平政院是中國第一個近代意義上的行政審判機構。1914年3月31日，北洋政府頒布《平政院編制令》，從法律上宣告了該機構的成立。該法令從擬議到完成，前后持續近兩年，期間數易其稿，且各稿對于該機構的定位及重要事項的規定屢有更易，頗值得探究。目前學術界已有不少針對平政院的研究成果，但由于文獻、視角的限制，未見專文對平政院編制各草案的擬定過程進行探討。

平政院的制度構建，又是一個比較典型的法律移植事例。中國法律自晚清至今的近代化歷程，主要是處理法律移植問題，即解決外來制度和本土現實的沖突與融合。其理想狀態，乃是妥當斟酌外來規范和本土需要，并在此基礎上建立合理的新規則體系。但由于主客觀條件的限制，有時亦事與愿違。因此，對于《平政院編制令》擬定過程中，外來規范與本土需要究竟如何互動，以及這種互動背后有哪些深層次的因素，尚待進一步挖掘。

本文著重發掘中國第二歷史檔案館(以下簡稱“二史館”)藏未刊檔案，尤其是國務院檔案中與平政院有關的立法資料，結合北洋時期報刊雜志等材料，在考訂各類文獻的基礎上，對《平政院編制令》的編訂經過重做一個動態的考察，在系統梳理平政院編制草案演變過程的基礎上，發掘并展現立法背后政治、經濟等因素造成的影響，管窺民初法律制度移植時外來規范與本土現實之間的交流互動，揭示民初法律移植的艱難歷程。

一、平政院草案編纂歷程

現存至少六個條文明晰、結構相對完整的平政院編制法案。其中，前五案為行政審判法及平政院編制法各版草案，最后一稿為《平政院編制令》定稿?，F將概況以表格展示如下：

平政院六法案概況

目前所見最早的平政院法草案為《行政審判法》(第一案)，現藏于二史館，后收入蔡鴻源主編的《民國法規集成》。因草案存于北洋政府檔案國務院卷宗，且與法制局制定的第二案在結構

內容上多有聯結，故為法制局制定的可能性較大。該草案制定時間不詳?！睹駠ㄒ幖伞吩谀夸浱帢俗ⅰ?912年9月”，但未說明來源。草案共71條，分7章，兼具德日特色：其中審級、審判機構組織等事項，模仿自普魯士行政審判制度；行文與結構方面，則更近于日本明治二十三年(1890年)的《行政裁判法》。因第一案未見諸報道，我們無從得知其審議修改情況。但從后續立法過程來看，第一案為之后的草案提供了藍本。

1912年11月，《申報》刊登了法制局將平政院編制法脫稿并提交國務會議的消息。報道中所提到的草案，即二史館國務院卷所載《行政審判法草案》(第二案)。館藏草案前有說明文字：“原稿，第三次，交油印，下次提出國務會議”，可見其為法制局擬定、尚待提交國務會議的版本?！暗谌巍鄙w草案修正三次之謂也。全文共7章，59條。草案在上一版的基礎上，最顯著的變化是將審級由三級制改為二級制。由于刪去了省、縣參事會相關內容，條文數量大為減少，但其余內容無實質變化，總體上依然沿襲了日本《行政裁判法》的規定。

按當時的立法程序，草案經國務會議通過后，便由“大總統”備文提交參議院審議。但民初交議的提案甚多，而參議院因不足法定人數，不能開議的情況時有發生。加之國會開院、選舉正式總統等諸事待決，致使草案制定后始終未獲交議。1913年夏天，法制局屢次重啟平政院草案修訂工作，但隨即憲法起草委員會與

袁世凱之間矛盾激化，之后幾個月內，袁世凱都忙于對付國會，待平政院法律案被重新提上議程，已到了1913年底。

1913年12月，法制局起草了新版《平政院編制法草案》(第三案)，載于二史館國務院檔案，并被《大公報》移印。全文共59條四編，延續了中央、地方兩級平政院設置。其最顯著的特點在于，在中央和地方兩級平政院內增設了新機構“監察廳”，以監督行政訴訟。

因平政院根據《臨時約法》設立，而憲法起草受阻，導致草案的議決無形中陷入停滯。至1914年政治會議開議，設立平政院又被提上日程。有消息稱，法制局擬重新起草平政院法，還披露了部分大綱。但有意思的是，1914年2月隨即公布在《大公報》上的《平政院編制令草案》(第四案)，卻與此大綱大相徑庭。第四案相較于前一稿，存在相當大的差異：草案僅23條，相比起第三案，縮減了一半有余。其中程序性的條款，幾乎全被刪去；平政院、監察廳的職能和平政院的審級，均有實質性改變。而從《平政院編制令》最終稿的內容和結構反觀第四案，顯見其在關鍵問題上的取舍，最終產生了決定性的影響。第四案因在國務會議討論時引發激烈反對，后被退回法制局重新修改。

草案隨后的修改情況，并未見報刊披露。但載于北洋政府檔案平政院卷的《平政院編制令》草案(第五案)顯示，在平政院法定稿之前，至少還存在一版修訂稿。這版草案共29條，檔案

整理者標注其纂擬時間為1914年，未注明月份。因草案與最終稿在結構和條目上已十分接近，考慮到1914年3月上旬國務會議剛剛退回第四案，而3月31日《平政院編制令》定稿業已公布，因此，該文本應是法制局于這一期間內重新擬定的草案。就國務會議對第四案的詬病，第五案并無實質性的修改，僅在形式上略作文飾。

1914年3月31日，“大總統”以教令形式公布了《平政院編制令》。編制令共29條，基本上延續了第五案的體例和結構，僅在機構及職官稱謂，組織、人數、選任標準等項目上略有修正。觀其內容，最終稿在各版草案的選取上存在反復斟酌，但其采擇又并非任意為之。

統觀各版法案，雖在評事員額、合議庭人數、庭數、官員選任標準等細節上頻繁變動，不易識別規律；但在宏觀方面，隱然有其特定的趨勢。最顯著者有二：一是行政裁判審級由三級制遞減為一級；一是由不附設機構到增設監察廳，且監察廳職能不斷增加。以下將縷析之。

二、審級糾結：從三級制到一級制

各國行政訴訟，約分為三種模式：第一，司法法院兼理行政訴訟；第二，以行政機構之一種為行政審判；第三，以獨立機關為行政訴訟審判?！杜R時約法》規定，“人民對于官吏違法損害權利之行為，有陳訴于平政院之權”。其屬于第三種模式，殆無疑義。而就這一模式而論，審級仍有一級至三級之不同：如普魯士為三級制，索遜為二級制，奧地利、日本等國為一級制。那么，究竟是何原因導致立法者在逐一嘗試三種模式后，最終選擇了一級制呢？

(一)三級行政審判制的失敗

第一案中，立法者設置了三級制的行政法院，“設平政院于北

京，為最高級；于省為中級，以該省參事會行之；于縣為初級，以該縣參事會行之”(第1條)。這意味著，立法者最初模仿的對象，是普魯士的三級行政訴訟制度。彼時普魯士行政裁判體系，由高等行政裁判所、縣參事會、郡參事會組成。按照胡長清先生的介紹：

普魯士之現行行政裁判制度，本于一八八三年之權限法?？⑹聲钥らL為議長，及于郡內之住民中，由郡會選舉名譽職參事會會員六人組織之。縣參事會以①知事；②官吏二人(一司法，一行政)；③民選參事會議員四人組織之。高等行政裁判所，以半司法官、半行政官(為終身官，用合議制，不許兼職)組織之。

《行政審判法》草案規定，省參事會于審判行政訴訟時，須以“(一)省參事會會長，(二)任用參事員二人，(三)選舉參事員”組織之(第16條)；縣參事會于審判行政訴訟時，須以“(一)縣參事會會長，(二)任用參事員二人，(三)選舉參事員”(第17條)組織之，便是模仿普魯士地方參事會組織。平政院人員“于司法官行政官各用半額”的規定，顯然也來自普魯士法。從立法者的知識結構看，主張仿普魯士制，或與法制局局長施愚曾留學德國有關。

按照《行政審判法》草案的要求，省、縣級亟須設置相應的機構，以符定制。但由于其中省制的安排，涉及敏感的官治與自治、中央集權與地方分權等問題，因此一度陷入反復爭論。希望加強中央集權以鞏固統治的袁世凱政府，與試圖維護既有獨立地位的各省政權，以及各省軍政和臨時議會之間，從一開始就展開了利益訴求各異的權力角逐。

1912年7月初，法制局將第一次省制草案交由參議院議決。參諸該草案，其中確有擬設“省參事會”的計劃。但隨著《省官制草案》的公開，各方圍繞省民政總監的產生方式以及軍民分治問題，展開激烈爭論，草案幾經修正仍未達成共識。1912年9月至10月間，法制局提出第二次省官制草案，方案的提出者正是法制局局長施愚。為解決省一級官治、自治雜糅的問題，他主張仿照普魯士州制，兼采官治、自治。草案于省長外仍設參事會，“以監督省長，裁決行政事項”。尤因參事會“依普魯士兼為行政控訴裁判所，修改案當亦必取此制”。

然而，該草案再一次收獲幾乎一邊倒的反對意見。在法制局擬定的第三次省制草案中，最終提出“虛三級制”。即外官分省道縣三級，道縣為實級，省長受中央政府委任監督行政，不親治民事，故為虛級。虛三級制事實上取消了省作為地方自治實體的資格，省議會、參事會等機構遂無法理上的存在根據。最終，以參事會審判行政訴訟的設想，自然也不了了之。

因此，盡管《行政審判法》草案和報道中，均未說明起草者放棄普魯士模式的理由，但其中一個很重要的原因，大概正是民初省制的延宕未決，導致省一級參事會的設置始終無法落實，以參事會為地方行政法院的設想，也只能無疾而終。

(二)二級行政審判制的爭議

三級制之不可行，迫使立法者在《行政審判法草案》中，將審級改為二級制。草案擬定了中央、地方兩級平政院，分別位于京師和各省，兩級審判機構分別任命院長和評事。

然而，草案甫一提出國務會議討論時，就遭遇了激烈的反對。分歧主要集中在地方平政院的規定上。審議時，司法總長許世英和工商總長劉揆一各執一詞，針鋒相對：

許世英謂，中央平政院自應設立專署、任命院員，惟各省地方平政院通行，設備經費上實有未給。各國地方平政院有獨立專署者，有附屬于普通裁判所者，今日之中國，似仍以附設各省會高等審判廳內為便。劉揆一不以為然，謂照此辦法，使人民不知行政裁判與司法裁判之區別。

事實上，雙方的論爭亦體現出北洋政府部一級對于事權的爭奪。彼時，劉揆一正卷入轟動一時的“民國大學控告工商總長”案。該案中，國務院經“民國大學”呈請，將前清翰林院房屋撥給該校使用，至后者視察房產時，方知為工商部占據，經交涉未果，遂將工商部訴至京師地方審判廳。劉揆一時任工商總長，于是猝不及防成為被告。這一經歷多少給他留下不快的印象，使其對普通裁判所審判行政訴訟多有忌憚。當時評論文章亦認為，工商總長之所以反對將地方平政院附設各省高等審判廳，有不欲行政機關受制于司法機關的考慮。而許世英時任司法總長，其建議將地方

平政院附屬于普通裁判所，難免有吸納行政訴訟以增加司法權的考量。

雙方爭持不下，會議結果亦是一再更易。起初會議決定，“除中央獨立專署外，所有各省平政院，仍聽各省行政官與司法官自行組織、指定處所，不另設專署專官以節費用”；但僅半月后，國務會議又變前說，“謂行政訴訟以地方為多，不能從緩舉辦，若由各省臨時組織，未免于法制不合”，仍決定采用法制局原議，在各省另行設立地方平政院。

(三)地方平政院的取消

在接下來的第三案中，仍然延續了兩級行政審判制度；但在第四案中，卻僅規定了中央平政院，事實上取消了地方一級平政院的設置。這一改動一直延續到最終的《平政院編制令》中。

考各國立法例，奧地利、日本等國采一級制，全國僅設立惟一行政裁判所，“別無下級行政裁判所之設置，欲提起行政訴訟者，必先經訴愿”。但中國與兩國幅員、人口有天壤之別，且日本法學家清水澄也曾表示三級行政訴訟制度較為完善?！睹裰鲌蟆肥鹈_父的時評嘗云：

比較言之，三級制最協于中國情況，便于起訴就近。日本采取轕制，行之久，益不便。議會嘗有改就□級提案，雖未通過，已成輿論。

他認為，《行政審判法草案》的二級制雖較日本為進步，但

仍不敷使用：

惟中國地土遼闊，交通阻滯，行政驕橫，違法者多。果然劃分行政審判獨立，府廳州縣必須一一訴之于省之平政院，上告更須遠至北京，姑勿問其遲緩與否，人民艱于跋涉，望而卻步，吾恐以行政審判獨立、保護公權，適戾其本旨耳。

既然一級制未必適合中國，為何立法者仍要一意孤行，取消地方行政審判機構呢？

自民初以來，中央政府的財政一直極為拮據。平政院設立前

夕，因政費支絀，曾有并司法部、裁教育部之說；另有傳聞稱，時任財政總長的周自齊因“目下所成立之各新機關，如平政院、顧問院、清史館等所有開辦費及經常費實無法可以籌劃”，意欲另謀高就。既然中央平政院開辦經費已有不逮，設立地方平政院尤為耗時費力，取消也是意料中事。

1914年7月，平政院已開院旬余。參政院代行立法院審議《行政訴訟法》草案時，審查員胡鈞又一次建議恢復二審制度。特派員張名振在回應質問時，承認“政府去年亦有設立平政院分院之提議，因經費過巨，此議未能見諸實行”?？梢?，立法者當初擬定編制草案時，雖名義上取法日、奧，然而審級之取舍，最終的確基于財政能力方面的考量。

縱觀諸國固有行政訴訟審級模式，三級制較一、二級制有明顯的優勢：三級制可直接利用地方參事會，設立時耗費較少，且方便訴訟；二級制需額外成立地方平政院，相對勞師動眾；一級制雖成立便易，卻不宜于廣土眾民之國。因此，民初立法者在效法各國行政訴訟成例時，舍三級、二級而取一級，應是囿于本國現實的無奈之舉。

立法者對平政院草案的審級選擇，與政治、經濟等因素的影響密不可分：省制糾纏于自治和集權兩股力量間左右為難，地方則因政費困難而舉步維艱。行政審判一級制的最終確立，雖是多重原因作用下的結果，但省制和經費上的挫折，無疑是其中極重要的影響因素。而無論政治還是經濟，皆反映出法律移植中本土現實對外來制度的制限。

三、增設監察廳：從“檢察院”到“御史臺”

與審級上效法立憲國成例不同，增設監察廳是立法者對行政訴訟制度基于自身理解的改造?？疾炱秸翰莅笖M定經過會發現，與以往人們的認識不同，平政院“中西合璧”的構造并非自始確定，而是立法者幾度增補的結果。

(一)作為“檢察院”的監察廳

從第三案開始，平政院官制草案在中央和地方兩級平政院內新增設了“監察廳”。

在該案中，“監察官”被賦予了如下職權：“(一)就于行政事件之單純違法者，依告發或以職權提起訴訟；(二)就于行政事件之違法并侵害權利者，依告訴或以職權提起訴訟；(三)就于行政事件之單純侵害權利者，依告訴(或以職權)提起訴訟；(四)監視裁決之執行”(第12條)。從職能上看，該版草案中監察官與平政院的關系，頗有些檢察官之于法院的意味。

現代行政訴訟理論一般認為，行政訴訟奉行“不告不理”原則，對當事人未提起訴訟的，司法程序無從啟動，法院自然不能干預。理由是，原告的訴權是一種可以自由處分的私權利，原告處分訴權實質上是處分自身的合法權益，除非該行為可能危及社會公共利益，否則國家不能干涉。而反觀該草案，其中規定的“依職權提起行政訴訟”，顯然突破了這種通例。

為什么會有這樣的規定？這很大程度上與時人對于行政訴訟的理解有關。彼時社會各個階層對于行政訴訟的認知，常與“治吏”相關聯。清末甫一引入行政訴訟制度時，立法者便提出，行政裁判院之設，“用以尊國法、防吏蠹”。民初，雖國體更易，朝野仍有不少人因襲這一觀念。如袁世凱認為，前清“政綱不振”乃因“吏治日漓”，唯有通過專設行政訴訟機關，方能“救弊補偏”，收“懲

奸剔蠹”之效。平政院設立之際，《申報》亦有時論云，我國“非

但無行政裁判所，且并行政裁判而無之，以故查辦違法之事毫無制裁，一任官廳之自由，而吏治遂腐敗不堪問……今者平政院之設條文雖未見……誠不能謂無益于吏治”。

而“治吏”之所以關鍵，乃因其為帝制中國法律的宗旨?！爸卫簟闭Z出韓非子“明主治吏不治民”，即君主獨居高位，不便直接治民，只有抓重點來治吏，達到綱舉目張之效。而如何既揀選出賢能之官吏，又使其不至于威脅皇權，乃其中要訣。對此，傳統中國法制主要從任職和監督兩個方面著手。是故，官吏監察一直是傳統中國治國的重要保障。即便到了“民國”，歷任“大總統”仍然十分強調吏治。如袁世凱曾在平政院人員覲見時訓示曰：“國之不治皆因紀綱不飭、是非顛倒之故。方今最要緊者，即在修明紀綱、辨明是非而已……而此修明紀綱、辨明是非之責任，則全在吏治?！庇墒?，平政院作為“裁判行政官吏之處所”，受到格外重視；而“治吏”既然關乎“治國”，自然便不可作為“私權”被當事人輕易放棄。

(二)作為“御史臺”的監察廳

在第四案中，平政院的職能發生擴張，在“審判行政訴訟案件”的基礎上，增加了“糾彈及審判行政官吏違法事件”。這一針對平政院職能的重要變更，在《平政院編制令》最終稿中被延續下來，構成了平政院審理行政訴訟案件與糾彈案件“雙軌制”的雛形。監察官的職能也相應發生變化，從“依職權提起行政訴訟”及“監督裁決執行”，擴充為：“(一)大總統特交平政院查辦之官吏違法事件，應按實查呈復大總統核奪；(二)平政院監察官自行發見之官吏違法事件，應一面具呈向大總統糾彈，一面報告平政院；(三)人民向平政院陳訴之官吏違法事件，應斟酌情形輕重，或呈向大總統糾彈，或呈向平政院糾彈，或批斥不允，但下二項須匯呈大總統鑒核；(四)遇有情節重大關系未便泄漏者，準密呈大總統核奪?！?第8條)

其中，監察官發現案件的方式，不再限于“依告發或依職權”，而是增加了“大總統特交”一項。監察官“依告訴或以職權”提起的案件，也不再限于行政訴訟案件，同樣擴大到四類“官吏違法事件”，具體包括：“(一)行賄受賄，(二)顯然違反憲法或與憲法相等之法律，(三)濫用威權，(四)廢弛職務?！?第1條)其與通常意義上的“行政訴訟事件”區別在于，“官吏違法”所覆蓋的范圍較行政事件為廣，除行政行為之外，實際上還包括部分刑法上的職務犯罪。行政訴訟的制度訴求更多地在于制約行政權力、解決

行政糾紛、救濟行政損害，而“官吏違法事件”則強調對行政官吏

的監督和約束。

有趣的是，在草案的制定過程中，關于平政院的職能究竟應限于“行政訴訟事件”，還是擴充為“官吏違法事件”，通過不同草案的表述，亦可看出立法者反復斟酌的過程：

平政院審判行政訴訟案件。(第三案)

平政院……掌糾彈及審判行政官吏違法事件。(第四案)

平政院……掌審理行政訴訟事件及糾彈事件。(第五案)

平政院……察理行政官吏之違法不正行為。(最終稿)

各版編制令草案皆規定了平政院的職能及管轄范圍，對于這一問題的界定，關乎整部法律的基調。第三案中立法者對平政院的定位，乃是職能純粹的行政法院；從第四案開始，立法者對平政院職能的設想開始由行政訴訟轉向察理行政官吏。此后雖于第五稿中出現了短暫的回歸，但在定稿時，立法者還是最終確定了平政院監督“行政官吏”違法不正行為的主要職能。

自從第四案重新界定了監察廳職權，時論認為，“將來平政院之監察官，即謂為前清之御史，亦無不可”?？梢?，此時監察廳已逐步御史臺化了。毫無疑問，行政訴訟客觀上可以收澄清吏治之效，但憲政國家行政訴訟制度的第一要義，并不在于懲治官吏的

不法行為，而在于限制行政權的肆意行使。立法者雖形式上仿效立憲國建立了行政法院，卻暗中改換了其制度訴求。

平政院及其附屬監察廳地位、職能、性質的變化，顯示了平政院職權的擴張趨勢。在第三案中，平政院僅受理行政訴訟，監察官職能也限于依職權就“行政事件”提起訴訟，及監督裁決執行。雖然該規定與立憲國通例相左，但總體上平政院仍屬于職能單純的行政審判機關。而隨著草案的修改，平政院在行政訴訟的基礎上合并了傳統臺諫之職能，立法目的亦與行政訴訟發生出入。這一“政治復古”之舉，不啻為立法者基于本土法文化和思維模式對外來制度“別有用心”的吸收轉換，亦為日后平政院與大理院爭權埋下了伏筆。

四、程序違誤：“大總統”與立法權博弈

與審級和機構設置的演變相比，平政院編制草案更值得關注

的，是立法者在草案擬定和審議過程中的多次程序違誤。平政院法的起草程序中究竟存在哪些瑕疵？對平政院的設立運行有何種影響？這些程序違誤又因何而起？

(一)“秘書”之起草：關鍵的轉折

在平政院編制六法案中，第四案是非常特殊的一稿。結構上，其對之前的幾版草案進行了大幅刪削；內容上，該草案對平政院若干重要事項亦進行了更改，甚至對最終的編制令產生了決定性的影響，可謂平政院草案編纂過程中的“轉折點”。該草案內容之變更主要有四：

第一，第四案開宗明義，規定了“平政院直隸于大總統”(第1條)。在此之前，無論是《臨時約法》，還是任一版草案中，均未述及平政院的歸屬問題。而該草案將這一監督行政權力的機關置于“大總統”之下，不但將“大總統”及其“命令”排除出了平政院的監督范圍，并且使平政院包括彈劾、審判在內的行政權監督事宜，均處于“大總統”的管領之下。

第二，如前所述，平政院和監察廳增加了“糾彈”職能，并且仿照前清御史臺，建立了糾彈事項匯呈、密呈“大總統”的制度。此后，糾彈事件無論為特交、為告訴，還是自行提起，都必須呈

報于“大總統”；而應否交平政院審理，亦須待“大總統”核定。監察廳事實上成為輔助“大總統”行使行政監督的機關。

第三，該草案極富特色的一點是，對于該機構判事和監察官的任用，制定了復雜的薦選規則(第15、16條)。這種遴選規則可以確保判事和監察官的人選來自于行政、司法、立法三個領域，以覆蓋審判中可能用到的各方面實務知識，但更為重要的是，該機構所有職官，皆由“大總統”直接任命。而前三案中，評事(或監察官)須經由國務總理呈請“大總統”任命。

通過《平政院編制令草案》對以上重要事項的變更，平政院自此實現了與“大總統”在職能和權力上的深度捆綁。

這部關鍵的草案究竟如何產生？《申報》上一則語焉不詳、頗顯神秘的報道，為我們提供了線索。據“深通內幕之新聞記者”黃遠庸透露，這一草案并非出自法制局局員，而是總統府“某秘書所草”。另一則旁證是，該草案與不久前報刊披露的法制局草案大綱大異其趣。

根據《臨時約法》，“大總統”有制定官制官規之權。有關平政院草案的擬定，“大總統”曾特意行文國務院：“平政、審計各院為約法上重要之機關，考試任用分限服務各章程，與官制有相維之作用，必須分別現定，應由國務總理迅交法制局，將此項草案

迅速擬訂，其有應商各主管衙門者，由法制局直接會商擬訂后，提出國務會議，呈由本大總統咨交參議院議決”。

按1912年制定的《法制局官制》，法制局職權主要有三：“(一)承國務總理之命擬定法律、命令案；(二)對于法律、命令有應制定、廢止或改正者，得具案呈報國務總理；(三)審定各部擬定之法令、命令案”。(第1條)由此，按“大總統”交諭，平政院編制草案當由法制局擬定，殆無疑義。而平政院院官制草案屬重要法律，理論上法制局不應假手他人。

那么，究竟誰是第四案的策劃和推動者？檔案和報道中并未透露更多訊息，但綜合草案內容和制定者來看，其中的玄機不言而喻。早在起草天壇憲草之時，袁世凱與憲法起草委員會曾有過激烈的對抗。憲法起草之爭，某種程度上正是行政權的擴張與限縮之爭。而第四案起草于1914年2月，彼時袁世凱已解決了制憲危機，甚至解散了國會，行政權得到空前伸張。從第四案的取向來看，袁世凱利用平政院“趁熱打鐵”，進一步增強自身權力的意圖非常明晰。以此案為界，此后平政院的“天平”開始向“大總統”傾斜。

無論是平政院之隸屬，監察廳之設置和權力激增，糾彈事件之呈請，還是“大總統”對于平政院和肅政廳的人事任用權，無不彰顯出“大總統”對于平政院、行政官吏、乃至行政權整體控制力

的增強。而反觀此前的一系列歷史事件，第四案的“關鍵轉折”絕

非無心之舉。

(二)國務會議之審議：“改猶未改”

由于第四案對前三稿進行了大幅改動，復交國務會議審議時，引發國務員激烈的反對：

各部多表示反對，而朱啟鈐氏反對尤詳，其言尤頗有價值： (一)以監察官權限太重，且各檢〔監〕察官均能不經院長、廳長而直接總統，最易紊亂官階上之系統。此節即間接駁斥御史臺之說，蓋原案所以定檢〔監〕察官職權如此之重者，即間接用御史之制也。(二)以任命判事及監察官之手續近于繁瑣，不合實用。(三)以平政院原為法律的裁判廳性質，如欲將政治事項一并定入，必須規定明晰方為無弊，原案殊欠妥貼。此節亦系間接駁斥御史臺之制度。(四)以訴訟手續規定太略。(五)以地方平政院亦嫌脫略云云者。

第四案所增修的內容，在朱啟鈐的發言中幾乎被逐條指摘，可見該草案并非眾望所歸。最終，因各國務員多有駁議，導致第四案未能通過，“遂即撤銷”?！按罂偨y”于是將原案重新交法制局，令重新擬定后再提交國務會議。法制局隨即于三月中下旬，提交了第五稿。但吊詭的是，對于國務會議中的五項反對意見，第五案避重就輕，并未進行實質性的修改：

第一，針對“監察官職權”，第五案將其分為三條表述：依職權提起行政訴訟(第8條)、糾彈官吏違法事件(第9條)、監督平政院裁決執行(第10條)。在第四案的基礎上，非但沒有減少，反而新增了兩項職能。第四案中遭到詬病的監察官糾彈權，被寫入了稍后以教令形式公布的《糾彈條例》。在該條例中，依舊規定了肅政史得就官吏違法情事“逕呈大總統糾彈”。

第二，針對任命判事及監察官手續過于繁瑣的問題，第五案將該規定簡化，相較于上一版草案，有薦舉資格的機關未變，而密薦規則“另定之”，似緩兵之計也。

第三，訴訟手續規定太略的問題依然如故，在隨后以教令形式公布的《行政訴訟條例》中，才系統規定了行政訴訟的程序問題。

此外，第五案并未理會國務會議要求恢復地方平政院的意見。而最終公布的《平政院編制令》，在第五案的基礎上亦無實質性的修改。于是便產生了一個問題：何以第四案未通過國務會議審議，之后的草案和定稿卻在并未按照國務員要求作出實質修改的情況下，獲得了通過呢？

《平政院編制令》頒布時，新憲法尚未出臺，立法活動仍依據《臨時約法》行之。根據《臨時約法》第45條：“國務員于臨時大總統提出法律案、公布法律，及發布命令時，須副署之?！睋?/p>

此，國務員的“副署”對“大總統”公布法律、發布命令起到監督、制約的作用，若國務員退回法律案并要求修改，起草者理應遵行。

然而，《臨時約法》中卻存在一個缺陷。該法第34條規定，總

統任命國務員需經臨時參議院同意，但并未規定總統將國務員免職時是否仍須征求臨時參議院的同意。一些學者遂由此認為，總統將國務員免職無需經過立法機關同意，是以內閣的存續依賴于總統的意志。無論這種觀點是否成立，實踐中確曾出現袁世凱未經內閣副署，擅自宣布對王芝祥的任命，國務總理唐紹儀為此憤而辭職的事件，足見副署制度對“大總統”的節制有限。

事實上，國務會議在平政院草案制定過程中已提出諸多意見，報道稱“此官制已屢易稿，因國院員中挑剔者多，故遲未發布”，隱有諷其苛刻之意。但第四案遭到國務會議拒絕后，未經大改便獲通過正說明，若“大總統”執意推行某一法律命令，國務會議確難有實質性的制約。

(三)草案之形式：“法律”耶？“命令”耶？

“民國”學者呂秉仁先生曾指出，《平政院編制令》乃是根據

《臨時約法》制定，可是“它的規定卻是和臨時約法極端違背”。其中一個表現就是“按照臨時約法，平政院的編制，應當以法律規定，此編制令卻以命令規定”。那么，究竟為何袁世凱不惜違背憲法，要以教令的形式公布該法？這要從“大總統”與參議院的職權說起。

《臨時約法》第33條規定：“臨時大總統得制定官制官規，但須提交參議院議決”。根據這一規定，“大總統”只能依參議院的議決公布法律，并不能直接公布法律；“大總統”所定官制、官規，仍須再經參議院議決。對于“大總統”的制定法律之權，無疑是很大的限制。

不過，《臨時約法》還規定了一項“命令權”，即“臨時大總統為執行法律或基于法律之委任，得發布命令并得使發布之”(第31條)。這使袁世凱掌握了一條“捷徑”，即與公布法律相比，發布命令只須受國務員副署的限制，相對來說要容易得多。

早在1913年1月8日，當省制草案多次修改，仍無法在參議院順利通過的情況下，袁世凱就曾繞開參議院，直接以“大總統”教令的方式公布了《劃一現行各省地方行政官廳組織令》。此舉觸及立法權限的根本，引發輿論嘩然，更被指有蔑視立法機關之嫌。此后，袁氏便不止一次采用教令形式試圖規避棘手問題或“提高立法效率”。

1913年1月，袁世凱曾特交國務院飭，將審計院、平政院兩項修正案核決送府，以備覆加核議。彼時參議院常因法定人數不足而無法開議，袁世凱便提出，“如該院仍舊不足法定人數，則兩項院制仍暫以命令發表矣”。

1913年9月9日，憲法起草委員會于