公證債權文書強制執行現狀調研分析-以廈門法院公證債權文書執行裁決審查情況為例_第1頁
公證債權文書強制執行現狀調研分析-以廈門法院公證債權文書執行裁決審查情況為例_第2頁
公證債權文書強制執行現狀調研分析-以廈門法院公證債權文書執行裁決審查情況為例_第3頁
公證債權文書強制執行現狀調研分析-以廈門法院公證債權文書執行裁決審查情況為例_第4頁
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文檔簡介

【摘要】對公證債權文書賦予強制執行效力,是國家強制力在公證活動中的體現。公證債權文書強制執行程序簡便、快捷、高效,有利于公證職能的充分發揮,規范民事經濟活動。同時公證債權文書的有效執行是多渠道解決爭議的方式之一,對維護當事人的合法權益具有不可替代的重要作用。為客觀掌握公證債權文書實際的運行現狀與存在的問題,廈門市中級人民法院聯合廈門市鷺江公證處,對公證債權文書強制執行現狀進行調研與分析。課題組擬通過實證研究的方法,研究廈門法院對公證債權文書的執行情況,特別是對公證機關作出的強制執行證書執行裁決審查情況為樣本,結合廈門市鷺江公證處于自2014年至2016年5月出具的251份執行證書執行情況,分析賦予強制執行效力的公證債權文書執行的現狀及存在的問題,進而提出改進建議。”引言對于一個社會,重要的不是如何消滅或壓制糾紛,而是如何建立一套有效的機制去化解糾紛。[1]隨著經濟的快速發展,越來越多的商品經濟乃至、物力、人力有限,大量糾紛得不到及時的解決,這不僅會損害當事人的合法權益,也給法院帶來繁重的工作壓力。面對這一問題,建立多元有效的糾紛解決機制成為必然。通過科學合理的糾紛事前預防機制和糾紛事后解決機制來分流,以便維護當事人的合法權益,節約司法資源。公證債權文書制度作為預防性司法制度,其價值理念在于通過規范當事人之間的法律行為,迫使債務人適當履行公證債權文書所確定的義務,從而起到預防糾紛發生的作用。[2]賦予公證債權文書強制執行力是保障公證債權文書制度得以實施的必然要求。公證債權文書強制執行效力的法律依據是《中華人民共和國公證法》的規定[4]。公證機關賦予強制執行效力的執行證書是指公證機關依照國家賦予的權力和法律規定的程序,對于追償債款、物品的文書進行審查,認為事實清楚,雙方沒有爭議并經當事人申請,依法制作的證明該項文書具有強制執行力的法律文書。對公證債權文書賦予其強制執行的效力,使追償債款、物品的文書不必經過訴訟程序直接具有強制執行力,是我國國家立法的成功經驗,是國家強制力在公證活動中的特殊體現。為客觀掌握公證債權文書實際運行的現狀與存在的問題,課題組擬對公證債權文書強制執行現狀進行調研與分析,以廈門法院對公證債權文書執行情況,特別是對公證機關作出的強制執行證書執行裁決審查情況為樣本,結合廈門市鷺江公證處出具的251份執行證書執行情況,分析賦予強制執行力的公證債權文書執行制度的運行現狀以及存在的問題,并提出了改進意見建議。一、公證債權文書強制執行情況分析強制執行力是公證所具有的三個基本效力之一,[5]隨著國家公證制度的發展,公證債權文書強制執行制度在司法和公證領域發揮著舉足輕重的作用。人們基于效率與經濟的考量設計了公證債權文書強制執行制度,目的在于促進經濟流轉,減少交易成本,保障交易安全、維護社會穩定,節約訴訟資源,緩解訴訟機關的壓力。而強制執行效力作為公證的基本效力之一,其效力的發揮狀況將直接影響公證制度預防價值的實現。(一)公證債權文書申請執行情況實證分析1.總體情況根據司法部2014年的統計數據,全國公證機構共辦理強制執行公證案年12月1日至2016年6月30日,廈門市鷺江公證處共賦予強制執行力效力的公證債權文書共12800件,截至2016年7月7日出具執行證書累計251件,占比為1.9%。無論是全國累計出具執行證書占比還是廈門市思明區鷺江公證處出具的執行證書占比均未超過5%。(詳見圖1)圖1為2014年至今全國公證機構與廈門市思明區公證機構賦予強制執行力債權文書情況與出具執行證情況統計2.當事人類型具體分析廈門市鷺江公證處出具的251份執行證書,其中涉及銀行等金融機構執行證書106份,涉及擔保公司21份,雙方當事人都是自然人的執行證書62份(詳見圖2)。如下圖所示,公證債權文書涉及當事人類型多樣,從一側面反應出公證涉及面廣,數量繁多。3.申請法院執行情況廈門市鷺江公證處出具的251份執行證書執行情況主要有兩種:一是99%的案件已執行完畢或正在執行中;二是只有個別案件因為各種原因已經立案,但不予執行。(二)人民法院民事訴訟案件申請強制執行情況分析根據中國裁判文書網公布的信息,廈門市思明區人民法院2014年1月至2016年6月公布民事案件裁判文書數量分別為6316件、7546件、2226件,共計16088件,同期公布民事執行案件裁判文書數量分別為3191件、3245件、755件。[6]2014年至2016年6月執行案件占訴訟案件的比例分(三)二者的比較分析從上面的數據可以得出如下結論:1.公證債權文書制度在預防糾紛中發揮了極其重要的作用從上面的數據可以看出,廈門市鷺江公證處從2014年12月至今共辦理公證債權文書12800件,其中只有251件向法院申請強制執行,剩下的12749件是未通過法院強制執行而是通過當事人主動執行來實現債權。在申請法院強制執行的案件中,也只有4個案件未得到法院的執行,大部分案件通過法院強制執行得到解決。相比復雜漫長的訴訟程序,公證債權文書強制執行制度不僅效率高,而且能更好的保護當事人的合法權益,所以大部分當事人愿意通過公證來解決糾紛。2.公證債權文書強制執行制度能更好地保護債權人的利益大部分訴訟案件雖然債權人的債權得到了法院的支持,但是卻不能得到債務人的及時履行。從上面的已經公開的數據可以看出,平均42%的案件還得通過法院的強制執行程序來保障債權的實現。這對于債權人而言,不濟而且耗時耗力,疲憊不堪。相比訴訟程序而言,公證債權文書強制執行制度不僅能預防糾紛的發生,同時由于公證制度的價值理念是基于雙方當事人的一致同意,故而經過公證機關見證的契約精神能更好地保護債權人的利益。二、公證債權文書不予執行案件的分析公證債權文書制度不僅能預防糾紛的發生,而且在強制執行制度的保障之下,能高效便捷地維護當事人權益。但是在司法實踐中,公證債權文書強制執行制度也存在一些問題。本文以本次調研的251個公證債權文書執行案件為數據樣本,單獨討論未予執行的案件,以此窺探該制度目前存在的案件未得到法院的執行。(一)司法對于公證債權文書的審查權限1.問題的提出廈門市鷺江公證處為某小額貸款公司與吳某、邱某等人出具公證債權文書要求人民法院強制執行一案中,廈門思明區法院經審查發現,債權人在私自處分債務人的財產之后,未告知鷺江公證處,致使鷺江公證書出具錯誤的執行證書。法院最后認為執行數額中沒有扣除債權人在公證處出具執行證書之前已經了結的部分債務,從而裁定不予執行該份公證債權文書。[7]爭議焦點:法院對賦予強制執行效力的公證債權文書能否進行審查?2.學界觀點對于法院是否應審查公證債權文書,學界主要有四種觀點:第一種觀點認為,對于已被依法賦予強制執行效力的公證債權文書,一方當事人不履行時,對方向有管轄權的人民法院申請強制執行的,人民法院應當執行,無須作任何審查;第二種觀點認為,法院對于當事人的執行申請,可以進行主動審查,但只能進行程序性審查,而不能進行實質性審查;第三種觀點認為,人民法院對申請強制執行的公證債權文書可以有條件進行審查,即只有當被申請人提出異議時,才能進行審查,且僅限于當事人提出異議的范圍之內。法院不依職權主動進行審查;第四種觀點認為,無論被執行人是否提出異議,人民法院均應對公證機關出具的賦予強制執行效力的公證債權文書主動從程序上和實體上進行審查。3.課題組觀點該問題的實質在于,法院對于強制執行的公證債權文書的合法性是否應當進行審查。對此,課題組認為,法院應該進行審查,但是法院的審查方式與審查范圍應當進行嚴格限制。主要從三個角度進行分析:第一,契約精神應該得到尊重。眾所周知,公證是非強制性活動,是建立在當事人意思自治的基礎之上的,債務人承受強制執行措施是自愿的。《中華人民共和國公證法》2條明確規定公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。同理,賦予債權文書強制執行力也是須經雙方當事人一致同意的。最高人民法院與司法部聯合頒布的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》(以下簡稱《聯合通知》)第3條第二款規定:……在履行過程中,債權人申請公證機關賦予強制執行效力的,公證機關必須征求債務人的意見;如債務人同意公證并愿意接受強制執行的,公證機關可以依法賦予該債權文書強制執行效力。故,對于經雙方依法達成的協議應該得到尊重。要求。眾所周知,法院訴訟審限6個月,而且,一審后的上訴可能又要延長幾個月,拿到生效判決得差不多用高。同時兩者都存在著一個很重要的問題——執行難的問題。執行難的主要矛盾在于,查找不到被執行人的可執行財產。公證解決的不僅是快速解決糾紛的問題,最主要的是解決執行當中的可執行財產問題。也就是說,確保資金安全應該是借款合同強制執行公證的重要目的。人們正是基于效率與經濟的考量設計了公證債權文書強制執行制度,若按照上述觀點四,法院不僅可以依申請審查公證債權文書的合法性還可以依職權審查債權文書的合法性,不僅可以進行程序性審查還可以進行實體性審查,這明顯與公證債權文書強制執行制度設計的初衷不符,甚至是背道而馳。人們之所以選擇公證不僅因為公證可以預防糾紛的發生,同時還考慮到強制執行公證制度能及時救濟自己受損害的債權,維護當事人的合法權益。若法院要進行全面實質性的審查,與訴訟程序何異,當事人的愿望也被架空。第三,權利應該被監督。法院作為公證程序最后的監督主體,應該對該過程進行審查。例如上述案例所示,法院的審查行為并非不合法,如果出現債權人私自處分債務人的財產,又不告知公證處,此時若法院在錯誤的執行證書基礎之上按公證債權文書執行,對債務人來說是不公平的。因此,課題組認為法院應該審查公證債權文書等,但法院的審查方式與審查范圍應該受到限制,法院的審查權限不是無限的。(二)形式與實質:法院對于公證債權文書的審查方式1.問題的提出法院應對公證債權文書進行審查,審查的方式究竟是形式審查還是實質審查?針對這個問題,有學者認為,“對公證債權文書應當采取形式審查和實質審查審查相結合的方式。”[8]也有學者認為“,法院進行形式審查即可,履行必要的法律監督程序。”[9]2.相關法律規定《公證法》2條規定“:公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,依照法定程序對民事法律行為,有法律意義事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。”從上述規定可知,公證機關在對債權文書進行強制執行公證時,已經對債權文書的真實性和合法性進行了審查。3.課題組觀點課題組認為,法院對具有強制執行效力的公證債權文書進行審查時,應該考慮公證機關在對債權文書進行公證時所進行的審查,明確二者的審查在內容和目的上的差異。公證債權文書制度作為多元化糾紛解決機制的一事前預防,節約司法資源,對于審判制度與公證制度的銜接設計,應當盡可能的突出公證制度的價值與意義,盡量減少司法資源在公證債權文書制度上的消耗。因此,在公證機關已經對公證債權文書的真實性與合法性進行審查的情況下,法院在執行公證債權時只需要進行形式審查沒有必要進行實質審查,法院僅作形式審查也符合債權文書公證制度設計的理念,能突顯債權文書公證制度的價值。(三)法院對于公證債權文書的審查范圍1.問題的提出廈門市鷺江公證處為某小額貸款公司與吳某、邱某等人出具的公證債權文書強制執行一案中,執行標的數額正確。但是,債權債務關系所依據的基礎法律關系錯誤,此時法院是否需要審查形成債權債務關系所依據的基2.學界觀點關于這一問題,存在兩種觀點,一種觀點認為,人民法院在執行程序中審查被賦予強制執行效力的公證債權文書是否確有錯誤時,不僅要審查公證債權文書本身,還要審查公證債權文書形成的基礎法律關系。另一種觀點認為,人民法院在執行程序中審查被賦予強制執行效力的公證債權文書是權文書本身。在公證過程中,涉及以下三個要素:具有強制執行效力的公證債權文書;公證債權文書形成的基礎法律關系;公證機關出具的執行證書。對于公證債權文書形成的基礎法律關系確有錯誤時,人民法院是否需要審查,可否因其實體錯誤或違法而裁定不予執行,現行法律并未進行明確規定。3.對相關法律規定的分析文書應當具備以下條件:債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容;債權債務關系明確,債權人和債務人對債權文書有關內容無疑義;債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時,債務人愿意接受依法強制執行的承諾。從上面的規定可以看出公證機關在簽發具有強制執行效力的公證債權文書時,已經對當事人之間的債權債務關系進行了審查,且雙方當事人對于債權文書確定的數額及還款期限進行了確定。此前,即使雙方當事人對于債權債務關系存在爭執,但是這些爭議都因為債權文書的簽發而得到確認。其性質類似于雙方當事人之間訂立的“和解協議”,雙方當事人在不違背社會公共利益及第三人利益的前提下,在私法自治的范圍內做出讓步,自行協議確認終止爭議或排除不明確的法律關系,并且通過公證債權文書的人。即使一方因此受損利益,也不得反悔,更不能就和解前的法律關系再行主張權利。4.課題組觀點審查也包括對執行證書的審查,但是審查方式與審查范圍應該受到限制。具體應該限制在什么范圍內,課題組認為法院應該對當事人之間的公證債權文書進行包括債權人是否已向公證機關申請公證執行書,申請是否已經超過否確定,公證債權文書是否明確債務人作出的不履行義務自愿受強制執行的承諾等內容進行審查。除此之外,無需審查公證債權文書所依據的基礎法律關系。(四)違反法律規定利息:執行證書審查的限度1.問題的提出廈門翔安某小額貸款有限公司與廈門某工貿有限公司、王某某等人不予執行的案件中,公證機關出具執行證書,認定申請執行的利息、違約金及實現債權的費用總和,違反了司法解釋規定的年利率不超過24%的規定,是否符合強制執行的條件。2.法院的審理結果廈門市中級人民法院審查認為,根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》30條之規定“出借人與貸款人既約定了逾期,出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用,也可以一并主張,但總計超過年利率24%的部分,人民法院不予支持。”因此,年利率不得超過24%是法律強制性規定,貸款人與借款人之間約定的利率、違約金以及其他費用總和不得違反上述強制性規定。本案公證機關作出的具有法律強制執行效力的《執行證書》,對當事人之間協議約定的違反上述強制性規定的超過年利率24%的利息、違約金以及其,明顯違反了法律規定,因此,被執行人的異議理由成立,不予執行。3.相關法律規定2016年1月21日北京市法院執行局局長座談會第七次會議作出的《關于公證債權文書執行與不予執行若干問題的意見》(以下簡稱《若干問題的意見》)第15條規定,對于因民間借貸形成的公證債權文書,執行實施部門參照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》26條[10]的規定。債權人對此提出異議的,執行裁判部門按照《中華人民共和國民事訴訟法》225條[11]的規定進行審理。債務人依據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》26條的規定,以約定的借款年利率超過24%為由申請不予執行的,執行裁判部門經審理,對年利率超過24%的利息部分裁定不予執行。對于應當執行的借款本金、本息之和民間借貸案件適用法律若干問題的規定》27條、第28條、第30條的規定予習貫徹適用〈最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的通知》的相關規定辦理。4.案件分析在上述執行證書不予執行審查案件中,廈門市中級人民法院認為當事人之間約定的利息、違約金及實現債權的費用超過年利率的24%,因此全案不予執行。課題組認為,確實值得商榷。首先,公證執行制度的立法意旨在于高效便捷的維護當事人的利益,節約司法資源,快速解決雙方當事人之間糾紛。本案若全部不予執行,判定當事人、公證事項的利害關系人可以就債權爭議另行訴訟解決。當事人又得經過漫長的訴訟程序來恢復原本合法的狀態,這不利于保護當事人之間的權其次,就本案而言,雙方當事人對于債權債務關系沒有異議的情況下,存在異議的是對于超過年利率24%的部分是否應該執行,未超過年利率24%的部分,法院予以執行為妥。三、法院是否應該受理債權人或債務人的起訴(一)公證債權文書正確的情況下課題組認為,在公證債權文書正確的情況下,債權人或者債務人對該債權文書內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的,人民法院不予受理。公證機關做出公證執行證書之后,人民法院不應當受理由債務人另行提起的訴訟,因為在公證時,債權文書中已經載明了債務人愿意接受強制執行的承2008年12月8日,最高人民法院審判委員會第1457次會議通過了《最高人民法院關于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復》(以下簡稱《批復》)明確規定:“根據《中華人民共和國民事訴訟法》214條(最新民事訴訟法第238條[12])和《中華人民共和國公證法》37條的規定,經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法具有強制執行效力。債權人或者債務人對該債權文書內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的,人民法院不予受理。但是公證債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行的。當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。”可見,《批復》在否定債權人與債務人的訴權的同時,為雙方當事人及與公證事項有利害關系的人提供了合法權益救濟途徑,即,在公證債權文書確有錯誤,人民法院裁定不予執行時,上述人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。目前的法律法規列舉了幾種不予執行的情況[13],當事人有異議可以在規定期限內提出,若異議被裁定駁回,可以向上一級人民法院申請(二)公證債權文書確有錯誤的情況下課題組認為,在公證債權文書確有錯誤的情況下,人民法院裁定不予執行的,根據相關地方性法律法規或基于法律的精神,法院應當受理當事人、公證事項的利害關系人可以就爭議內容提起的民事訴訟。至于何謂“確有錯誤”,2015年1月30日,最高人民法院頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下稱“《民訴法解釋》”),其中第480條對“公證債權文書確有錯誤”的內容進行了界定。有下列情形之一的,可以認定為民事訴訟法第238條第二款規定的公證債權文書確有錯誤:(1)公證債權文書屬于不得賦予強制執行效力的債權文書的;(2)被執行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴重違反法律規定的公證程序的;(3)公證債權文書的內容與事實不符或者違反法律強制性規定的;(4)公證債權文書未載明被執行人不履行義務或者不完全履行義務時同意接受強制執行的。人民法院認定執行該公證債權文書違背社會公共利益的,裁定不予執行。公證債權文書被裁定不予執行后,當事人、公證事項的利害關系人可以就債權爭議提起訴訟。《若干問題的意見》中對此進行進一華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》480條第一款第2項規定的“嚴重違反法律規定的公證程序”:(1)申請辦理公證時被執行人一方未親自且未委托代理人到場的;(2)公證機構簽發執行證書前未按照法律、司法解釋、部門規章規定的程序或當事人約定的方式對債權債務履行情況進行核實的;(3)未經雙方當事人同意,執行證書載明的給付標的種類、品質與公證書載明的給付標的種類、品質不同的;(4)其他嚴重違反法律規定的公證程序的情形。可見,僅有在公證債權文書出現嚴重錯誤(如不可辦理強制執行公證、公證程序嚴重錯誤、文書內容違反法律強制性規定等)的情況下,法院方可裁定不予執行,當事人、公證事項的利害關系人方可以就債權爭議提起訴訟。實踐中,債權人可能因為“過了公證債權文書申請執行的期限,但雙方爭議仍然在訴訟時效期間內的情形。于是債權人以雙方爭議仍在訴訟時效訟。”[14]對此,課題組認為,公證債權文書排斥債權用。權利人既然已經選擇依申請取得具有強制執行效力的公證債權文書,即意味著其放棄了通過訴訟途徑來保護自己的權利。若允許債權人既能通過申請賦予強制執行效力的公證債權文書,又可以自由的提起訴訟,這不僅對債務人不利,而且浪費司法資源,提高了司法成本。第二,具有強制執行效力的公證債權文書同其他執行依據一樣具有的強制執行力,債權人已經依法申請取得了賦予強制執行效力的公證債權文書這一執行根據,就不能再通過訴訟取得效力相同的另一份執行根據。若允許債權人獲得兩個執行根據,則同“一事不再理”的原則相違背。第三,由于新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》將債權人申請執行的期限統一規定為兩年,同時適用訴訟時效關于中止、中斷的規定,因此通常情況下不會再出現類似的情況。[15]四、對駁回申請不予執行公證債權文書裁定的救濟(一)問題的提出余乃勇、吳元春、楊梅金與莆田市華友房地產開發有限公司執行一案中((2016)廈鷺證執字第00029號),被執行人分別向廈門市思明區人民法院、廈門市中級人民法院提出異議,但是均被駁回。近年來,在其他地方以公證債權文書作為執行依據的執行案件成倍地增長。2011年至2014年,北京2015年達到了3932件,呈逐年成倍增長的趨勢。相應地,被執行人申請不予執行公證債權文書的案件也大幅增長。從2011年到2014年,北京法年增長到183件。被執行人的不予執行申請并非都能得到法院的支持,在法院駁回不予執行申請時,被執行人該如何救濟自己的權利?(二)學者觀點對于此問題,理論界與實務界主要存在三種不同觀點:第一種觀點認為,被執行人申請不予執行公證債權文書,人民法院裁定駁回的,被執行人只能向人民法院起訴,而不能提起執行異議、復議;第二種觀點認為,被執行人申請不予執行公證債權文書,人民法院裁定駁回的,被執行人應先向執行法院提出執行異議,對異議裁定不服的,才可向上一級人民法院提出執行復議;第三種觀點為,被執行人申請不予執行公證債權文書,人民法院裁定駁回的,被執行人可以直接向上一級人民法院申請執行復議。(三)課題組分析結論《批復》明確規定了人民法院對債權文書確有錯誤的裁定不予執行的,申請人有權向人民法院起訴,但是卻沒有回答人民法院駁回不予執行公證債權文書申請時,被執行能否向人民法院起訴的問題。從平等的角度來看,被執行人似乎也應該有權向人民法院起訴。但被執行人選擇了公證之后,本不應再享有訴權。[16]若反而因為法院駁回其不予執行申請而重新獲得向法院訴訟的權利,顯然不符合公證簡單易行的立法本意。這種處理方式容易使被執行人規避公證債權文書的執行效力,對申請人是非常不公平的,不利于保護申請人的權利。其法律依據是《民事訴訟法》225條,即當事人、利害關系人認為執行行為違反裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。這里涉及對“執行行為”的界定。筆者認為,執行行為應是指人民法院運用國家強制力,強制實現執行依據中所確定的權利在公法上的行為。根據此立法本意,執行行為既包括執行措施,也包括執行法院在執行中應當遵守的程序性規定以及作出的某些法律文書,即執行人員違反法律,司法解釋而作出的可能損害當事人、利害關系人合法權益的行為都應該包括在內。只有這樣,才符合執行救濟制度的根本目的。因此,人民法院駁回當事人不予執行公證債權文書的裁定,應當視為人民法院的“執行行為”。被執行人有權利依據《民事訴訟法》225條的規定行使救濟權利。但是應當注意的是,被執行人提出不予執行公證債權文書的申請不是一項獨立的請求權,而是對法院執行行為的抗辯,或者理解為對法院執行行為提出的異議,而法院作出的駁回其不予執行申請的裁定應當視為對被執行人提出異議的處理,被執行人對該裁定不服的,可以直接向上一級人民法保護了當事人的合法權益,又精簡了程序。五、公證債權文書制度存在的問題及完善建議(一)公證債權文書執行制度存在的問題結合上述的分析與探討發現,目前公證債權文書執行制度還是存在一些問題。具體總結如下:1.相關法律規定不健全近年來,我國經濟持續增長,一方面是百姓個人財富大量增加,投資渠道有限;另一方面是中小企業規模的迅速壯大對資金有巨大需求。民間借貸在這種供需市場成熟的條件下如雨后春筍般的迅速發展起來,公證債權文書也因此大量生產,隨之而來的是大量的強制執行案件。若相關法律文件沒有為此提供基礎,實踐做法將會極其混亂,無章可循,造成嚴重不公的局面。如上述不予執行的案件中,當事人在非“公證債權文書確有錯誤”的情況下,該如何維護自己的權利,并不知曉。法律法規梳理:1982年頒布的《民事訴訟法(試行)》和《公證暫行條例》確定了強制執對強制執行公證制度的范圍、條件、程序的規定過于抽象,操作性不強。后最高法院和司法部于2000年出臺《聯合制定《聯合通知》時,由于強制執行公證開展的時間不長,一些深層次問題也不夠深入,對一些問題并沒有涉及,如公證的強制執行是否涉及擔保人、擔保物等。[17]實踐中主要依據2012年8月31日新修正的《民事訴訟法》及相關司法解釋(如《最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》《批復》《民訴法解釋》)作為目前公證債權文書強制執行制度的主要法律依據。結合本文第二部分,發現目前沒有關于“公證債權文書制度”的專門法律法規。法律本身具有滯后性,但是對于新問題,連參照滯后性的法律法規的精神都沒有的前提下,實踐做法就會更亂更沒有標準。值得一提的是,2006年北京市法院執行局專門召開全市執行局長座談會(第七次會議)進行研討,形成了《若干問題的意見》,雖說只是地方性的,但是不得否認這是關于公證債權文書強制執行制度的第一部比較詳細、具有可操作性的規定,具有十分重要的借鑒意義。2.公證機關審查不能滿足法律要求在探討人民法院是否應該審查公證債權文書時,需要區分法院的審查與公證機關的審查范圍與區別。《聯合通知》第1條與《公證程序規則》35,賦予強制執行效力的債權文書應當是:債權文書具有給付貨幣、物織的申請,依照法定程序對民事法律行為,有法律意義的真實性和合法性予以證明的活動。”同時《聯合通知》第5條規定,公證機關簽發執行證書應當注意審查以下內容:(1)不履行或不完全履行的事實確實發生;(2)債權人履行合同義務的事實和證據,債務人依照債權文書已經部分履行的事實;(3)債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。即要求公證人員在辦理該類案件時,審查清楚債權債務關系的真實性與合法性,不可否認這需要一定的專業知識與辦案技能。但是,在上述不予執行的案件中,大部分是公證機關沒有審查清楚事實,或者辦理公證時公證員對相關法律法規不熟悉。例如,在廈門翔安某小額貸款有限公司與廈門正德興工貿有限公司、王進寶等人不予執行的案件中,若公證人員在出具執行證書時,知曉相關規定,并及時提醒當事人更改主張,此案就不用再經歷如此漫長的訴訟程序。這主要存在以下幾方面的原因:(1)公證制度方面。公證制度是國家為保證法律的正確實施,穩定社會經濟,預防糾紛,減少訴訟,保護公民、法人和非法人組織的合法權益而設立的一種預防性的司法證明制度。目前,我國的公證制度已觸及社會生活的各個領域,在社會生活、經濟交往中發揮了重要作用。實踐中,我們卻發在大量公證案件涌現時,一方面公證機關的辦案壓力隨之增大,在辦案效率與辦案質量存在沖突的情況下,就不得為辦案質量擔憂;另一方面公證工作的諸多方面處于無法可依、無規可循的被動局面。(2)公證員專業素質方面。公證機構社會認知度提高,公證業務范圍不斷擴大,相應地對公證員整體素質的要求會更高,特別是對公證員法律知識的掌握程度、公證業務辦理的熟練程度相應地要有新的變化。筆者在公證機關實習期間觀察發現,實踐中很多未通過司法考試的公證輔助人員在獨立辦理公證案件,只是在公證文書加蓋公證員的印簽。(3)公證機關審查方式不明確。公證強制執行效力要求公證機構在簽發執行證書之前應對債權債務履行情況予以核實,確定執行標的,以使法院的執行明確具體。[18]《聯合通知》雖對公證機關簽發執行證書時明確了審查義務,但沒有明確審查方式。實踐中,債權人到公證機關簽發執行證書的前提一般為雙方已經發生爭執,債務人逃避債務、拖延時間而不配合公證機關進行審查。如何在債務人不配合而僅有債權人提供證據材料的情況下對債權債務履行情況、債務人是否違約、債務人是否有異議等情況進行核實成為公證機關簽發執行證書時必須考量的問題。公證機關在實踐中核實債務人違約的基本方式有三種,即公證處信函核實方式、公證處電話(傳真)核實方式及債務人履約備案方式。[19]以上核實方式與訴訟程序中所規定的一套嚴密的關于送達、應訴、舉證、質證、判決、二審等一系列訴訟程序相比顯得蒼白乏力,缺乏程序的

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