論私人所有權(quán)自由與所有權(quán)社會化XXXXXX關(guān)鍵詞:所有權(quán)的歷史性/所有權(quán)的絕對性/私人所有權(quán)/所有權(quán)社會化內(nèi)容提要:所有權(quán)社會化的立法政策是應(yīng)時代變化而對私人所有權(quán)絕對性所進行的修正，但其客體主要限于私人土地，在特定時期還會涉及到私有性質(zhì)的生產(chǎn)資料。根據(jù)客體所負載的社會功能的不同，法律對私人所有權(quán)的限制亦表現(xiàn)出明顯的差別。所有權(quán)社會化并非否定私人所有權(quán)，而是在充分尊重私人所有權(quán)的前提下使私人所有權(quán)的行使與社會公共利益保持一致。一關(guān)于所有權(quán)問題，馬克思曾精辟地指出：“在每個歷史時代中，所有權(quán)以各種不同的方式在完全不同的關(guān)系下面發(fā)展著。”②因此，所有權(quán)并非屬于邏輯的范疇，而屬于歷史的范疇。所有權(quán)的歷史性首先表現(xiàn)為法律造物，即法律對于財產(chǎn)權(quán)利的賦予。原始共同體時期，財產(chǎn)權(quán)利不是由法律所賦予，而是由共同體成員共同遵守的“習(xí)慣”所規(guī)范，“因為公社所有者的關(guān)系不是由法律調(diào)節(jié)，而是由當(dāng)?shù)亓?xí)俗調(diào)節(jié)的”。③國家產(chǎn)生以后，任何財產(chǎn)權(quán)利最終都要表現(xiàn)為法權(quán)，即為一種重要的法權(quán)表現(xiàn)形式。其次，所有權(quán)自產(chǎn)生以來，其觀念與制度已經(jīng)歷了漫長而又復(fù)雜的歷史變遷，每個時代都給所有權(quán)打上了深刻的烙印。由于各民族歷史、文化及社會結(jié)構(gòu)的差異，各民族的所有權(quán)觀念和制度的產(chǎn)生和變遷也表現(xiàn)了時空上的“非同步性”。在歐洲法制史上，經(jīng)歷了帶有濃厚個人主義色彩的羅馬法上的所有權(quán)、中世紀政教合一的封建所有權(quán)和近代資本主義社會的個人主義的所有權(quán)。應(yīng)當(dāng)承認，在所有權(quán)發(fā)展史上，歐洲始終引領(lǐng)著時代的潮流。西方近代的個人主義所有權(quán)，乃是羅馬法所有權(quán)觀念與制度在近代法上的復(fù)興與再現(xiàn)。伴隨近代資本主義生產(chǎn)關(guān)系的萌芽與發(fā)展，特別是經(jīng)歷了14世紀～16世紀新興資產(chǎn)階級以及他們的代表-人文主義者所進行的文藝復(fù)興運動和宗教改革運動的洗禮，新興資產(chǎn)階級思想家沖破了宗教神學(xué)思想的牢籠，提出了以人為本，以人權(quán)代替神權(quán)，以國家代替教會，以民主與法制代替封建主義與宗教專制統(tǒng)治的新思想，認為所有權(quán)是與生俱來的、上天賦予所有人對財產(chǎn)予以絕對支配的權(quán)利。在這種歷史背景下，古羅馬法所有權(quán)觀念與制度遂重新崛起，并一躍而成為自由資本主義時期的主要法律思潮，即近代法上的“個人主義所有權(quán)”觀念，表現(xiàn)于民法上即個人主義的所有權(quán)制度。1789年的法國《人權(quán)宣言》第17條宣稱：“所有權(quán)為不可侵犯的神圣權(quán)利，非經(jīng)合法證明確為公共需要并履行正當(dāng)補償，不得加以剝奪。”這便是關(guān)于個人主義所有權(quán)的典范性規(guī)定。1804年的《法國民法典》重申了這一思想，該法典第544條便是這一思想的寫照。[4]在自由資本主義的歐洲，私人所有權(quán)神圣不可侵犯成為各國憲法的一項基本原則，也是憲法的三大使命(保障每個人的生命、自由和財產(chǎn))之一。近代私人所有權(quán)的絕對性包括：絕對不可侵性、絕對自由性、絕對優(yōu)越性三個方面。[5]土地作為人類最基本的物質(zhì)財富和生產(chǎn)資料，始終為所有權(quán)制度所調(diào)整的核心內(nèi)容。因此，所謂的絕對不可侵性，系指土地所有權(quán)為絕對不可侵奪之權(quán)利，亦即該項權(quán)利具有排他的、為我獨尊的基本屬性。它是對長期侵奪私有財產(chǎn)、從而阻礙商品經(jīng)濟發(fā)展的封建專制王權(quán)的根本否定。所謂絕對自由性，乃所有權(quán)人對自己所有之土地可任憑自己意志自由使用、收益和處分。在中世紀歐洲曾長時期存在著較強的制約私人財產(chǎn)權(quán)及其行使自由的政治制度、經(jīng)濟制度和意識形態(tài)。而行使私人所有權(quán)的自由，就是要徹底排除封建王權(quán)及其官吏對私人財產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟自由的粗暴干涉。至于絕對優(yōu)越性，指土地所有權(quán)透過契約關(guān)系而與土地利用權(quán)形成對立時，所有權(quán)應(yīng)處于絕對優(yōu)越之地位。這種土地所有權(quán)優(yōu)越于使用權(quán)的情況是針對中世紀歐洲盛行的公地制度而言的。由于土地資源的相對充足和對土地開發(fā)的高成本，使得人們滿足于在占有權(quán)和使用權(quán)層次上擁有土地，容易接受封臣封土制下的土地制度。在這種封建土地制度下，公地(CommonField)和敞田制(OpenFieldSystem)在法國、德國、英國和其他歐洲國家都是一種共同現(xiàn)象。在當(dāng)時的人們看來，公地是集體勞動的成果。草地則被看作比一切自然產(chǎn)物更為重要，并被認為是全體人與生俱來的權(quán)利對象。法國路易14時代，一位法學(xué)家還在說：“只有當(dāng)?shù)貕K里正長著莊稼時，它們才處于(耕種者的)照管和保護之下;一旦莊稼被收割，土地則如同過去一樣，處于國家的法律和大家-無論富人或窮人都一樣-共同的財產(chǎn)權(quán)之下。”[6]無論什么時候，公地被分割或出售，附著于其上的公地使用權(quán)也必須重新準確地分配到每一個村社集體成員名下。所以，無論土地怎么易主，村社成員集體的公地使用權(quán)不得被剝奪。布萊克斯通(Blackstone)說：“法律因此將集體使用權(quán)附著于土地上，土地的授予不影響佃戶所擁有的與土地不可分割的權(quán)利。”[7]這種土地利用方式顯然嚴重妨礙著土地的商業(yè)性開發(fā)，為了適應(yīng)廣大城鄉(xiāng)日益發(fā)展的商品經(jīng)濟，一場排斥個體農(nóng)戶土地使用權(quán)的圈地運動終于大規(guī)模爆發(fā)。所有權(quán)之優(yōu)越地位也正是為農(nóng)村土地的資本主義利用方式開辟道路的。私人所有權(quán)絕對原則，是對制約著生產(chǎn)力發(fā)展的封臣封土制度、公地制度、農(nóng)奴制度的揚棄，是數(shù)百年來從身份到契約的權(quán)利發(fā)展及作為社會經(jīng)濟基礎(chǔ)演變的成果的觀念化、理論化、法制化，是資本主義市場經(jīng)濟存在和發(fā)展的權(quán)利基礎(chǔ)和資本主義經(jīng)濟自由的前提。它最典型地體現(xiàn)于私人土地所有權(quán)之上。[8]馬克思說，資本主義生產(chǎn)方式“使土地所有權(quán)從統(tǒng)治和從屬的關(guān)系下完全解放出來”，“這樣，土地所有權(quán)就取得了純粹經(jīng)濟的形式，因為它擺脫了以前一切政治的和社會的裝飾物和混雜物，就是擺脫了它一切傳統(tǒng)的附屬物。”[9]絕對私人所有權(quán)集中表現(xiàn)在土地私有權(quán)上-因為17、18世紀，土地依舊是最主要的財產(chǎn);但作為一項原則，當(dāng)然是面對所有形式的財產(chǎn)。因此，私人所有權(quán)絕對原則是相對于中世紀私人財產(chǎn)權(quán)利殘缺的狀況而言的。個人主義的私人所有權(quán)是得到充分認可的所有權(quán)，它不僅是相對于其他個人是有效的，相對于整個世界也是有效的(goodagainsttheworld)，因而西方一般又稱之為絕對(absolute)所有權(quán)。“‘絕對’一詞在這里是用來指這種權(quán)利不會發(fā)生無效，而且也不是相對的。”[10]絕對私人所有權(quán)是近代西方資本主義私有制的基礎(chǔ)，是資本主義經(jīng)濟運行的基礎(chǔ)。私人所有權(quán)的不可侵性更普遍的是在憲法條文中，而自由性和優(yōu)越性則常表現(xiàn)于民法典中。此種不可侵性、自由性和優(yōu)越性渾然成為一體的所有權(quán)絕對性原則，在昔日對于封建制度的鏟除，及促進資本主義的發(fā)展具有不可磨滅的功績。早期資產(chǎn)階級民法將所有權(quán)絕對列為民法三大基本原則之一，所有權(quán)地位至高無上，所有權(quán)內(nèi)容寬泛無邊，將所有權(quán)視為一種“主權(quán)”或“準主權(quán)權(quán)利”，是“神圣不可侵犯的”權(quán)利，是“萬能的權(quán)利”，是“獨有的專斷的支配權(quán)”，是“實際上不受控制的對財產(chǎn)的使用和處置的支配權(quán)”，甚至包含了“濫用一件物品的權(quán)利”或“糟蹋物品的權(quán)利……”，凡此種種，不一而足。總之，將一切美好的深切的辭句加諸于所有權(quán)在當(dāng)時都不為過分，然而，這也就給所有權(quán)罩上了一層神圣的靈光，所有權(quán)成為民法“拱門上的拱頂石”而被人們頂禮膜拜，保護私人所有權(quán)(財產(chǎn)權(quán))成為“一個自由政府的基本準則”和法律“賴以存在的基礎(chǔ)”及“主要目標”。[11]二西方近代學(xué)術(shù)思潮和立法傾向大致經(jīng)歷了三個主要發(fā)展階段：第一階段，17、18世紀自然法學(xué)主導(dǎo)地位的歷史時期，立法方面以個人權(quán)利為本位;第二階段，19世紀歷史法學(xué)的興起與分析法學(xué)盛極一時，立法以國家意志為依歸;第三階段，19世紀末20世紀初社會法學(xué)開始流行，社會本位立法成為時尚。具體而言，17、18世紀，占主導(dǎo)地位的自然法學(xué)認為“個人是一切法律制度的出發(fā)點，理性是一切法律制度的基礎(chǔ)，自由意志是理性的內(nèi)涵，平等是上帝的安排，享受權(quán)利、祈求幸福是人生最終的目的，……。”[12]1789年《法國人權(quán)宣言》、1804年《法國民法典》，就是自然法學(xué)的立法典范，其他繼受法國民法典的國家也都是個人本位的立法。19世紀隨著歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派興起，自然法學(xué)的統(tǒng)治地位開始動搖。歷史法學(xué)派的重要代表人物薩維尼(Savigny)認為，“法律決不是可以由立法者任意地、故意地制定的東西。……它深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和‘民族的共同意識’。就像民族的語言、建筑及風(fēng)俗一樣，法律首先是由民族特性、‘民族精神’決定的。”[13]薩維尼的學(xué)說很大程度上延緩了德國民法典的制定和頒布。分析法學(xué)派創(chuàng)始人奧斯丁(Austin)將宇宙的法則分為自然法則和非自然法則，他認為，真正的法不是什么自然法，而是由人制定的實在法。同時該學(xué)派認為，法律規(guī)則或法律規(guī)范是中性的，與道德等價值觀念無必然的和內(nèi)在的聯(lián)系，法應(yīng)該是一種純技術(shù)和工具性的東西。[14]分析法學(xué)派與歷史法學(xué)派在立法主張方面恰恰相反，分析法學(xué)從理論上極力論證只有國家權(quán)力是唯一的立法者。至19世紀末20世紀初，社會法學(xué)派開始取代分析法學(xué)派的主導(dǎo)地位，該學(xué)派的興起甚至被認為是20世紀法學(xué)領(lǐng)域最突出的成就。該學(xué)派主張的法律觀是“活的法”，注重法律的社會過程、社會效果，認為法律不僅在于保障個人的自由和權(quán)利，而且重要在于保障個人利益和社會利益的和諧，保障個人利益的總和即社會總體利益，[15]主張采取社會本位的立法政策。但是這也體現(xiàn)出社會學(xué)法學(xué)經(jīng)驗主義和非理性化的一面。社會法學(xué)思潮對民法產(chǎn)生了重要影響，其主要表現(xiàn)是對私人所有權(quán)的絕對性進行限制。在自由資本主義時期，由于堅持實行所有權(quán)絕對原則，賦予所有權(quán)以絕對效力，結(jié)果造成社會財富日益集中于少數(shù)人手中，貧富懸殊、勞資對立、財富浪費等社會問題紛至沓來，并有愈演愈烈之勢。在這種背景下，唯有對個人主義的所有權(quán)制度進行檢討和修正，方能緩解上述社會問題日趨劇烈之程度。于是社會主義的或團體主義的所有權(quán)思想應(yīng)運而生。他們主張，個人行使所有權(quán)時，必須合乎國家和社會的公共利益，即所有權(quán)必須為增進人類的共同需要和幸福而存在。首倡社會所有權(quán)思想的是德國著名的學(xué)者耶林(Jhering)，他在《法律的目的》一書中指出，所有權(quán)行使之目的，不獨應(yīng)為個人的利益，同時也應(yīng)為社會的利益，因此現(xiàn)今應(yīng)以“社會的所有權(quán)”制度取代“個人的所有權(quán)”制度。其后，學(xué)者基爾克(Gierke)繼承耶林的思想，主張以日爾曼法之傳統(tǒng)精神為立法基石，更加力倡社會所有權(quán)思想。他在《德意志私法論》(第2卷)一書中指出，所有權(quán)絕不是一種與外界對立的絲毫不受限制的絕對性的權(quán)利，相反，所有權(quán)人應(yīng)“依法律程序”并“顧及各個財產(chǎn)的性質(zhì)與目的行使其權(quán)利”。[16]由于受到“社會所有權(quán)”思想的影響，《德國民法典》所奉行的個人主義所有權(quán)制度開始被修正。1919年的德國魏瑪憲法第153條規(guī)定：“所有權(quán)負有義務(wù)，其行使應(yīng)同時有益于公共利益。”1949年德國制定的《基本法》(憲法)，其中第14條第2項規(guī)定：“所有權(quán)伴有義務(wù)，其行使應(yīng)同時兼顧公共福利。”這一規(guī)定顯然是魏瑪憲法第153條之規(guī)定的重新確認。德國聯(lián)邦憲法法院的一項判決也將這一規(guī)定具體化：“根據(jù)《基本法》第14條第2項確定土地所有人的法律地位時，民法和公法起著同等作用。”[17]但這項原則非常清楚地說明，由《民法典》規(guī)定的私人土地所有權(quán)仍然是一項神圣的權(quán)利，公法對私人土地所有權(quán)的限制并非否定土地所有權(quán)的私人性。“在立法者看來，公法中對土地的建筑性或其營業(yè)用途的限制，從某種程度上來說，只是具有拾遺補缺的性質(zhì)，這些限制不會影響到所有權(quán)制度的核心，即所有物屬于所有權(quán)人的排他的意志領(lǐng)域和支配范圍。”[18]在法國，自19世紀下半葉起，一種敵視私人所有權(quán)(尤其是對設(shè)定于土地、房屋、生產(chǎn)設(shè)備上的私人所有權(quán))的思想傾向開始顯露。為了更好地保障一切人的需要(這種需要依賴于工業(yè)資本主義的發(fā)展及資本和勞動力的集中)，為了反對資本家對無產(chǎn)者的剝削，人們開始鼓動消滅舊有生產(chǎn)方式的私人所有權(quán)以及倡導(dǎo)建構(gòu)集體有權(quán)。所謂集體所有權(quán)，是與近現(xiàn)代個人所有權(quán)相鄰而又相區(qū)別的社會化所有權(quán)。法國學(xué)者指出，這種所有權(quán)的社會化如同法律的社會化或私法之某種公法化，它與所有權(quán)的個人主義理論鼎盛時期相反，許多常源于行政權(quán)力的限制不斷出現(xiàn)，限制所有權(quán)的行使成為所有權(quán)法的基本原則。[19]在20世紀前半葉的美國，法律仍然強調(diào)財產(chǎn)所有者的權(quán)利。1922年美國的一位聯(lián)邦法官說，“應(yīng)該記住政府的三條基本原則，也是政府的目的，即保護生命、自由和財產(chǎn)，其中最主要的是財產(chǎn)。”在財產(chǎn)法中，自由意志的理論仍占統(tǒng)治地位，與財產(chǎn)有關(guān)的法律幾乎完全依據(jù)所有人的意志，法院繼續(xù)運用廣義的無限所有權(quán)和使用權(quán)的概念。但是到了20世紀中期，布萊克斯通所說的那種財產(chǎn)的“絕對的和專斷的支配權(quán)力”，被一位法學(xué)家所說的“日益削弱的限定繼承人身份的地產(chǎn)權(quán)”所取代。這種地產(chǎn)所有權(quán)只能為有限的或特殊的使用，財產(chǎn)所有人的權(quán)利日益服從于公共利益的調(diào)整規(guī)則。財產(chǎn)所有權(quán)的運用和處置不再完全由所有者自由決定，其權(quán)利的行使已經(jīng)受到限制。正如龐德所說，這種限制“動搖了意志理論的基礎(chǔ)，……通過放棄自我主張的充分的個人自由，以達到維護法律秩序的目的。”法律開始對財產(chǎn)權(quán)作出必要的限制，制止所有者以反社會的方式使用財產(chǎn)，并進一步限制對財?shù)睦速M使用，規(guī)定要適當(dāng)利用土地，保護自然資源。在美國，土地所有者自由使用土地不受他人干涉的情況已被工業(yè)化和人口的壓力所改變。20世紀后半期，一個人實際上絕對地隨心所欲地使用土地的權(quán)利，正在被那些根據(jù)有關(guān)當(dāng)局規(guī)定合理地使用土地的權(quán)利行使原則所替代。[20]“今天，根據(jù)不同的客體以及這些客體所承擔(dān)的最廣泛意義上的‘社會功能’，所有權(quán)的內(nèi)容和權(quán)利人享有權(quán)限的范圍也是各不相同的。”[21]因此，在所有自由與所有權(quán)社會化之間應(yīng)當(dāng)依據(jù)客體的不同有所區(qū)別，遵守合理性原則，即對所有權(quán)的限制只能局限在公共利益所要求的范圍之內(nèi)并與所有權(quán)客體的社會功能和意義相適應(yīng)，對所有權(quán)人的損害也不得超過必要的限度。所有權(quán)客體滿足的社會功能越多，就可能對所有權(quán)進行越大的限制。[22]由于土地所負載的社會功能最多，因此法律對所有權(quán)的限制主要表現(xiàn)在私人土地所有權(quán)方面，但對私人土地所有權(quán)的限制又會因其不同的途而又有所區(qū)別，如法律對私人生活和居住用地的保護強度要大于生產(chǎn)和經(jīng)營用地，這一區(qū)別對待與西方國家憲法所確立的保障人的基本權(quán)利的宗旨相吻合。法律對私人所有權(quán)的限制取決于所有權(quán)客體及其所負載的社會功能，這一精神體現(xiàn)在聯(lián)邦德國的憲法第15條的規(guī)定之中：“土地、自然資源和生產(chǎn)資料可以為了社會化的目的而轉(zhuǎn)為公有或其他形式的公共控制經(jīng)濟。”其他現(xiàn)代資本主義國家的情況也是大致如此。由此可見，所謂所有權(quán)的社會化，具體來說，主要是指作為私人所有者對其土地和某些生產(chǎn)資料的支配和使用應(yīng)同社會利益相一致，所有權(quán)人負有不得以反社會的方式使用其財產(chǎn);在土地的私人占有與社會利益相沖突時，所權(quán)的排他性應(yīng)讓位于社會公共利益，但應(yīng)獲得公正的補償。三古典經(jīng)濟學(xué)家亞當(dāng)?斯密(AdomSmith曾經(jīng)說過，個人在追求自身利益的時候，“受著一只看不見的手的指導(dǎo)，去盡力達到一個并非他本意要達到的目的。也并不是因為事非出于本意，就會對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會利益。”[23]公共利益與私人利益之間并非是一種此長彼消的關(guān)系，不能將二者人為地對立起來，二者并非水火不容。私人利益沒有保障，個人自由創(chuàng)造的活力得不到發(fā)揮，社會進步將失去動力，真正的公共利益也將無法實現(xiàn)。私人利益得不到保障，所謂“公共利益”的實現(xiàn)不過是一個毫無意義的幻影。私人所有權(quán)的絕對性在本質(zhì)上是相對于封建等級所有權(quán)而言的，其矛頭直指封建土地所有權(quán)的政治性和身份性，決非意指私人所有權(quán)不受任何限制。《法國民法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利，但法令所禁止的使用不在此限。”《德國民法典》第903條規(guī)定：“在不違反法律和第三人利益的范圍內(nèi)，物的所有權(quán)人可以任意處分其物，并排除他人的任何干涉。”在英美法系也有“不損害他人所有權(quán)的前提下使用你的財產(chǎn)”的法律格言。[24]近代西方市場經(jīng)濟國家如法國、德國和美國都沒有把所有權(quán)視為絕對不受限制的權(quán)利，相反規(guī)定了許多限制。這些限制有：(1)行使所有權(quán)不得防礙公共利益。(2)行使所有權(quán)不得妨其他公民的利益。(3)為公用之目的，國家可以依法剝奪所有權(quán)，但要公平賠償。因此，“認為傳統(tǒng)民法所有權(quán)絕對的觀念，絕對到權(quán)利可以濫用而國家也不能干涉的地步，實在是一種誤解。”[25]在現(xiàn)代西方國家，所有權(quán)社會化是對絕對私人所有權(quán)弊端的矯正，是社會進步的表現(xiàn)。但是，社會化的所有權(quán)并非是作為私人所有權(quán)的替代物出現(xiàn)的，其目的僅在于修正近代私人所有權(quán)，其意義是不能同近代資本主義私人所有權(quán)對歐洲中世紀封建所有權(quán)的否定相提并論的。社會所有權(quán)在本質(zhì)上仍然屬于私人所有權(quán)。正如日本學(xué)者北川善太郎所說：“現(xiàn)代的法律秩序恰恰是由近代法和那些對近代法進行了修正補充的新的法律制度的雙重規(guī)范結(jié)構(gòu)組成的。因此，可以說現(xiàn)代法就是現(xiàn)在的近代法，近代法也正是在維持其原有基礎(chǔ)的同時通過將深刻的政治、經(jīng)濟、社會變動制度化來維持其生命力的。”[26]直到今天，所有權(quán)為完全的物權(quán)和排除他人非法干涉的不可侵犯性仍是各國民法堅持的基本理念。保護每個公民的自由、財產(chǎn)和生命權(quán)仍然是現(xiàn)代國家憲法最重要的任務(wù)。自由意味著正當(dāng)支配的自由，支配財產(chǎn)的自由理應(yīng)是自由權(quán)的一部分。私人財產(chǎn)所有權(quán)是個人自治所必不可少的，它既為個人的自由提供了保護，又使個人獲得了自治的能力。私人所有權(quán)的歷史功績和社會作用為西方思想家、政治家所深知。在西方資本主義國家，如德國，憲法保障所有權(quán)的核心，一直就是“所有權(quán)的私有性”以及“處分權(quán)歸所有人享有”的原則“[27];在美國，保障私有財產(chǎn)權(quán)過去是、現(xiàn)在仍然是美國憲法的精髓。[28]無論私人所有權(quán)怎么社會化，只要沒有法律明文限制，所有權(quán)的自由還是所有權(quán)的本質(zhì)特征。[29]對私人所有權(quán)的保護仍是當(dāng)代資本主義國家憲法的堅實的基石，其根本原因正如德國聯(lián)邦憲法法院的一項判決所言：”所有權(quán)是一種根本性的基本權(quán)，與個人自由的保障具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。在基本權(quán)的整體結(jié)構(gòu)中，所有權(quán)負有雙重任務(wù)：確保權(quán)利人在財產(chǎn)法領(lǐng)域中的自由空間，并因此使其得自我負責(zé)地形成其生活。將所有權(quán)作為法之建制，有助于確保此項基本權(quán)。個人的基本權(quán)系以‘所有權(quán)’此一法律制度為前提。若立法者以名不符實的‘所有權(quán)’取代私有財產(chǎn)時，則個人基本權(quán)將無法獲得有效的保障。“[30]四在西方社會，“無財產(chǎn)，即無自由”成為千古不變的格言。[31]財產(chǎn)所有權(quán)之所以就是自由，是因為它給予個人行動的范圍，并且使他進一步延伸和擴展他的人格成為可能。通過他們的財產(chǎn)，人類征服了自然，將他們自身從自然的羈絆中解放出來，并且創(chuàng)建了社會制度。承認私人所有權(quán)的絕對性和保護私人所有權(quán)自由，是人類社會走出中世紀、進入近代文明的重要標志。個人主義的私人所有權(quán)，是新生資產(chǎn)階級在同封建王權(quán)進行不懈斗爭并取得最終勝利之后建立起來的。它以天賦人權(quán)說為理論基礎(chǔ)，論證了財產(chǎn)權(quán)是天賦的、自然的，是不可剝奪、不可讓與的權(quán)利，并強調(diào)所有權(quán)不再具有政治的屬性、身份制的區(qū)別，而是自然權(quán)利，因此它具有神圣不可侵犯性。正如美國制度經(jīng)學(xué)家康芒斯(Commons，JohnR.)所說：“直到1689年的革命把統(tǒng)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)分開以后，這種權(quán)利才在英國生效。只要統(tǒng)治者對臣民的生命財產(chǎn)有任意處置的權(quán)力，就不可能存在什么不可侵犯的財產(chǎn)權(quán)。”[32]所有權(quán)擺脫政治權(quán)力和身份屬性的羈絆，是人類社會文明史上的巨大進步，它為個人創(chuàng)造了一個不受國家控制的領(lǐng)域，限制了政府的行動范圍及統(tǒng)治者的專橫意志，它是抵制統(tǒng)治權(quán)力擴張的最牢固的屏障，是市民社會和民間政治力量賴以發(fā)育的溫床。因此，它成為自由、個人自治賴以根植和獲取養(yǎng)料的土壤，它對人類的一切精神和物質(zhì)文明的巨大進步產(chǎn)生了深遠影響。[33]正因如此，法國經(jīng)濟學(xué)家布朗基才把所有權(quán)比喻為“推動人類智慧的最有力量的原動力”。[34]中國雖然早在秦代就通過“廢井田，開阡陌”實行土地私人所有，但在兩千多年的專制社會里，政治權(quán)力一直就是私人土地所有權(quán)得喪變更的主導(dǎo)因素。土地所有權(quán)始終擺脫不了“國家主權(quán)”是最高所有權(quán)的陰影，任何看似私有的土地所有權(quán)都會受到國家的限制，歷經(jīng)掙扎，也仍然逃脫不了土地所有權(quán)不完全的困境。在中國傳統(tǒng)社會，由于缺乏健全發(fā)育和法制保障的社會環(huán)境，土地所有權(quán)的發(fā)展是不充分、不獨立、不完全的。[35]中國固有法中始終未曾有過“所有權(quán)自由原則”，[36]中國歷史亦缺少個主義的傳統(tǒng)，加之“中國學(xué)術(shù)界對西方個人主義的歷史作用認識不夠，幾乎完全忽視了西方民法社會化的個人主義基礎(chǔ)”，[37]致使上個世紀民國初期的民事立法只能從形式上照搬西方所有權(quán)社會化的規(guī)定，雖然美其名曰“社會政策之立法”，但是在國家本位主義的思想指導(dǎo)下，它只能演變?yōu)閭€人主義價值因素被閹割掉的“社會化的所有權(quán)”，與西方國家的所有權(quán)社會化僅有形式上的契合之處。新中國成立之后，由于經(jīng)受了多年的左傾路線的影響，土地和生產(chǎn)資料所有權(quán)被過度意識形態(tài)，“私”的觀念和“個人自由”一直被視為資產(chǎn)階級的舊思想而成為抨擊的對象，私人財產(chǎn)和追求個人自由的思想在中國幾乎沒有藏身之地。直到上個世紀90年代初，中國將建立社會主義市場經(jīng)濟體制作為中國經(jīng)濟體制改革的目標之后，長期的思想禁錮開始被解除，追求自由和創(chuàng)造財富的熱情開始被激發(fā)，也正是在這種背景下，保護私人所有權(quán)才能成為公開的話題。但是，中國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)才剛剛起步，目前還只是取得階段性的成果，舊的專制傳統(tǒng)、極左思想對人性的壓抑尚未完全消除，法制不完備，財產(chǎn)缺乏安全感，尤其是占人口大多數(shù)的仍處于弱勢地位的廣大農(nóng)民的合法財產(chǎn)權(quán)得不到有效保護的狀況尚未改觀。因此，當(dāng)前討論私人所有權(quán)社會化問題為時尚早，如果不顧中國的現(xiàn)實而刻意追趕“新潮”，[38]只會步民國初期民事立法之后塵，斷章取義地理解西方所有權(quán)社會化之價值觀，這樣做只會讓中國固有法的傳統(tǒng)價值觀達到借尸還魂的效果。西方國家的所有權(quán)社會化，主要是針對在新的條件下土地和生產(chǎn)資料的私人所有權(quán)而發(fā)生的。在我國，土地只有國有和集體所有，其他生產(chǎn)資料公有化的程度也非常高，因此，我國缺乏私人所有權(quán)社會化的現(xiàn)實條件。特別值得提醒的是，作為社會主義公有制重要組成部分的集體所有的土地-這種被憲法明文規(guī)定神圣不可侵犯的公共財產(chǎn)-也未得到應(yīng)有的保障。來自國土資源部的消息說，2003年全國公開查處土地征用違法案件共16.8萬件，相當(dāng)于上一年同期的兩倍，如果把尚未暴露出來的、地方政府壓制不報的案件統(tǒng)計上來，其數(shù)字將大大超出16.8萬，針對這種近乎瘋狂地侵犯集體土地所有權(quán)的行為，人們只能發(fā)出“沉重的土地輕如紙”[39]萬般無奈的感嘆!目前我國80%的違法用地是地方政府行為。[40]地方政府之所以熱衷于侵占集體的土地，關(guān)鍵在于政府在侵占集體土地的過程中其手中的權(quán)力能變成現(xiàn)實的經(jīng)濟利益。在農(nóng)村集體土地用途轉(zhuǎn)變增值的收益分配中，政府大約得60～70%，村級集體組織得25～30%，農(nóng)民只能得到5～10%.[41]按照我國憲法的規(guī)定，農(nóng)村土地屬于農(nóng)民集體所有，農(nóng)民集體才是農(nóng)村土地的所有權(quán)人，只是受到現(xiàn)有制度的限制，農(nóng)村土地的所有權(quán)不能直觀地表現(xiàn)為農(nóng)民個人所有，農(nóng)民個人對集體土地的權(quán)利只能表現(xiàn)為土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)。因此，地方政府對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的侵犯，雖然因為“集體”的抽象性而無法顯性地表現(xiàn)出“集體”所遭受的損害，但其直接后果是剝奪了數(shù)以萬計的農(nóng)民對集體土地的承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)，由此導(dǎo)致其生存狀況嚴重惡化。目前，國失地農(nóng)民總數(shù)估計在4000萬人左右，每年還要新增200多萬人。隨著中國工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進程的加快，征占農(nóng)村土地的勢頭難以遏制，失地農(nóng)民越來越多。一些地方政府在征收農(nóng)村土地時不僅在程序上可以隨心所欲，在補償標準上各地也是自行其是。在農(nóng)村土地征收過程中，失地農(nóng)民沒有得到合理補償和妥善安置，而政府卻從中獲得巨大的土地出讓金，以致“以地生財”成為一些地方政府增加地方財政收入的主要方式。但數(shù)量龐大、失地又失業(yè)、生活無著的農(nóng)民已成為影響社會穩(wěn)定的嚴重隱患，這已引起中央政府的高度重視。另外在城市，居民房屋拆遷和民營企業(yè)的財產(chǎn)保護等問題也比較集中地在2003年暴露出來。城市居民房屋在以“公共利益”(大多用于商業(yè)目的)的名義下由地方政府強制坼遷而得不到合理的補償，居民的房屋所有權(quán)未得到應(yīng)有的尊重和保護。民營企業(yè)的財產(chǎn)安全也成為一個嚴重問題，河北的孫大午案、四川的肖安寧案、[42]湖北的陳遠豪案[43]等都是民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)被地方政府粗暴踐踏的典型案件。這些現(xiàn)象說明，在中國要建立一個有效保障個人財產(chǎn)安全的社會機制，培養(yǎng)全社會形成尊重他人財產(chǎn)權(quán)的法制觀念，不是短時間內(nèi)能奏效的。因此，在私人財產(chǎn)權(quán)(甚至包括非私有性質(zhì)的集體土地所有權(quán))得不到應(yīng)有保護的情況下，討論所有權(quán)社會化是不合時宜的。針對國家公權(quán)力在全社會暢通無阻，乃至任意泛濫，而社會性的制衡機制尚未真正建立起來，以致私人財產(chǎn)權(quán)屢遭公權(quán)侵奪的狀況，許多學(xué)者大聲疾呼政府應(yīng)加大保護私人財產(chǎn)權(quán)的力度，主張將保護私人財產(chǎn)權(quán)寫入憲法。學(xué)者的呼聲終于得到了國家最高領(lǐng)導(dǎo)層的認可，今年第十屆全國人民代表大會第二次會議審議通過《中華人民共和國憲法修正案》。修訂后的憲法第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”在憲法中明文規(guī)定國家保護私有財產(chǎn)以及因公共利益而被征收、征用時給予補償，這是我國法制史上的一次巨大進步。在保護私有財產(chǎn)權(quán)的條款載入憲法之后，我們的任務(wù)應(yīng)該是將政府對集體土地和私人財產(chǎn)的征收、征用限定在“公共利益”的范圍內(nèi)，在程序上確保政府的征收、征用權(quán)不會被濫用，同時從制度上保證私人財產(chǎn)被征收、征用時能獲得公正合理的經(jīng)濟補償，切實杜絕任何組織在“公共利益”范圍之外利用行政權(quán)征收、征用集體和私人的財產(chǎn)，同時也要堅決制止任何組織利用權(quán)力參與他人財產(chǎn)利益的分配過程。我們知道，排除第三人對所有權(quán)的非法侵害遠不是所有權(quán)的全部意義，所有權(quán)人對其財產(chǎn)的自由支配才是所有權(quán)的本質(zhì)。因此，在國家為私人所有權(quán)提供一個安全的社會環(huán)境之后，我們應(yīng)以確立人的主體性、弘揚個體的價值和尊嚴為核心目標，加快意思自治的合理擴張，最大程度地保障財產(chǎn)所有權(quán)的自由，激發(fā)所有權(quán)人的自主性和創(chuàng)造性，從而使我國社會主義市場經(jīng)濟的活力噴發(fā)出來，從而使社會主義制度的優(yōu)越性更完整、更真實地表現(xiàn)出來。注釋：注釋:[1]目前，經(jīng)濟學(xué)界和民法學(xué)界都在討論所有權(quán)(經(jīng)濟學(xué)界更多的是用“產(chǎn)權(quán)”代替“所有權(quán)”一詞)的社會化問題。在經(jīng)濟學(xué)界，理論上認為，所有權(quán)的發(fā)展經(jīng)歷了一個從簡單到復(fù)雜、從封閉到開放的社會化過程。所有權(quán)在經(jīng)歷過奴隸社會的所有權(quán)、封建社會的所有權(quán)、早期資本主義社會的所有權(quán)之后，已經(jīng)進入現(xiàn)代資本主義社會階段。此前的所有權(quán)雖然表現(xiàn)形態(tài)各異，但它們具有一個共同特征：簡單性和封閉性(或者稱為排他性)，即所有權(quán)的各項權(quán)能集中于所有權(quán)人一人之手，所有權(quán)強調(diào)的是財產(chǎn)的歸屬意義。到了近代資本主義社會后，隨著商品經(jīng)濟的充分發(fā)展，生產(chǎn)的社會化程度逐漸增大，財產(chǎn)所有權(quán)由以前以所為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐岳脼橹行摹Ｌ貏e是股份公司的出現(xiàn)，更進一步導(dǎo)致所有權(quán)的社會化。因此，這種所有權(quán)的社會化實際上是所有權(quán)在社會經(jīng)濟由封閉到開放的過程中必然發(fā)生的一個結(jié)果。所有權(quán)的社會化過程本質(zhì)上是指財產(chǎn)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。而在民法學(xué)界，學(xué)者們所討論的所有權(quán)社會化則是指“所有權(quán)伴有義務(wù)，其行使應(yīng)同時兼顧公共福利”，即法律應(yīng)對所有權(quán)的絕對性進行限制，禁止所有權(quán)人以反社會的目的行使其所有權(quán)，同時國家為公益目的可以依照法律程序強制征收私人財產(chǎn)。因此，兩個學(xué)科所討論的“所有權(quán)社會化”具有不同的內(nèi)涵。本文僅從民法學(xué)的角度來闡述所有權(quán)的社會化問題。[2]《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第180頁[3]《馬克思古代社會史筆記》，人民出版社1996年版，第51頁。[4]梁慧星：《中國物權(quán)法研究》(上)，法律出版社1998年版，第246-247頁。[5]溫豐文：《現(xiàn)代社會與土地所有權(quán)理論之發(fā)展》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第15～16頁，轉(zhuǎn)引自梁慧星：《原始回歸，真的可能嗎?》，載梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版。[6]Bloch，Marc.，F(xiàn)renchRuralHistory，London，1966，pp.45-47.轉(zhuǎn)引自趙文洪：《私人財產(chǎn)權(quán)利體系的發(fā)展-西方市場經(jīng)濟和資本主義的起源問題研究》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第89頁。[7]NeesonJ.M.，Commoners，CommonersRight，EclosureandSocialChangeinEngland，Cambridge，1993，p82.[8]趙文洪：《私人財產(chǎn)權(quán)利體系的發(fā)展-西方市場經(jīng)濟和資本主義的起源問題研究》，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第255～256頁。[9]英]F?H?勞森，B?拉登：《財產(chǎn)法》(第二版)，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第43頁。[10]王申義：《論物權(quán)的社會化》，《法學(xué)評論》1999年第1期。[11]王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，臺灣法務(wù)通訊社1989年第4版，第34頁[12][美]E?博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第82頁。[13]嚴存生、郭軍明：《自然法、規(guī)則法、活的法-西方法觀念變遷的三個里程碑》，《法律科學(xué)》1997年第5期。[14]沈宗靈：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第67頁。15]轉(zhuǎn)見梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第250頁。[16]轉(zhuǎn)引自[德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐建國、謝懷譯，法律出版社2003年版，第87頁[17][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐建國、謝懷譯，法律出版社2003年版，第87頁。[18]尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第121～131頁。[19][美]伯納德?施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年，第213～214頁。[20][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐建國、謝懷譯，法律出版社2003年版，第87頁。[德]曼弗雷德沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第40頁[21][英]亞當(dāng)?斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》(下冊)，商務(wù)印書館1974年版，第27頁。[22][美]伯納德?施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年，第308頁。[23]余能斌、范中超：《所有權(quán)社會化的考察與反思》，《法學(xué)》2001年第1期。[24][日]北川善太郎：《關(guān)于最近之未來的法律模型》，李薇譯，載梁慧星：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第286頁。[25][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐建國、謝懷譯，法律出版社2003年版，第86頁。[26]張宇燕：《經(jīng)濟發(fā)展與制度選擇》，中國人民大學(xué)出版社1992年版，第171頁。[27]王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第162頁。[28]轉(zhuǎn)見王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第162～163頁。[29]尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第110頁。[30][美]康芒斯：《制度經(jīng)濟學(xué)》(下冊)，于樹生譯，商務(wù)印書館1962年版，第11頁。[31][奧]米瑟斯：《自由與繁榮的國度》，韓光明等譯，中國社會科學(xué)出版社1994年版，第104～105頁。[32]轉(zhuǎn)引自[法]蒲魯東：《什么是所有權(quán)》，商務(wù)印書館1996年版，第34頁。[33]王家范：《中國歷史通論》，華東師范大學(xué)出版社2000年版，第98頁。[34]張晉藩：《中國民法通史》，福建人民出版社2003年版，第1160頁。[35]張生：《民國初期民法的近代化》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第199頁。[36]正如有的學(xué)者所指出的那樣，“所有權(quán)社會化是一種自視新潮的觀點”，在我們這樣一個所有權(quán)觀念淡薄的國家不宜渲染這一觀點。參見余能斌、范中超：《所有權(quán)社會化的考察與反思》，《法學(xué)》2001年第1期。[37]“沉重的土地輕如紙”是《央視國際》2003年11月11日“央視論壇”欄目公開討論的“話題”。[38]劉世昕：《違法用地，地方政府占了80%》，《中國青年報》2004年3月16日。[39]包永輝，陳先發(fā)：《亂征地引發(fā)無地?zé)o業(yè)之憂》，《瞭望》(周刊)2003年第23期。[40]《人民日報》理論版“觀察與思考”，2004年2月3日。[41]《兩任省委書記批示億萬富豪沉冤初雪》，《南方周末》2003年12月18日。[42]李元友，葉斐：《湖北省天門市優(yōu)秀企業(yè)家陳遠豪被迫害案調(diào)查》，《中國企業(yè)報》2003年12月9日。出處:原載于《法學(xué)》2004年第5期目錄第一章總論11、項目名稱及承辦單位12、編制依據(jù)43、編制原則54、項目概況65、結(jié)論6第二章項目提出的背景及必要性81、項目提出的背景82、項目建設(shè)的必要性9第三章項目性質(zhì)及建設(shè)規(guī)模131、項目性質(zhì)132、建設(shè)規(guī)模13第四章項目建設(shè)地點及建設(shè)條件171、項目建設(shè)地點172、項目建設(shè)條件17第五章項目建設(shè)方案251、建設(shè)原則252、建設(shè)內(nèi)容253、工程項目實施33第六章節(jié)水與節(jié)能措施371、節(jié)水措施372、節(jié)能措施38第七章環(huán)境影響評價391、項目所在地環(huán)境現(xiàn)狀392、項目建設(shè)和生產(chǎn)對環(huán)境的影響分析393、環(huán)境保護措施……404、環(huán)境影響評價結(jié)論……………..……………42第八章勞動安全保護與消防441、危害因素和危害程度442、安全措施方案443、消防設(shè)施…………...45第九章組織機構(gòu)與人力資源配置461、組織機構(gòu)462、組織機構(gòu)圖46第十章項目實施進度481、建設(shè)工期482、項目實施進度安排483、項目實施進度表48第十一章投資估算及資金籌措491、投資估算依據(jù)492、建設(shè)投資估算49目錄第一章總論 1第一節(jié)項目概述 1第二節(jié)可行性研究的依據(jù) 3第三節(jié)可行性研究的范圍和內(nèi)容 3第五節(jié)技術(shù)經(jīng)濟指標 4第二章項目背景和建設(shè)的必要性 5第一節(jié)項目提出的背景 5第二節(jié)項目建設(shè)的必要性 7第三章 需求分析及服務(wù)規(guī)模與標準 9第一節(jié) 需求分析 9第二節(jié) 服務(wù)規(guī)模與標準 10第四章 項目選址及建設(shè)條件 13第一節(jié)項目選址 13第二節(jié) 項目區(qū)自然條件 13第三節(jié) 項目區(qū)社會經(jīng)濟條件 18第四節(jié) 項目區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施狀況 20第五章 規(guī)劃設(shè)計和建設(shè)方案 23第一節(jié)設(shè)計依據(jù)和目標 23第二節(jié)規(guī)劃方案分析 25第三節(jié)建設(shè)方案