我國專利技術及產品出口的法律探討

在我國國內需求普遍乏力的情況下，對外貿易的增幅無疑對我國經濟的發展起著較為關鍵的作用。我國傳統勞動密集型產品的出口面臨的競爭壓力較大，利潤不高，而具有高附加值、前景好的知識產權技術與產品的出口正在成為新的亮點，其中專利技術及產品的出口尤為突出。1995年世界各國間的知識產權貿易額為500多億元，其中單純專利許可及與專利相關的技術秘密混合許可占70%以上。如何促進我國專利技術與產品的出口，筆者從不利影響以及解決的途徑兩方面進行法律的探討。

發達國家法律制度對我國的不利影響

一、美國專利法對我國外貿發展的影響

授予專利的范圍較廣

美國比我國專利法保護的范圍主要多出動植物新品種、計算機軟件、商業方法等方面.特別是商業方法專利的授予已經引起各國的關注，日本的主流觀點認為如果創造性地利用信息系統實現新的經營方式，應賦予其專利權。這在一定程度上會影響我國發展相關領域的技術以及產品出口。

嚴格授予專利權的條件

美國法典規定授予專利的條件是實用性、公開、新疑性、創造性。其中創造性在實踐中要求嚴格。當你在美國申請專利時，審查員經常會以顯而易見性的理由拒絕你的申請。這不利于在我國已獲得專利權的商品或技術在美國得到專利法的保護.

專利申請人必須是發明人

美國專利法規定專利申請人必須是發明人，即使是職務發明也不例外。職務發明的專利申請也必須以雇員的名義申請，申請提出后才由雇員讓渡給雇主。這樣，我國企業如要向美國申請專利時，要確定專利申請人必須是發明人，而不能是企業或其他單位。

商業方法的“在先使用”可阻止商業方法取得專利權且有擴大

1999年11月29日克林頓總統簽署美國發明人保護法并將之編入美國專利法，以此作為專利法的修改。其中規定在先使用的商業方法如果符合商業秘密的條件，就可以阻止該商業方法取得專利權。這種以“在先使用”阻止相應的發明取得專利權的規定，有可能擴大到其他種類的主題上，值得我國企業在美申請時特別注意。

二、不公平貿易做法的影響

美國關稅法第337節的規定，對我國出口到美國的知識產權十分不利，主要表現為：美國申請人可以就同一案件、同一被訴人向國際貿易委員會、美國聯邦區法院兩個管轄機構申訴，這樣被申訴人可能要進行兩次抗辯，加重其負擔。除此之外，美國申訴人還可以自由選擇申訴機構，適用對其更有利的程序，享有更多的勝訴機會。國際貿易委員會與聯邦區法院審理知識產權不公平作法案件程序有許多不同，如委員會程序有嚴格的時間限制；不審理反訴；對方提供的信息只提供給另一方的外聘律師，而不提供給另一方的法律顧問；既可以發布針對人的命令，也可以發布對物的命令；命令發布即生效。

雖然1994年烏拉圭回合協定法對第337節的部分內容作了修改，如對委員會程序中不利于外國應訴者作出以下修改：1.取消固定的時間限制，取而代之的是最早的實際時間和目標日期；2.允許被申訴人提起反訴，但委員會并不審理；3.對可能出現的兩個審理程序，被申訴人有權終止聯邦區法院的審理，但有嚴格的時間限制。這些修改并沒有明顯改變對出口到美國的具有知識產權的外國或地區廠商在遭到申訴時面臨的不利境地，因此屢次遭到其他國家向GATT提出申訴，專家組也認定違背了總協定的第3條第4款。

促進我國專利技術和產品出口的對策

由于知識經濟對我外貿出口技術及產品結構的影響，具有專利水平的技術或產品在出口貿易中所占的比重和地位將會提高。筆者認為促進我國專利技術與產品出口的對策主要有：

充分利用世界貿易組織的爭端解決機制

作為發展中國家，要打破別國特別是發達國家的法律壁壘以促進知識產權的出口，利用現有的有關知識產權爭端解決機制是較佳的途徑。

在加入世貿組織后，我國要根據Trips協定所規定的國民待遇原則和最惠國待遇原則以及具體規則，對在發達國家的國內知識產權法律中對出口商歧視性規定如美國不公平貿易作法第337節，據理力爭，通過向與貿易有關的知識產權理事會提出對出口國法律指控或作為第三方積極參與別國提出的申訴，迫使其放棄阻礙知識產權進口的規定，維護世界貿易組織成員所應享有的權益。

根據具體情況積極向進口國申請專利保護

對于發達國家來講，他們在輸出專利技術的同時，也不惜工本地引進專利技術，如美國每年要支付4-5億美元的技術引進費。為杜絕在進口國被訴假冒行為，除了在國內要申請專利保護外，應當注意在進口國進行專利申請。盡管世界各國的專利法有趨同的趨勢，但在保護的對象、保護的力度上有所區別。在發達國家對授予專利權的技術要求程度高，而發展中國家則要求程度相對低。這一點值得我們特別關注。

出口時應進行專利檢索

我國企業或研究機構在產品的立項、開發前，必須查閱專利文獻，進行專利檢索。如果該主題已有人取得專利，應對專利權人的申請權利內容進行研究，以決定是否對專利申請內容以外的周邊技術進行研究或開發，或者決定停止研究。我國出口企業在出口產品或技術時，也應盡可能地進行專利檢索，如果擬出口的產品或技術已由國外取得專利權，首先應明確外方的專利是否在有效期內，再確定應采取應對的措施。其次，通過文獻檢索，如果發現產品或技術可能構成侵權，則盡可能地繞過專利保護區，向其他國家和地區出口；如發現侵權無法避免，為了免除侵權訴訟，應與專利權人簽定專利許可協議。

謹防利用引進的設備或技術生產的產品出口后侵