yīng)始給予民正面良的肯鋒定評分價。軋第二高，正盤如王默澤鑒雙先生本所言秀：誕“鉗一物袖數(shù)賣岸，自鑒古有隱之阻〞撕。一窯物數(shù)庫賣的紐產(chǎn)生渡原因霉是什橡么呢劈？通貌常是崇有人沖出價標(biāo)更高響。大梯多是場由于艙乙買舒受人板出價副較高摔，所坑以將蹦本來屢締約按賣給刻甲買纏受人羞的標(biāo)率的物題又出蠅賣給宇乙。尼那么讓，為嶼什么絹又賣項(xiàng)給丙方買受肥人呢抓？因冰為丙潔出的訴價格翁更高栽。我屆認(rèn)為歪，這凝種一滾物數(shù)伏賣行駱為已配經(jīng)不費(fèi)是通澡常的礙普通故買賣躬了，諷而是范在實(shí)輔質(zhì)上方類似再于拍哈賣行坐為，盈因?yàn)槔洹懊邇r高榨者得歪〞緊是拍判賣的池規(guī)那么沸。如鼠果允捧許將落價高娘者得笑適用毛于普落通買主賣，箱恐怕欺普通抖買賣抖合同雖的其戰(zhàn)他條唯款和扎規(guī)那么乘也要系發(fā)生船相應(yīng)堅(jiān)的變遺化。漢所以攤，我縱個人薄傾向里認(rèn)為錢，普歡通買絕賣合蜜同不絹宜適所用棵“世價高叉者得菊〞腰的規(guī)擊那么。題第三映，在茅審判意實(shí)踐災(zāi)中，繁如果她支持飼“潑價高挎者得野〞女、如喬果采蹄納裝“舌出賣榜人自乏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披?聯(lián)責(zé)合國朵國際榮貨物龍銷售酬合同升公約漸?、卵?美麻國統(tǒng)烈一商在法典溫?、謎?國散際商側(cè)事合厘同規(guī)破那么?弊、?越歐洲銹合同沉法原孕那么?次，?昌英國甩貨物元買賣脅法?估等等什，是鑰在此墓根底周上進(jìn)貓行優(yōu)棋化組蘇合最敘終形揭成了裹中國包合同葛法。島所以棚，到撫目前磨為止炊，世投界上友可能口沒有慧哪個伸國家柳比我負(fù)們更茄強(qiáng)更馬多地記吸收祖世界桑興旺志國家萬和地膛區(qū)先堡進(jìn)合叉同法隊(duì)的制騾度精埋華。濟(jì)我現(xiàn)火在仍棚然贊椅成梁坦老師盤的上風(fēng)述觀令點(diǎn)，包即中就國合盲同法宴在立攤法技莫術(shù)上主、規(guī)辮那么上壽是最畝先進(jìn)務(wù)的，駛盡管細(xì)專家舞學(xué)者棍起草頑制定義的合魯同法香草案燃在全迅國人蛾大審立議的關(guān)時候睡被刪游掉了壁一些拖，但刃它仍找然是護(hù)非常咐優(yōu)秀腰的契圓約法體。在賠審判預(yù)實(shí)踐繞中，鬼我們符發(fā)現(xiàn)瞧一個件令人梅比擬扣遺憾里的事傲實(shí)：沿雖然瘡我國側(cè)有世賭界上耀最先宮進(jìn)的由契約寨法，盛卻沒固有最腦先進(jìn)東的市坑場經(jīng)固濟(jì)。識美國生等國嶼家甚滾至還放不承碼認(rèn)我困們是寒市場挑經(jīng)濟(jì)優(yōu)國家委。我凡們知釣道，換民商嗽法是韻市場醫(yī)經(jīng)濟(jì)麻交易伸規(guī)那么瓜在法盡律上應(yīng)的抽沿象，會先進(jìn)孕的市倦場經(jīng)匙濟(jì)催軌生或掙者要匙求先篇進(jìn)的乏合同起法那么雷；如窮果沒靜有先訂進(jìn)的膏市場擺經(jīng)濟(jì)盾，卻碧存在喚如此跑先進(jìn)椅的契薯約法遼，在伙實(shí)踐惑中難且免會曲出現(xiàn)書距離顧。這執(zhí)種距悲離如芬何彌配補(bǔ)，躁無疑級使審滑判實(shí)針踐必隙須考休慮的括問題里。此譜外，雨一個老比擬炮重要帖的問虧題是仆民商層合一坡體制采問題籌。從居清末霧沈家淺本修使?大蔬清民照律?費(fèi)，到識民國微時期播的民謹(jǐn)法，周再到萍我們凈當(dāng)前潤的以墻?民句法通材那么?妄為統(tǒng)毀領(lǐng)的最民法支體系誰，始興終堅(jiān)廁持民雙商合氣一。槍這意佩味著貝，無勺論是促在消狠費(fèi)者峽和企航業(yè)之園間，嫌還是遲經(jīng)濟(jì)扒興旺春地區(qū)痕和經(jīng)醋濟(jì)不覽興旺截地區(qū)再的市培場主米體之栽間，盛抑或的是大北企業(yè)綱與大饞企業(yè)意之間季，無月論什皮么情紡形下陵的市也場主紛體之燦間進(jìn)串行合固同交幕易，岡均需軋要適跟用相顏同的昆合同沃法。旨這就憲會出乞現(xiàn)一棒個問向題，平由于植我國信合同衛(wèi)法是旦在充到分借臭鑒具艦有民享商分雹立歷活史的哥西方帖興旺套國家鴨的商尋事合啞同法缺而起拴草的將，帶母有濃冠厚商械法色腦彩，堂而我身國民遭法一拆直實(shí)虧行民嘗商合交一，鳴因此哈在消毫費(fèi)合涼同中犁的民逃事主吊體諸拿如普禍通消蜓費(fèi)者制，在慎依據(jù)姥商事袍色彩董過于貞濃厚籌的合繡同法沈締約閱和履偏約時乖，在佛實(shí)際煤結(jié)果笛上可倆能會巾吃虧自。印野象中漢，今居年商翼法學(xué)君年會刷的主好題是圖商法待思維虹問題床。是響否需式要將茂現(xiàn)行等法中朝商法己規(guī)那么作獨(dú)立軍出來疾，這碰是學(xué)額界的無討論漁的問蹦題。揭而審恩判實(shí)給務(wù)界緞關(guān)注醫(yī)的是刑，如翻果在贏審判返實(shí)踐蹤中維匪護(hù)合獲同弱斧勢一偽方與漁強(qiáng)勢附一方瓶之間民的利縫益平刷衡。序在實(shí)怪體法垃中，膀合同召約定匠的檢灣驗(yàn)期拜間過耀短的線問題請，是弱一個下比擬侄明顯研的例企子。敘在程夕序法筆中嗎肢，也雀存在綠類似測的問浪題。添例如廉，?回民事印證據(jù)域規(guī)那么漿?，詞在審皺判實(shí)檢踐中慚，有圖些法材官同援仁認(rèn)撲為該蓄規(guī)那么攝有些敘規(guī)定梅有時宿不太遺好用秧。我縱個人星認(rèn)為洞，這伸個證降據(jù)規(guī)慢那么其翠實(shí)是漸很科啊學(xué)很旬先進(jìn)益的。料其規(guī)冊那么起躁草的嘴根底蹈和理臥念是州訴訟慚方法克能力凍平等避。所思以，辟該規(guī)得那么在頓訴訟墊能力題平等呼的市糠場主暗體之沸間，衣應(yīng)該宿是比蓋較好雷用的成，而珍且也碑是科念學(xué)合首理的墻，諸球如在芳企業(yè)猶之間瞞的商牧事訴貿(mào)訟中筋，適拒用起竿來沒趕有問偽題。辨之所制以在丹實(shí)踐廁中有剝法官梳反響災(zāi)有時抱不好省用，流我認(rèn)閑為是鄭出現(xiàn)磁了雙晌方當(dāng)耐事人勉的訴裂訟能如力相滋差懸謎殊的摔情形扶。例旅如，少一方禽是大熱企業(yè)衫，能像請得喜起律孟師為弓其代刪理；言而另假設(shè)一方棒是鄉(xiāng)扮下村員婦，悟無力構(gòu)聘請刪律師臭代理譯訴訟族。如姥果此鏟時運(yùn)鳳用舉緞證期例間和秀證據(jù)忘失權(quán)步規(guī)那么芬，無提疑向隔下村重婦是騎難以桃接受尿的。士如果乞適用懂證據(jù)暮規(guī)那么臭的結(jié)進(jìn)果，違就是壤雙方蕩力量提和權(quán)餐益失偏衡。紫所以匹，我姑個人峰認(rèn)為哭，現(xiàn)沿在的薪?民芳事訴莖訟證猾據(jù)規(guī)格定?股應(yīng)當(dāng)賠是飾“餓商事把訴訟鄰證據(jù)豬規(guī)定鳥〞謎。之漏所以化，出掘現(xiàn)這堪種失蛾衡現(xiàn)把象，啦一部累分原森因是分以為跪內(nèi)我經(jīng)國施績行民以商合娘一體盟制，荒商事手合同熱和消顧費(fèi)合亭同不養(yǎng)作嚴(yán)刺格區(qū)黃分，攪卻用絮商事畢色彩抬濃厚歌的實(shí)覆體法仍規(guī)那么苦和程買序法廊規(guī)那么棒統(tǒng)一鴉適用譽(yù)。當(dāng)罩然，部我只交是提土出這鉤個問宿題，通并不彎是說固我主束張民騾商分偏立。眉我的赤一個紋不成隊(duì)熟的忌個人拜觀點(diǎn)偏是，脈對于原這些拳可能音導(dǎo)致爐雙方蛇權(quán)益階失衡濟(jì)的情得形，備法官掌應(yīng)當(dāng)壤充分大運(yùn)用底民法孤根本諒原那么非特別席是誠塑實(shí)信口用原呀那么和緣公序冶良俗詢原那么刮，妥語當(dāng)?shù)厥中惺故シü偈鬃杂煽畈昧康脵?quán)來躁解決貓審判惠實(shí)踐概中的取此類屋問題翻。總箏之，源無論竿怎樣蠢，在類審判景實(shí)踐敬中，罷最為卸重要嬸的是被要貫漸徹民業(yè)法的棋公平即原那么投、誠膽實(shí)信侄用原顆那么和異公序餃良俗投原那么鈴。?菠買賣派合同串司法字解釋捉?第晃18種條關(guān)傳于檢斥驗(yàn)期怕間過妹短的衫規(guī)制異規(guī)定花，就窯是體聲現(xiàn)了纖老實(shí)笑信用辭原那么替。〔四〕對瑕疵減免特約的規(guī)制在拍賣交易中，當(dāng)事人如果約定不能保證標(biāo)的物的真假和是否存在瑕疵，如何處理？?拍賣法?第61條第3款規(guī)定，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標(biāo)的的真?zhèn)位蛘咂焚|(zhì)的，不承當(dāng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這種交易約定在文玩、文物市場交易中經(jīng)常出現(xiàn)。例如，當(dāng)事人拍賣古玉，拍賣前聲明：不能保證古玉的真假、瑕疵、裂痕等；如果買到的古玉是假貨、有瑕疵、有裂痕，那么買家自己承當(dāng)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，文物市場的交易不能夠適用普通的合同法中買賣合同交易規(guī)那么。怎樣處理這種情況呢？在廣泛征求并綜合各方意見后，我們認(rèn)為，文物市場的交易并沒有實(shí)質(zhì)的特殊之處，也應(yīng)當(dāng)適用普通民法和普通合同法。但如何認(rèn)識?拍賣法?第61條第3款的規(guī)定呢？我們認(rèn)為，該條款關(guān)于瑕疵減免特約的規(guī)定，適用的條件是在委托人或者拍賣人是善意的情況下。即只有在拍賣人、出賣人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物是假貨或存在瑕疵的情況下，這種減免瑕疵擔(dān)保證責(zé)任的聲明效力才能獲得人民法院的支持。如果委托人或者拍賣人知假賣假，那么構(gòu)成欺詐，不能適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任免責(zé)特約的規(guī)定，不能免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任。為此，?買賣合同司法解釋?第32條明確規(guī)定，當(dāng)事人在合同中約定減輕或者免除出賣人對標(biāo)的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，如果出賣人成心或者因重大過失不告知買受人標(biāo)的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。該條款的趣旨也在于保衛(wèi)老實(shí)信用原那么。以上我簡要地舉出買賣合同司法解釋中的四個旨在維護(hù)和保衛(wèi)老實(shí)信用原那么的條文。當(dāng)然，司法解釋中不僅僅是這四個條款意在保衛(wèi)老實(shí)信用原那么，還有不少條文的制定目的也是為了維護(hù)老實(shí)信用原那么。例如，?買賣合同司法解釋?第17條關(guān)于確定合理期間的考量因素，明確規(guī)定了十幾種法官需要在確定合理期間時縮影考慮的因素，并明確要求法官要依據(jù)老實(shí)信用原那么予以確定。再如，司法解釋第28條規(guī)定，在檢驗(yàn)期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過之后，買受人主張標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院無疑不應(yīng)予以支持。但是，如果出賣人自愿承當(dāng)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，這明顯不符合老實(shí)信用原那么，人民法院對此不予支持。諸此等等。此外，眾所周知，修訂后的民事訴訟法一個非常重要的修訂就是在規(guī)定了老實(shí)信用原那么，要求在整個民事訴訟中堅(jiān)持和貫徹老實(shí)信用原那么。由此可見，在目前中國的現(xiàn)實(shí)情況下，老實(shí)信用原那么已經(jīng)成為一個重要的社會規(guī)那么、交易規(guī)那么，如果不堅(jiān)決保衛(wèi)這樣一個重要的規(guī)那么，那么在其統(tǒng)領(lǐng)之下、根底之上的其他民法規(guī)那么將處于一種岌岌可危的狀態(tài)。二、科學(xué)認(rèn)定合同效力，保障經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行合同效力問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。從?合同法解釋一?，到?合同法解釋二?，再到2021年?當(dāng)前形勢下審理商事糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見?，乃至于2021年出臺的?買賣合同法司法解釋?，合同效力的認(rèn)定問題始終是重要問題，所用筆墨較重。這里，我向各位匯報兩個比擬關(guān)鍵和重要問題，一是預(yù)約合同效力問題，二是合同效力認(rèn)定問題。〔一〕預(yù)約合同的效力問題關(guān)于預(yù)約，我主要匯報和介紹三個問題。第一，預(yù)約與本約的關(guān)系。關(guān)于預(yù)約，我想大家都已經(jīng)很熟悉。何為預(yù)約？似乎沒有人比史尚寬先生、鄭玉波先生賦予它的定義更為經(jīng)典。所謂預(yù)約，就是約定將來成立一定契約之契約。這個定義非常經(jīng)典。比方，雙方簽訂合同，合同約定：雙方在2021年5月1日雙方要簽訂房屋買賣合同，購置這套房子。這個合同就是預(yù)約合同，對于預(yù)約合同的法律性質(zhì)，有很多不同的理解，諸如前契約說、從合同說、附停止條件本約說和獨(dú)立契約說等，這里我不再展開介紹。在各種學(xué)說中，我們最終采用“獨(dú)立契約說〞，即預(yù)約和本約一樣，都是獨(dú)立的合同。如果違反合同，都要承當(dāng)違約責(zé)任。但在實(shí)踐之中也經(jīng)常遭遇一些問題，比方備忘錄、預(yù)約書、臨時契約是否都能認(rèn)為是預(yù)約合同？對于類似這樣的問題，在理論上似乎比擬容易區(qū)別，但在實(shí)踐中作出準(zhǔn)確判斷那么比擬困難，需要根據(jù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)綜合判斷。實(shí)踐中比擬常見的備忘錄能否視為預(yù)約？我們認(rèn)為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定精神，并非所有的備忘錄都是預(yù)約契約。備忘錄是否能夠成為預(yù)約契約，關(guān)鍵要看雙方是否有受其約束的意思表示，如果有，就是預(yù)約；如果沒有，就不是預(yù)約。在這里，需要辨析和澄清預(yù)約和選擇性協(xié)議或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。預(yù)約必須是對雙方都有拘束力，如果只對一方有拘束力，那么不是我們司法解釋所指的預(yù)約了。例如，甲與乙約定，甲有一臺挖掘機(jī)，在價格是80萬元的時候，先賣給乙。在這種情況下，該約定就不是預(yù)約。因?yàn)樵摷s定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權(quán)合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的預(yù)約。關(guān)于預(yù)約合同，在司法解釋出臺之后，梁慧星教授寫過一篇文章，將預(yù)約合同分析得非常好，我非常贊同。在此，也與大家分享一下。梁慧星教授認(rèn)為，預(yù)約與本約的區(qū)別可以主要通過以下方式進(jìn)行區(qū)分：第一，是否需要另簽買賣合同。如果需要，那么是預(yù)約；否那么，就是買賣合同。因?yàn)楸炯s的概念本身就是相對于預(yù)約而定的，沒有預(yù)約就不需要本約了。第二，是否發(fā)生直接交貨、付款的義務(wù)。如果是，那么是本約；否那么，就是預(yù)約。第三，違約之后，是否可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同。如果可以要求繼續(xù)簽訂買賣合同，那么為預(yù)約；如果違約后直接發(fā)生退貨或者退款責(zé)任，那么是本約。梁老師的這篇文章已經(jīng)對預(yù)約說得非常清楚，我不再贅述。第二，預(yù)約的效力問題。關(guān)于預(yù)約的效力，是存在爭論的。預(yù)約的效力是什么？“必須磋商說〞認(rèn)為，簽訂合同以后必須履行談判、磋商的義務(wù)，只要履行了磋商義務(wù)即是履約，至于是否簽訂本約，在所不問。“必須締約說〞那么認(rèn)為，預(yù)約簽訂后，除非有法定或者約定事由，否那么在預(yù)約約定的締結(jié)本約的日期屆至，那么必須締約，否那么就要承當(dāng)違約責(zé)任。當(dāng)然，還有其他幾種觀點(diǎn)，由于時間關(guān)系，我不再展開。總之，司法解釋最后采納的是“必須締約說〞，即在預(yù)約合同約定的締結(jié)本約日期屆至?xí)r，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否那么將承當(dāng)違約責(zé)任，而不是僅僅磋商就履行了合同。特別是在中國目前誠信環(huán)境并不理想的情況下，必須磋商說在現(xiàn)實(shí)中對于惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力。所以，“必須締約說〞是我們最后的選擇。第三，預(yù)約的違約責(zé)任問題。預(yù)約的違約責(zé)任如何承當(dāng)，可以說是司法解釋起草過程中的一個爭論問題。例如，如果合同雙方約定將在2021年5月1日簽訂房屋買賣合同。但出賣人屆時違反預(yù)約而拒絕簽訂房屋買賣合同，那么如何承當(dāng)違約責(zé)任？是否合同法規(guī)定的所有種類的違約責(zé)任可以適用？我們認(rèn)為，并不盡然。經(jīng)過研究和思考，我們認(rèn)為預(yù)約的違約責(zé)任通常表達(dá)為違約金責(zé)任、定金責(zé)任、繼續(xù)履行和賠償損失等四種違約責(zé)任。關(guān)于違約金責(zé)任，沒有爭議，不再介紹。關(guān)于定金責(zé)任，最高法院?關(guān)于商品房買賣合同司法解釋?第4條、第5條已經(jīng)予以規(guī)定，幾乎沒有爭議。真正有爭論的是能否繼續(xù)履行合同以及損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。首先，如果違反預(yù)約合同，守約方能夠要求對方繼續(xù)履行？質(zhì)言之，就是能否要求強(qiáng)制締約？仍然以房屋買賣合同預(yù)約為例，甲乙雙方約定將于2021年5月1日簽訂房屋買賣合同本約。簽訂預(yù)約時，房屋的市場價格為25000元一平米，而到2021年5月時，房價可能漲至50000元一平米了。此時，出賣人不想以每平米25000元簽訂買賣合同。此時，買受人能否請求強(qiáng)制締約？對此，存在很大的爭論。學(xué)界幾乎一致認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)可以強(qiáng)制締約，而實(shí)務(wù)界卻幾乎一致認(rèn)為，不應(yīng)該強(qiáng)制締約，雙方理由都非常充分。其中，反對強(qiáng)制締約的觀點(diǎn)理由是：第一，?合同法?110條明確規(guī)定，在三種情況不能強(qiáng)制履行，一是法律或者事實(shí)上履行不能，二是履行費(fèi)用過高，三是經(jīng)過履行期限沒有提出履行。據(jù)此，違反預(yù)約后，即屬于法律和事實(shí)上的不能履行的情形。第二，民法強(qiáng)調(diào)意識自治和契約自由，我不愿意履約，我愿意承當(dāng)違約責(zé)任，難道不行嗎？不能因?yàn)槲液炗喠祟A(yù)約，我就受到對方的經(jīng)濟(jì)奴役。第三，執(zhí)行理論和執(zhí)行部門也表示，強(qiáng)制締約在執(zhí)行時比擬困難。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對物、行為予以強(qiáng)制，存在直接強(qiáng)制、間接強(qiáng)制、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對人的意志進(jìn)行強(qiáng)制，難道人民法院要強(qiáng)按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足。總之，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，不能強(qiáng)制締約。相反，學(xué)界普遍認(rèn)為可以強(qiáng)制締約。例如，王利明教授、崔建遠(yuǎn)教授以及韓世遠(yuǎn)教授等都認(rèn)為可以強(qiáng)制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關(guān)條款，例如當(dāng)時沒有約定房屋價格，如果出賣人現(xiàn)在提出15萬一平米，那么屬于漫天要價、惡意締約行為，對此可以通過?合同法?第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進(jìn)行解釋。對于價格缺失，那么按?合同法?61條的規(guī)定來進(jìn)行解釋，即參照市價認(rèn)定，例如可以考量房屋所在地段、戶型等因素，根據(jù)相同或者類似房屋的市場價格來確定價格。此外，履行方式、地點(diǎn)等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。第二，什么叫做不能強(qiáng)制的？幾乎沒有什么不能強(qiáng)制的，只是強(qiáng)制的方式和程度不同。例如，甲向乙購置10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。無疑，此時的繼續(xù)履行就是一種強(qiáng)制。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強(qiáng)制的。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的理論和實(shí)務(wù)均成認(rèn)強(qiáng)制締約。例如，我國臺灣地區(qū)法院就有類似判決，認(rèn)為判決生效之時，不僅是本約成立之時，也是本約的執(zhí)行之時，其將把本約締結(jié)和履行合二為一。日本有“預(yù)約完結(jié)權(quán)〞制度，做法與此相似。由于理論界普遍贊成強(qiáng)制締約，而實(shí)務(wù)界普遍反對強(qiáng)制締約，所以我們比擬困惑和糾結(jié)。這種糾結(jié)表達(dá)在司法解釋的各個草稿之中。例如，我們在第八稿時，擬定的條文是不允許強(qiáng)制締約；后來征求學(xué)界意見后，我們傾向于認(rèn)為可以強(qiáng)制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強(qiáng)制締約。后來，又在十一稿的時候修改為禁止強(qiáng)制締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時候就刪除該條文。關(guān)于預(yù)約的強(qiáng)制締約問題，我查閱了一些學(xué)界資料，可能由于自己的眼界和資料所限，發(fā)現(xiàn)的著作和文章很少。特別考慮到，實(shí)務(wù)界普遍不贊同強(qiáng)制締約，而民法是應(yīng)用法學(xué)，如果僅有理論界贊成，沒有實(shí)務(wù)界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實(shí)行。綜合考慮，我們認(rèn)為最好的方式是擱置爭議，使理論界繼續(xù)研究、實(shí)務(wù)界繼續(xù)探索。所以，司法解釋對此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對強(qiáng)制締約，而是暫時擱置爭議、留待理論和實(shí)務(wù)探索。其次，如果不能強(qiáng)制締約，那么要承當(dāng)損害賠償責(zé)任。那么，損害賠償責(zé)任的范圍有多大？司法解釋對于該問題沒有規(guī)定。在這里，我談?wù)勎业膫€人觀點(diǎn)。預(yù)約是相對于本約而言的，因此，總體而言，預(yù)約所處的階段，實(shí)際是本約的締約階段。所以，預(yù)約的違約責(zé)任范圍大致相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍。通常而言，合同利益包括信賴?yán)妗⒙男欣婧途S持利益等。據(jù)此，如果本約的合同利益包括信賴?yán)妗⒙男欣婧途S持利益的話，那么預(yù)約違約賠償?shù)睦娣秶笾屡c本約的信賴?yán)嫦喈?dāng)。在以前的學(xué)習(xí)和實(shí)踐中，我認(rèn)為總感覺信賴?yán)娣秶葦M小，缺乏以彌補(bǔ)損失。但現(xiàn)在的理論和實(shí)踐發(fā)生了變化，信賴?yán)娣秶罅耍?dāng)然，信賴?yán)娴脑俅笠膊荒艹^履行利益。關(guān)于信賴?yán)娴姆秶瑢W(xué)說上至少有四到五種觀點(diǎn)，各位應(yīng)該比擬熟悉，我在這里不再展開。我認(rèn)為，在審判實(shí)踐中認(rèn)定信賴?yán)娣秶鷷r比擬穩(wěn)妥的方法，就是取各學(xué)說之交集，即各學(xué)說均認(rèn)可的局部內(nèi)容。根據(jù)這種方法，各學(xué)說關(guān)于信賴?yán)娴姆秶颊J(rèn)為包括兩個局部，即所受損失和所失利益。其中，所受損失包括以下幾個局部：第一，締結(jié)預(yù)約的費(fèi)用，包括交通費(fèi)、通訊費(fèi)等；第二，準(zhǔn)備締約本約的費(fèi)用，諸如考察費(fèi)、差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、餐飲費(fèi)等；第三，已付款項(xiàng)的法定利息。通常而言，需要簽訂預(yù)約的合同往往是比擬大的工程合同，而且通常要支付首付款。所以，如果違反預(yù)約，自然應(yīng)當(dāng)支付已付款項(xiàng)的法定利息；第四，提供擔(dān)保所受損失。所謂所失利益通常是指締約時機(jī)的喪失。關(guān)于喪失締約時機(jī)所造成的損失是否需要賠償，王澤鑒先生、崔建遠(yuǎn)教授都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以賠償；但實(shí)務(wù)界有不同的看法，實(shí)務(wù)界有觀點(diǎn)認(rèn)為時機(jī)和風(fēng)險是并存的，時機(jī)如果予以賠償，那么風(fēng)險是否應(yīng)當(dāng)也要承受呢？以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預(yù)約要賠償締約時機(jī)損失；那如果房價跌了，怎么辦？關(guān)于這個問題，我個人不太成熟的觀點(diǎn)是，審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費(fèi)者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣預(yù)約，約定2021年5月1日締結(jié)房屋買賣合同本約。締結(jié)預(yù)約時，房屋價格是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我認(rèn)為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的時機(jī)利益損失。如果我是承方法官，我傾向于判賠房屋差價。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關(guān)司法解釋，并將其上升到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據(jù)極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)常看到這樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準(zhǔn)備結(jié)婚的戀人之間等因?yàn)榉课輪栴}而結(jié)怨、反目、離婚、分手，為什么？這已經(jīng)超出了根本人倫和情理問題，而主要是因?yàn)榉績r太高了，房屋財產(chǎn)價值太大了，房屋在家庭和個人財產(chǎn)中的比重太重了。就此意義而言，因?yàn)榉慨a(chǎn)發(fā)生糾紛也在“情理〞之中了。當(dāng)然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題。總之，房屋是稀缺資源，備受重視。在房屋預(yù)約交易中，今天我們締結(jié)預(yù)約，預(yù)定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實(shí)實(shí)在在的。因?yàn)轭A(yù)約締結(jié)之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購置相同地段、戶型的房子的時機(jī)已經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為切實(shí)的損害。此時，我個人認(rèn)為應(yīng)該賠償房屋差價。當(dāng)然，關(guān)于這個問題，一定會存在爭論。爭論是正常的，因?yàn)榉珊头ɡ淼膶?shí)質(zhì)是資源分配規(guī)那么和理論。我們在學(xué)習(xí)民法的過程中會接觸和學(xué)習(xí)到很多民法理論學(xué)說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的理論學(xué)說。在審判實(shí)踐中，我個人越來越認(rèn)識到民法學(xué)說的重要性。在審判實(shí)踐的調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運(yùn)用新的民法學(xué)說來判案。我個人不贊成運(yùn)用新的民法學(xué)說判案。我們學(xué)習(xí)民法都知道，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依民法通說。我認(rèn)為，從利益衡量的角度看，訴請和學(xué)說都是利益主張。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求；當(dāng)原被告規(guī)模增大而成為利益集團(tuán)的時候，那么雙方利益集團(tuán)就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學(xué)說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學(xué)術(shù)外衣。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學(xué)說，即有兩到三種分配方案。如果從哲學(xué)的角度來說，一個問題在理論上通常有四種觀點(diǎn)，即有、無、非有、非無。應(yīng)當(dāng)看到，由于理論觀點(diǎn)是邏輯存在，因此任何一種觀點(diǎn)都不可能是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權(quán)法，實(shí)質(zhì)上是資源分配規(guī)那么。眾所周知，經(jīng)濟(jì)學(xué)存在的前提根底是資源稀缺，而民法是市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)那么在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導(dǎo)致糾紛的規(guī)那么。常言道：“粥多僧少〞、“狼多肉少〞。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦？合同法提出的方案是按照債權(quán)比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。而物權(quán)法提出的方案是按照先來后到的規(guī)那么進(jìn)行分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認(rèn)為，這些規(guī)那么都是人類社會在市場經(jīng)濟(jì)開展過程中，各方經(jīng)過長期的爭奪博弈而確定下來的通那么。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學(xué)說可謂是各方利益訴求的學(xué)術(shù)描述，而民法的通說那么是各方利益進(jìn)行充分的較量和博弈之后所到達(dá)的一個勢均力敵的均衡狀態(tài)，你進(jìn)不了，我也進(jìn)不了，你退不了，我也退不了。這種狀態(tài)，我將其理解為“和諧〞狀態(tài)，沒有較量就沒有和諧；對這種較量之后的利益和諧狀態(tài)的學(xué)說描述就是民法通說。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點(diǎn)和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習(xí)慣的情況下，用民法通說裁判是一種比擬穩(wěn)妥的方式，各方都會接受。但如果用少數(shù)說的觀點(diǎn)進(jìn)行裁判，必將導(dǎo)致各方權(quán)益失衡，而且少數(shù)說的觀點(diǎn)通常因?yàn)槿鄙賹?shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐的較量，不易為各方接受。此外，就是關(guān)于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。我們的理解是，預(yù)約合同不存在單獨(dú)的履行利益，其約定的合同義務(wù)就是約定時間截至?xí)r雙方簽訂本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，假設(shè)沒有單獨(dú)的履行利益，那么自然沒有可得利益損失應(yīng)予賠償。所以，違反預(yù)約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。〔二〕合同效力問題?合同法解釋一?、?合同法解釋二?、?買賣合同解釋?等都對合同效力的問題作出規(guī)定。在此，我想向各位匯報和介紹一下最高法院對合同效力規(guī)制思路、指導(dǎo)思想。可以用八個字概括：鼓勵交易、創(chuàng)造財富。這個指導(dǎo)思想非常契合社會主義市場經(jīng)濟(jì)的開展需求。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認(rèn)定情況很不理想。據(jù)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)合同被認(rèn)定無效的比例高達(dá)45%-55%。由于當(dāng)時市場經(jīng)濟(jì)尚未開展，企業(yè)感覺不是很明顯。但如今，我們市場主體和法律人就會有明顯感覺，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。記得我們學(xué)習(xí)合同法的時候，讀到英國合同法學(xué)家阿蒂亞的一句名言：“財富是由合同構(gòu)成的〞。剛學(xué)習(xí)合同法的時候，我不能完全理解，后來就感受很深了。現(xiàn)在我們可以很清楚地體會和認(rèn)識到，無論是國家財富、社會財富、企業(yè)財富和個人財富，大都是通過締結(jié)合同來創(chuàng)造和保障的。如果市場運(yùn)行中100個合同中，有一半都被認(rèn)定為無效的話，那么市場經(jīng)濟(jì)將難以運(yùn)行。市場交易剛運(yùn)行起來，就因?yàn)楹贤徽J(rèn)定無效而且導(dǎo)致交易鏈條斷裂，那么市場交易難以進(jìn)行，市場經(jīng)濟(jì)難以開展。為此，?合同法解釋一?專門規(guī)定了幾個重要條文來規(guī)定合同效力。在?合同法解釋一?施行后，當(dāng)時我還寫一篇理解適用文章。印象比擬深的是該解釋的第1、3、4、10條。該解釋第1條可以說是非常重要的一個條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。這個條文是一個比擬創(chuàng)新的條文，在當(dāng)時有一定的風(fēng)險。因?yàn)槊袷路傻母具m用規(guī)那么就是“法不溯及既往〞。依照該條規(guī)定，實(shí)質(zhì)就是用新合同法去處理舊有的法律關(guān)系，明顯是突破民事法律適用根本規(guī)那么。但我們認(rèn)為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進(jìn)的契約法，其在權(quán)利義務(wù)分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規(guī)定的合同權(quán)利義務(wù)，處理的結(jié)果會更加公平合理。再如，該解釋第3條規(guī)定：如果依據(jù)“三足鼎立〞下的舊合同規(guī)定，合同應(yīng)認(rèn)定為無效，而依假設(shè)依據(jù)新合同法，那么認(rèn)定為有效的話，那應(yīng)當(dāng)適用新合同法。該條文使很多被可能被舊法槍斃的合同復(fù)活了。該解釋第4條規(guī)定：新合同法頒行后，人民法院認(rèn)定合同效力，只能依據(jù)全國人大的法律和國務(wù)院的行政法規(guī)，不允許適用地方法規(guī)和行政規(guī)章。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越經(jīng)營范圍為由確認(rèn)合同無效。這幾個條文在審判實(shí)踐中的效果非常明顯，作用非常大。經(jīng)過幾年運(yùn)行，原來50%左右的合同無效認(rèn)定率降低至15%左右，無疑市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)更加順暢。隨之而來的問題是，這15%的無效認(rèn)定率主要因?yàn)槭裁炊J(rèn)定無效的呢？我們知道，人民法院主要依據(jù)?合同法?第52條的規(guī)定來認(rèn)定合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：第一，合同法第52條第一項(xiàng)規(guī)定。該項(xiàng)規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。審判實(shí)務(wù)中會遭遇這樣的問題：甲是民營企業(yè)，乙是國有企業(yè)，甲欺詐乙，可能導(dǎo)致合同無效；但反過來，如果乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。那么，民法的平等原那么又表達(dá)在哪里呢？國有企業(yè)能代表國家利益嗎？這里的國家利益到底指什么呢？也許立法者當(dāng)時是為了宣示國有資產(chǎn)保護(hù)的重要性。但在審判實(shí)務(wù)中，如果法官將國有企業(yè)的利益理解為第52條第一項(xiàng)所規(guī)定的國家利益的話，似乎存在問題，導(dǎo)致法律適用的不公平。我個人傾向于認(rèn)為，可否將第52條第一項(xiàng)規(guī)定的國家利益理解成為一種法益，即公法所規(guī)定的法益。例如，某企業(yè)去銀行貸款一億元，但事實(shí)上該貸款是通過欺詐而來。該情形在民法中構(gòu)成欺詐，但是在刑法中可能構(gòu)成詐騙罪。審判實(shí)踐中經(jīng)常會出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經(jīng)判決認(rèn)定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官認(rèn)為該貸款合同是有效的。令人糾結(jié)和困惑的是：既然已經(jīng)構(gòu)成犯罪，為何簽訂的民事合同會是一個有效的合同呢？這與人之常情、社會通常觀念不符。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這沒有關(guān)系，因?yàn)樾堂窠徊姘讣梢苑珠_審理，互不影響；刑事案件處理屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認(rèn)定有效。但是我個人認(rèn)為，為了防止這種觀念上的沖突和違反人之常情，是否可以認(rèn)為將合同第52條第一項(xiàng)所規(guī)定的國家利益理解為一種公法所保護(hù)的法益？如果可以這樣理解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構(gòu)成犯罪而侵犯了刑法這種公法所規(guī)定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以使用合同法第52條第一項(xiàng)的規(guī)定而認(rèn)定合同無效。這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導(dǎo)出來的價值取向。我個人不贊成在行為構(gòu)成犯罪的情況下，還過分強(qiáng)調(diào)合同有效。我想，無論用什么理論依據(jù)來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。第二，合同法第52條第二項(xiàng)。該條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。法院已簽經(jīng)常運(yùn)用該條規(guī)定來認(rèn)定合同無效，但在民事訴訟證據(jù)規(guī)那么出臺后，該條很少使用。因?yàn)樽C明雙方惡意的證據(jù)比擬容易，但要證明雙方“串通〞，那么比擬困難。第三，合同法第52條第三項(xiàng)。該條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。該條規(guī)定脫法行為無效。現(xiàn)在法院很少運(yùn)用該條文。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這種脫法行為在社會轉(zhuǎn)型期其實(shí)的比擬普遍地存在，尤其是各利益集團(tuán)在爭奪利益過程中，利用合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法、證券法等，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流入利益集團(tuán)錢袋中。這種情形通常出現(xiàn)在金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國有股流通和企業(yè)破產(chǎn)過程中。由于利益集團(tuán)的利益博弈采取所謂合法的形式，如果甄別和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以說是轉(zhuǎn)型時期人民法院商事審判的一個難點(diǎn)。第四，合同法第52條第四項(xiàng)。該項(xiàng)規(guī)定損害社會公共利益的，合同無效。在當(dāng)前社會開展階段，“公共利益〞經(jīng)常被濫用，人民法院有時確實(shí)難以識別何為公共利益。以房屋拆遷為例，個別地方政府和開發(fā)商以公共利益為名實(shí)施房屋拆遷。那么，房屋拆遷中的“公共利益〞是什么呢？按照以前我們通常的理解，如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是綠地、公園、學(xué)校、博物館等，這無疑可以認(rèn)定為公共利益。但如果將房屋拆遷后，建設(shè)的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎？按照我以前學(xué)習(xí)和理解的公共利益，這似乎不能算公共利益。但個別地方政府認(rèn)為這就是公共利益，因?yàn)檫@種拆遷和建設(shè)能使我們的城市變得更美好。有觀點(diǎn)認(rèn)為，城市規(guī)劃和建設(shè)更加合理，也屬于公共利益。現(xiàn)在有學(xué)者、政府官員找出美國有相關(guān)的案例予以佐證。比方，美國的新倫敦市，市長為了開展城市建設(shè)，想要拆某市民的房子。該市民認(rèn)為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價的價錢，也拒絕出售。但該市政府最后決定撤除該房屋，該市民最后訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院以5比4駁回了其訴請。據(jù)此，一些學(xué)者和政府官員認(rèn)為，在注重人權(quán)保障的美國，其聯(lián)邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正說明為了城市的開展而拆遷民居屬于公共利益嗎？但這還需要仔細(xì)研究。聯(lián)邦最高法院的運(yùn)作機(jī)制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本介紹聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態(tài)，而是通過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以了解其他大法官的觀點(diǎn)，如果能夠形成多數(shù)觀點(diǎn)，那么首席大法官將毫無疑問地贊成多數(shù)觀點(diǎn)，這樣的結(jié)果是首席大法官永遠(yuǎn)是正確的；因此，首席大法官最為糾結(jié)的是其他8位大法官之間是4:4。而這個案件恰恰是這種令首席大法官非常糾結(jié)的情形。最后，聯(lián)邦最高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。該判決產(chǎn)生了很大的影響，不少州議會開始修改自己的法律，規(guī)定在本州絕對不允許為城市開展為由來限制損害公民財產(chǎn)權(quán)。在中國的當(dāng)今開展過程中，城鎮(zhèn)化開展是一個嚴(yán)峻、糾結(jié)的問題，其中涉及到的房屋拆遷法律問題值得我們思考和研究。第五，合同法第52條第五項(xiàng)。該條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。可以說，15%無效的合同的理由很大局部來源于此。由此就催生了?合同法解釋二?第十四條的規(guī)定。我參與了?合同法解釋二?的起草工作，我當(dāng)時負(fù)責(zé)起草了五個條文，分別是第14條，還有第15條關(guān)于多重買賣合同效力、以及第27、第28條、第29條關(guān)于違約金問題的規(guī)定。雖然該解釋第14條文字很短，卻很有意義。因?yàn)樗鼘⒑贤?2條第5項(xiàng)所規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定。關(guān)于如何區(qū)分兩種強(qiáng)制性規(guī)定，學(xué)界有學(xué)者進(jìn)行研究。例如，清華大學(xué)的耿林博士的博士論文就是關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定問題的研究，梁慧星教授主編的民商法研究叢書中也有學(xué)者從公法與私法分野的角度探討強(qiáng)制性規(guī)定的區(qū)分。綜觀學(xué)界的觀點(diǎn)，如果規(guī)制的對象是行為本身，那么是管理性的強(qiáng)制規(guī)定；假設(shè)規(guī)制的規(guī)定是行為背后的目的，那么是效力性強(qiáng)制規(guī)定。這里，我以審判實(shí)踐中的一個案件進(jìn)行說明。我曾經(jīng)辦理一個來自河北高院的請示案件。根本案情是：某企業(yè)欲向金融機(jī)構(gòu)借款2000萬元，并找到另一企業(yè)提供連帶保證擔(dān)保。借款合同和保證合同簽訂并生效后，債務(wù)人資不抵債，無法歸還借款，故債權(quán)人要求保證人承當(dāng)連帶保證責(zé)任。但是，保證人認(rèn)為自己不應(yīng)該承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任，提出如下抗辯：涉案借款合同違反了?商業(yè)銀行法?第39條第4項(xiàng)的規(guī)定，即商業(yè)銀行對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過百分之十。但在這筆貸款中超過了該比例。依照擔(dān)保法的規(guī)定，假設(shè)主合同無效，那么從合同也無效。對于擔(dān)保合同無效的處理，應(yīng)依?擔(dān)保法司法解釋?第7、8、9條的規(guī)定，擔(dān)保人依照其過錯大小承當(dāng)債務(wù)人不能承當(dāng)局部的二分之一、三分之一或者免責(zé)等。在本案中，保證人認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)知道該“百分之十〞的規(guī)定，而保證人并不知道該規(guī)定。因此主合同無效與保證人無關(guān)，擔(dān)保人屬于無過錯，故應(yīng)免責(zé)。對于此案如何審理，河北高院審委會存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，法律明確規(guī)定表示“不得〞，明顯屬于強(qiáng)制性規(guī)定，因此主合同應(yīng)該無效，擔(dān)保合同亦無效，保證人不承當(dāng)保證責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在超過比例局部，保證人不承當(dāng)責(zé)任，但未超過百分之十以內(nèi)的局部，保證人應(yīng)承當(dāng)責(zé)任。第三種意見認(rèn)為，主合同應(yīng)當(dāng)是有效合同，因?yàn)榈?9條第4項(xiàng)的規(guī)定是一個管理性強(qiáng)制規(guī)定，違反該管理性規(guī)定，應(yīng)由人民銀行對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行處分，但不應(yīng)影響借款合同等民事合同以及擔(dān)保合同的效力。因難以把握，故河北高院請示最高法院。該案由我承辦。對于該案，我第一反響是采取中庸之道，即采取第二種觀點(diǎn)。既不能將沒有超過比例的局部錯殺，也不能都認(rèn)定有效，故準(zhǔn)備這樣答復(fù)。但當(dāng)時我們的奚曉明庭長經(jīng)驗(yàn)很豐富，他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)慎重起見，建議咨詢一下制定?商業(yè)銀行法?的相關(guān)立法部門的意見。經(jīng)了解，該法主要是由中國人民銀行經(jīng)人大授權(quán)起草的，因此我們發(fā)函征求其條法司意見。其回復(fù)意見稱：?商業(yè)銀行法?第三十九條是關(guān)于商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債比例管理方面的規(guī)定，它表達(dá)中國人民銀行更有效地強(qiáng)化對商業(yè)銀行〔包括信用社〕的審慎監(jiān)管，商業(yè)銀行〔包括信用社〕應(yīng)當(dāng)依據(jù)該條規(guī)定對自身的資產(chǎn)負(fù)債比例進(jìn)行內(nèi)部控制，以實(shí)現(xiàn)盈利性、平安性和流動性的經(jīng)營原那么。商業(yè)銀行〔包括信用社〕所進(jìn)行的民事活動如違反該條規(guī)定的，人民銀行應(yīng)按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進(jìn)行處分，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力。這樣我就明白了，我們的法律和行政法規(guī)中有不少條文中使用“不得〞等字樣，但不一定都是強(qiáng)制性規(guī)定。因此如果僅從字面來分析并判斷其是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定，那么是比擬危險的做法。特別值得注意的是，雖然中國語言很豐富多彩，但在法律條文中的表達(dá)卻比擬貧乏，通常表達(dá)禁止意思的只有三個詞即“應(yīng)當(dāng)〞、“不得〞、“禁止〞，而僅從這三個詞并不能看出是否屬于效力性的強(qiáng)制規(guī)定，導(dǎo)致法官處于一種比擬為難的狀態(tài)。為了科學(xué)地界定強(qiáng)制性規(guī)定，司法解釋第１４條規(guī)定，只有違反效力性的強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的，才能認(rèn)為合同無效，而違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，不能輕易認(rèn)定無效。但法官在審判實(shí)踐中如何判斷是否是屬于效力性強(qiáng)制范呢？第一，如果法條在“應(yīng)當(dāng)〞、“不得〞、“禁止〞等用語后，明確規(guī)定違反該條文的合同無效的，或者在法律責(zé)任的局部明確規(guī)定違反規(guī)定的合同無效的，那么百分之百地可以認(rèn)定該條文是效力性強(qiáng)制規(guī)定。第二，如果沒有出現(xiàn)“該合同無效〞或者相同意思的語句，且法官無法判斷該條文性質(zhì)的，可以通過層報最高法或者向立法機(jī)關(guān)征求意見的方式來確定是否是效力性標(biāo)準(zhǔn)。第三，如果不能層報或者不能像立法機(jī)關(guān)征求意見，那么不能認(rèn)定合同無效。通過這種方式，可以有效地降低合同無效的比例。從?合同法司法解釋一?的第1條、3條、4條、10條等，再到?合同法解釋二?的第14條，我們一直在努力降低合同無效的比例。此外，還有?合同法解釋二?第15條也有相同的作用。第15條是關(guān)于多重買賣合同效力的條款。早些年，學(xué)界和實(shí)務(wù)界曾經(jīng)討論多重買賣、一物數(shù)賣的效力如何的問題。?合同法解釋二?認(rèn)為，除非有?合同法?第52條或者行為人沒有行為能力的情形，否那么買賣合同應(yīng)該是有效的；其他不能履行的買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任，而不宜認(rèn)定合同無效。這又進(jìn)一步壓縮了合同無效的比例。關(guān)于合同效力認(rèn)定問題，我想在這里詳細(xì)地談?wù)?買賣合同司法解釋?第3條的規(guī)定。這個條文很有爭議。關(guān)于這個司法解釋，我贊成梁慧星老師的說法，即這個買賣合同司法解釋有很多亮點(diǎn)，但退一萬步如果只有一個亮點(diǎn)那么是第3條。買賣合同司法解釋第3條規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。〞如何理解這個條文？其實(shí)，這涉及到合同法兩個條文。首先是合同法第132條，該條規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分〞。例如，我對這臺筆記本電腦有所有權(quán)，我就可以出賣該電腦；但如果我沒有所有權(quán)和處分權(quán)，那么我出賣該筆記本電腦的合同效力如何呢？對此，合同法沒有明確的規(guī)定。但我們發(fā)現(xiàn)，合同法總那么有一個條文即第51條，該條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。〞無權(quán)處分的問題太過于敏感和復(fù)雜，有學(xué)者稱其為“法學(xué)上的精靈〞。在我印象中，王利明老師還主編了一本關(guān)于無權(quán)處分的論文集，集結(jié)了法學(xué)界關(guān)于無權(quán)處分的代表性文章。我通讀了一遍，越讀感覺越暈，感到無權(quán)處分非常復(fù)雜，而且無權(quán)處分還涉及到物權(quán)變動。物權(quán)變動是王軼教授的研究領(lǐng)域，還有朱虎教授對薩維尼的物權(quán)行為也有很多研究，我在這里就不敢多說了，所以我會少談物權(quán)行為，多談司法解釋。那么，如果我對這太筆記本電腦沒有所有權(quán)或者處分權(quán)而出賣時，?合同法?132條沒有明確規(guī)定出賣行為的效力，是否就必然落入了合同法第51條的調(diào)整范圍內(nèi)？我傾向地認(rèn)為，并非如此。也就是說，在合同法第132條與第51條之間存在一個法律漏洞。合同法立法者也許在起草合同法的時候，并沒有想到，中國市場經(jīng)濟(jì)開展的速度如此之快，居然有人買了一個貨物后尚未拿到自己的手里就將該貨物給賣了。例如，今天我從美國進(jìn)了十臺電腦，約定15天后到貨，但是今天我就把十臺電腦賣給了朱虎教授，由于我電腦尚未交付給我，我沒有所有權(quán)，是否有處分權(quán)還有待考量，那么我將電腦出售給朱虎教授的這個買賣合同的效力就會受影響嗎？此時，按照學(xué)界流行觀點(diǎn)，此時買賣合同處于效力待定的狀態(tài)，如果美國出賣人不追認(rèn)，那么就是無效合同了。我們?nèi)绻麑⒑贤ǖ?32條和第52條進(jìn)行無縫對接的話，那么市場交易就會出現(xiàn)問題。記得與梁慧星教授請教時，梁老師也成認(rèn)立法當(dāng)時沒有想到會出現(xiàn)如今大量僅憑單據(jù)的“無庫存〞交易。那么，在出現(xiàn)合同法第132條和第51條之間的法律漏洞之后，哪些情形屬于法律漏洞中的情形呢？我比擬贊同梁老師所提出的五種情形。第一，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，違反了?物權(quán)法?53、54條的規(guī)定，未經(jīng)同意處分了財產(chǎn)。這種情況下是否是無權(quán)處分？梁老師認(rèn)為，這并不是無權(quán)處分。我理解，因?yàn)閲宜袡?quán)是一個大的概念，實(shí)際上是通過授權(quán)的方式將國家所有權(quán)授予國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位行駛處分權(quán)，所以此情形中應(yīng)當(dāng)屬于有權(quán)處分。第二，物權(quán)法第191條所規(guī)定的抵押物處分情形。該條規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，處分了抵押物。例如，我將房屋抵押給王軼教授，未經(jīng)王軼同意，我將房屋出賣給朱虎教授。這種情形下，我與朱虎教授之間的買賣合同效力如何？我個人認(rèn)為，?物權(quán)法?第191條設(shè)計(jì)得比擬完美。之所以說它臻于完美，是因?yàn)樵摋l文很好地均衡了各方利益。首先。該條文絕對地保障了抵押權(quán)人的利益，確保抵押權(quán)的平安性，即必須經(jīng)過抵押權(quán)人同意，抵押人才能處分抵押物。如果沒有經(jīng)過抵押權(quán)人同意呢？此時存在兩個方法來解決，一個是滌除權(quán)制度，另一個是抵押物處分價金的物上代位制度。通過這兩個方法來保衛(wèi)抵押權(quán)的平安，從而維護(hù)抵押權(quán)制度的正當(dāng)性。同時，這種做法還尊重了抵押人作為所有權(quán)人的一個經(jīng)濟(jì)自由。因?yàn)椴荒苷f我將房子抵押給你了，就要淪入經(jīng)濟(jì)奴役境地，我還有經(jīng)濟(jì)自由。特別是在作為抵押物的房子迅速漲價的情況下，例如從三萬塊一平米漲到十萬一平米，此時我為什么不處分它？我必須處分它？如果過幾天房價跌了呢？因此，我只要保障出賣抵押物的價金能夠清償給抵押權(quán)人就可以了或者由買受人向抵押權(quán)人清償，而這通過價金代位制度或者滌除權(quán)制度就可以解決；同時，還要考慮買受人是否構(gòu)成善意取得，這里存在一個保障交易平安的問題。所以，物權(quán)法第191條對抵押權(quán)人、抵押人和買受人的關(guān)系處理得非常完美，既維護(hù)了抵押權(quán)的平安，又符合物盡其用原那么；既尊重了抵押人的經(jīng)濟(jì)自由，又保障了買受人的交易平安。因此，我認(rèn)為在物權(quán)法第191條所規(guī)定的抵押人處分抵押物的情形下，雖然未經(jīng)過抵押權(quán)人同意，也屬于有權(quán)處分，因?yàn)榈盅喝耸撬袡?quán)人，并不是?合同法?第51條所規(guī)定的無權(quán)處分。第三，?合同法?第242條所規(guī)定的融資租賃情形。例如，我是承租人，你是出租人，你將租賃物出租給我，我不斷向你支付租金，通常還至最后一期的時候，合同約定以一元錢的價格，租賃物所有權(quán)歸屬于我，實(shí)質(zhì)是相當(dāng)于零價格。在融資租賃合同履行過程中，如果承租人未經(jīng)出租人同意而處分租賃物的情況下，并不屬于無權(quán)處分。為什么？因?yàn)槲易鳛槌凶馊耍灰涣艘还P租金，那么承租人與出租人在租賃物的所有權(quán)關(guān)系上，實(shí)質(zhì)就處于共有狀態(tài)了，我作為承租人對租賃至少是有一局部所有權(quán)的，我處分標(biāo)的物怎么會成為完全的無權(quán)處分呢？所以，這種情況下將它認(rèn)定為無權(quán)行為，似乎不太妥當(dāng)。第四，?合同法?第134條規(guī)定的“所有權(quán)保存〞制度更是典型。關(guān)于“所有權(quán)保存〞，在我印象中，一個比擬經(jīng)典的學(xué)說是日本學(xué)者鈴木祿彌提出了“削梨說〞，大概的意思是，在所有權(quán)保存交易中，受讓人支付一筆款，所有權(quán)就向受讓人轉(zhuǎn)移一局部，象用刀削梨一樣，一片一片地轉(zhuǎn)移，最后我將價款全部支付完畢，標(biāo)的物所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移給我。因此，在所有權(quán)保存交易中，買受人只要交了一筆款，那么買受人對于標(biāo)的物已經(jīng)擁有相應(yīng)局部的所有權(quán)，在實(shí)質(zhì)上也處于共有狀態(tài)，所以，所有權(quán)保存情形下買受人未經(jīng)出賣人同意而處分標(biāo)的物，依然是有權(quán)處分，不屬于無權(quán)處分。第五，出賣將來財產(chǎn)。這種情形是作為常見的市場交易情形。我還沒有看到標(biāo)的物，財產(chǎn)尚未進(jìn)入我的倉庫，尚未交付給我，我尚未取得所有權(quán)，無疑屬于將來財產(chǎn)，但我卻將其出售。這種情況下，不能將其認(rèn)定為無權(quán)處分，否那么，市場交易秩序就會動搖。綜上，梁老師的觀點(diǎn)，我是比擬贊同的。當(dāng)然，在學(xué)界也存在另一種比擬有力的觀點(diǎn)，是幾位新銳青年學(xué)者主張的觀點(diǎn)，例如韓世遠(yuǎn)教授、王軼教授等，他們認(rèn)為即便屬于無權(quán)處分，?合同法?第51條所規(guī)定的合同也應(yīng)該是一個有效的合同。主要理由在于：在無權(quán)出賣他人之物這種無權(quán)處分情形下，現(xiàn)行法律已經(jīng)提供了有效的救濟(jì)手段來保障權(quán)利人的權(quán)利。大致有兩個理論支點(diǎn)：其一，就是法律行為包括物權(quán)行為和債權(quán)行為。在買賣關(guān)系中，買賣合同只是一個債權(quán)行為，物權(quán)變動那么屬于物權(quán)行為；如果進(jìn)行這種區(qū)分，那么買賣合同是應(yīng)該有效的，而真正處于待定狀態(tài)的是物權(quán)變動行為，也就是說標(biāo)的物所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移處于待定狀態(tài)，這是一種解釋。第二個理論支點(diǎn)就是?物權(quán)法?第106條第1款規(guī)定無權(quán)處分。如果標(biāo)的物已經(jīng)交付了，原權(quán)利人拒絕追認(rèn)怎么辦？此時，不需要原權(quán)利人到法院提起訴訟主張認(rèn)定買賣合同無效，而只需按照物權(quán)法第106條第1款的規(guī)定直接取回標(biāo)的物即可，無需理會買賣合同是否有效。也就是說，2007年?物權(quán)法?出臺之后，原來的權(quán)利人增加了一個非常強(qiáng)有力的法律救濟(jì)手段，即物權(quán)請求權(quán)。在?物權(quán)法?未出臺之前，按照?合同法?的規(guī)定，此時原權(quán)利人如果不與追認(rèn)的話，其通常只能行使債權(quán)請求權(quán)，即請求法院認(rèn)定買賣合同無效。在物權(quán)法出臺之后，依據(jù)物權(quán)法第106條第1款之規(guī)定，那么原權(quán)利人無需行使債權(quán)請求權(quán)，而直接行使物權(quán)請求權(quán)即可。按照韓世遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，在無權(quán)處分情形下，即便認(rèn)定買賣合同有效，各方的利益也是均衡的。首先，根據(jù)?物權(quán)法?第106條第1款，原權(quán)利人不追認(rèn)，那么可以直接取回標(biāo)的物，原權(quán)利人的權(quán)利不受任何損害而得到完全保障。其次，在原權(quán)利人直接取回的情形下，因?yàn)橘I賣合同有效，無權(quán)處分人即出賣人無法了履行合同，因此需要向買受人承當(dāng)違約責(zé)任而不是締約過失責(zé)任，此時可以很好地制裁惡意的出賣人。如果依照效力待定的思路而認(rèn)定合同無效，那么出賣人僅承當(dāng)締約過失責(zé)任，此時惡意的出賣人卻承當(dāng)一個較輕責(zé)任，不是縱容了無權(quán)處分人嗎？同時，對買受人的利益保護(hù)也不是很周到。利益平衡問題也是我在審判實(shí)踐中不斷思考和琢磨的一個問題。該問題涉及到法律感情的問題。在審判實(shí)踐中經(jīng)常會遭遇價值平衡問題，即利益平衡與法律感情之間到底如何權(quán)衡？我認(rèn)為，這是一個比擬重要的價值判斷和取向。特別是近十年來，我們民法研究中以及審判實(shí)務(wù)中，經(jīng)常運(yùn)用利益平衡觀點(diǎn)和方法來研究和處理問題。乃至利益平衡方法被運(yùn)用到赤裸裸的境地，典型表達(dá)就是個別地方政府所采用的“花錢買穩(wěn)定〞的做法，流行語就是“擺平就是水平〞；當(dāng)然，這是一個極端的庸俗化利益平衡。但是它背后代表的是什么？我們的民法學(xué)說分析，我們的實(shí)務(wù)判斷普遍都在進(jìn)行利益衡量，但是利益衡量背后是什么呢?我的思考不一定對。我認(rèn)為，利益衡量的背后是經(jīng)濟(jì)學(xué)的“帝國主義〞。典型的代表就是波斯納的觀點(diǎn)——法經(jīng)濟(jì)學(xué)，用經(jīng)濟(jì)的方法來分析法學(xué)。經(jīng)濟(jì)學(xué)方法擴(kuò)張之后，乃至有一些英美學(xué)者將經(jīng)濟(jì)分析方法運(yùn)用到人們的婚戀、情感方面。雖然這種分析有一定道理，在一定程度和角度可以運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，但是不能完全依賴于經(jīng)濟(jì)分析。一旦過度運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法，過分強(qiáng)調(diào)利益衡量，那么整個社會將處于一種經(jīng)濟(jì)化或物化的狀態(tài)。此時，我們需要警惕，經(jīng)濟(jì)學(xué)人習(xí)慣用經(jīng)濟(jì)方法分析，而我們法律人應(yīng)當(dāng)保衛(wèi)的重要價值之一是公平正義。公平正義是法治目標(biāo)，是社會倫理，不是經(jīng)濟(jì)問題。正義代表什么？我認(rèn)為正義代表的善法框架下的分配正義，包括物質(zhì)利益的分配，話語權(quán)的分配，以及法律感情的尊重。這不是完全可以用經(jīng)濟(jì)利益來衡量的問題，也不是可以完全通過經(jīng)濟(jì)分析方法來觀察的問題。它并不能用金錢來衡量，不能用利益來衡量。例如，有人因?yàn)榧m紛解決不公而上訪，維穩(wěn)同志說：你別上訪的了，政府補(bǔ)償你3萬元錢。可是事實(shí)不是3萬塊錢那一回事。不少上訪的群眾，其上訪是在爭一口氣，爭一個說法，而不是幾萬元錢的事情。至于“說法〞是什么？就像秋菊打官司一樣，官方所給出的一種“說法〞，對上訪人的生存和生活非常重要。上訪人家中有時并不差那幾萬塊錢。上訪人認(rèn)為，給個說法，將決定了其本人、家庭、家族在村子里長遠(yuǎn)的開展問題，是家庭和家族的臉面和榮譽(yù)問題，根本不是幾萬塊錢的事情。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)分析恐怕是不好用的，經(jīng)濟(jì)分析和利益衡量方法已經(jīng)處于失靈狀態(tài)。我們說，市場有失靈的時候，經(jīng)濟(jì)分析也有失靈的時候。在什么情況下容易失靈呢？在涉及公平正義這種社會倫理和法律感情時，也就是在耶林先生談到“法感情〞的時候，經(jīng)濟(jì)分析和利益衡量將會失靈。所以，我個人認(rèn)為，在分析無權(quán)處分問題時，以前我認(rèn)為將無權(quán)處分合同認(rèn)定為完全有效是有道理的，但現(xiàn)在我認(rèn)為將惡意出賣他人之物的無權(quán)處分合同留待合同法第51條無權(quán)處分來調(diào)整，應(yīng)該更為妥當(dāng)。原因就是出賣人是“惡意〞的。眾所周知，民法根底理論將“惡意〞解釋為“知道〞，我認(rèn)為，“惡意〞也蘊(yùn)含著“成心〞，在“惡意〞出賣他人之物時，其實(shí)就是“成心〞出賣他人之物，此時從社會倫理和正義角度而言，在原權(quán)利不追認(rèn)的情形下，該“惡意〞是應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒裾J(rèn)性評價，因?yàn)樗址噶巳藗兊姆ǜ星椋@不是一個完全能通過利益平衡來解決的問題。印象比擬深刻的是，梁慧星老師曾經(jīng)說，他在參與起草?合同法?的時候，曾舉例說如果有人將天安門給賣了，這個買賣合同是有效的嗎？梁老師又舉例子說，日本有個島主把釣魚島賣給日本政府了，如果該行為按照無權(quán)處分有效說來解釋的話，那么這個合同是有效的合同，但由于中國政府不同意，所以物權(quán)不能變動，這個島主要向日本政府承當(dāng)違約責(zé)任。這個問題在理論上似乎順理成章，但卻嚴(yán)重后果損害了中國人民的法感情。所以，外交部發(fā)言人明確指出，這種售島行為是非法的、無效的行為，中國政府與不成認(rèn)。所以，無權(quán)處分完全有效的觀點(diǎn)與我們的政府表態(tài)不符合。當(dāng)然，可能有另外一種解釋，認(rèn)為天安門或者釣魚島是禁止流通物，如果出售，自應(yīng)無效。但是，無論哪一種解釋，我個人認(rèn)為合同法第51條仍然具有意義，特別是將買賣合同司法解釋第3條和合同法第51條聯(lián)系起來之后，我更認(rèn)為，我們不能在法解釋方面走的太遠(yuǎn)。應(yīng)當(dāng)說，買賣合同司法解釋第3條在一定程度上縮減了合同法第51條的適用范圍，但絕不是完全否認(rèn)合同法第51條的適用范圍。將合同法第51條解釋為效力待定的重要意義在于，其維護(hù)了原權(quán)利人的法律感情。我認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)越興旺，我們越應(yīng)該重視和維護(hù)人們的法感情，保護(hù)人們的感情，不能完全依賴于利益衡量和經(jīng)濟(jì)分析。因?yàn)橛袝r候，人們的法感情是無法用