用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范上海律師協會勞動法律委員會委員1用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范課程內容用工模式籌劃與用工風險防范員工入職管理法律風險防范用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范專題一用工模式籌劃與用工風險防范用工模式概述勞動用工中的標準用工的使用與管理勞動用工中的非標準用工的使用與管理勞務工的使用與管理業務外包的使用與管理其他用工形式的使用與管理用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范一、用工模式概述什么是用工模式用工模式概覽用工模式選擇的原則用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（一）什么是用工模式各種不同的解決人力需求的方法，可稱之為用工模式作為人力資源管理人員，需要了解有多種用工模式供選擇某公司需要人來打掃衛生，請思考有哪些方法可供選擇？用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（二）用工模式概覽用工模式勞動用工外包勞務用工標準勞動用工非標準勞動用工勞務派遣非全日制特殊用工個人組織

人事代理人才租賃借調代理雇傭幫工承攬用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（三）用工模式選擇的原則創新用工模式，根據需要進行選擇盡量將勞動關系變為勞務、經濟關系避免將勞務、經濟關系變成勞動關系用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范二、勞動用工——標準勞動關系標準勞動關系的認定標準勞動關系的法律要求標準勞動關系的利弊分析用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（一）標準勞動關系的認定主體

內容

形式

用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。《關于確立勞動關系有關事項的通知》

勞社部發〔2005〕12號用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（二）標準勞動關系的法律要求用工需要簽訂勞動合同勞動合同的內容受限制用工需要遵守勞動基準用工需要承擔社會責任解雇員工受到嚴格限制糾紛解決應走特定途徑用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（三）標準勞動關系的利弊分析成本高風險大關系穩定容易管控用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范三、勞動用工——非標準勞動關系勞務派遣非全日制特殊勞動用工用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（一）勞務派遣的使用及風險預防勞務派遣三方關系勞務派遣用工的法律要求勞務派遣的功效勞動派遣能做什么勞務派遣用工的風險防范用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范1、勞務派遣三方關系派遣機構用工單位派遣合同勞動合同？派遣員工14用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范2、勞務派遣用工的法律要求適用范圍的限制同工同酬的原則法定義務的明確自派遣的限制再派遣的限制連帶賠償的責任違法操作的責任用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范雇主義務派遣機構要派單位用人單位用工單位雇傭使用1、執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；2、告知工作要求和勞動報酬；3、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；4、對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；5、連續用工的，實行正常的工資調整機制。6、不得再派遣到其他單位。1、履行用人單位對勞動者的義務；2、簽訂勞動合同，支付勞動報酬；3、被派者在無工作期間，支付最低工資資；4、告知派遣協議的內容。用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范3、勞務派遣的功效新法之前的主要功效

A、節約用工成本

B、規避用工風險新法之后的主要功效

A、規避無固定期限勞動合同的需要

B、建立彈性用工機制的需要

C、擺脫日常人事管理繁瑣工作的需要

D、過渡性用工的需要……第10條

被派遣勞動者請求與勞務派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務派遣單位同意的除外。江蘇省高級人民法院

江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見

蘇高法審委[2009]47號用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范4、勞務派遣能做什么外資辦事處代表處需要的是用人資格的解決事業單位等需要的是編制問題的處理內資企業需要的是工資總額的避稅制造業需要的是勞動力的供給中小企業需要的是減少事務

…

…用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范5、勞務派遣用工的風險防范選擇勞務派遣公司評估要素：資質、服務能力、風險轉移程度、派遣成本簽訂詳細的勞務派遣協議除法律要求的之外，還需要約定退回員工的情形、工傷事故費用的承擔、非因工負傷或患病的病假工資、產假工資、勞動糾紛處理費用的承擔、損失賠償、違約責任等。督促勞務派遣公司規范操作如簽訂勞動合同、繳納社會保險、按時支付工資等。用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范解雇保護與法定的員工退回派遣機構勞動者有過失被退回

勞動者患病或非因工負傷

不能勝任工作可被退回用工單位派遣合同協商一致解除用人單位有過失解除派遣員工協商一致解除勞動者有過失被解除勞動者無過失被解除規模裁員用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（二）非全日制用工的使用及風險預防非全日制用工的界定非全日制用工的靈活性非全日制用工的適用條件與范圍非全日用工應注意的問題非全日用工的風險預防用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范1、非全日制用工的界定勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。非全日制用工是否存在加班？用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范2、非全日用工的靈活性協議的口頭性工作的多重性辭退的無因性辭退的隨時性辭退的無補償性用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范3、非全日制用工的適用條件與范圍適用條件技能要求不高、可替代性強工作時間集中、員工易求適用范圍行業范圍：賓館、飯店等服務性行業崗位范圍：財務、保潔、服務員等輔助性崗位用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范4、非全日制用工的法律要求試用期：不得約定計酬方式：小時計酬計酬周期：不超過15日薪酬底線：不得低于當地最低小時工資社會保險：工傷保險由企業繳納糾紛處理：按照勞動爭議的解決機制用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范5、非全日制用工的風險預防評估崗位簽訂協議時間控制工資計算方式明確工資支付周期控制第9條

用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，用人單位主張雙方為非全日制用工關系的，應由用人單位對其主張負舉證責任。用人單位與勞動者已訂立了書面非全日制勞動合同，勞動者主張雙方為全日制用工關系的，應由勞動者對其主張負舉證責任，但與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理，用人單位不提供的除外。江蘇省高級人民法院江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）蘇高法審委[2011]14號用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（三）特殊用工及風險防范特殊用工的對象特殊用工的法律定性特殊勞動用工的法律風險防范

用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范1、特殊勞動用工的對象停薪留職人員內退人員下崗待崗人員放長假人員……用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范2、特殊用工的法律定性第8條企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

最高法院口徑江蘇省高院與仲裁口徑

第1條

與原用人單位保留勞動關系的下崗、內退職工與新的用人單位建立用工關系的，可按勞動關系處理。

勞動者請求在新的用人單位享受《勞動法》、《勞動合同法》規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇的，應予支持。但勞動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同、支付經濟補償金、辦理社會保險的，不予支持，但當事人另有特別約定的除外。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）江蘇省高級人民法院

江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見

蘇高法審委[2009]47號用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范3、特殊用工的法律風險防范入職身份的審查簽訂完備的勞動合同設定職工身份變化的告知義務用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范雙重勞動關系的工傷風險預防第9條

職工（包括非全日制從業人員）在兩個或者兩個以上用人單位同時就業的，各用人單位應當分別為職工繳納工傷保險費。職工發生工傷，由職工受到傷害時工作的單位依法承擔工傷保險責任。《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范四、勞務（雇傭）用工勞務用工與勞動用工利弊分析勞務用工與勞動用工的判定勞務用工風險預防用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（一）勞務用工與勞動用工的利弊分析法律調整勞動用工—受勞動法律調整—法律規制勞務用工—受民事法律調整—自由約定用工成本勞動用工成本高勞務用工成本低用工管理勞動用工中員工隸屬于企業，企業可以管理員工勞務用工中不存在管理、隸屬關系

用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（二）勞動用工與勞務用工的判定主要因素主體要素

組織要素控制要素勞動關系是指，勞動者與用人單位之間存在的，以勞動給付為目的的勞動權利義務關系。勞務關系是指，勞動者為被服務方提供特定的勞動服務，被服務方依照約定支付報酬所產生的法律關系。兩者的區別在于：一是勞動關系除了當事人之間債的要素之外，還含有身份的、社會的要素，而勞務關系則是一種單純的債的關系。二是勞動關系的當事人之間的關系一般較為穩定，而勞務關系當事人之間的關系則往往具有“臨時性、短期性、一次性”等特點。三是勞動關系中，當事人之間存在管理與被管理、支配與被支配的社會關系，勞務關系的當事人之間則不存在上述關系，而是平等主體之間的合同關系。輔助因素報酬因素工時因素工具因素福利因素等《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（三）勞務用工風險預防簽訂完備的勞務用工協議防止勞務用工劃向勞動用工用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范五、外包外包的種類外包的應用價值外包中的法律關系外包的風險預防用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（一）外包的種類基于策略的廣義外包基于操作的狹義外包

在10到15年之內，任何企業中僅做后臺支持而不創造營業額的工作都應該外包出去，任何不提供向高級發展的機會的活動、業務也應該采用外包形式。

（美）管理學者P·杜拉克

用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（二）外包的應用價值現代企業三大趨勢：1、交易成本極度降低——物流、通信、支付、成型度2、專業分工更加深化——尋找擅長領域3、勞動法的義務加重：顯性成本——工資、社保、經濟補償金

隱性成本——規范化管理、不合規風險外包的價值

降低運營成本，回歸核心業務，規避用工風險用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（三）外包中的法律關系承包人（組織）發包人勞動者勞動關系經濟關系用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（四）外包風險的防范外包時盡量避免外包給個人對有資質要求項目、行業，外包時要審查承包方的資質簽訂完備的外包合作合同建立外包的監管機制用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范承包方：個人發包方勞動者經濟關系招用連帶責任個人承包經營用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范法條鏈接《安全生產法》第86條生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人，導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。《勞動合同法》第94條個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。第10條建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持；但勞動者依據人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。

江蘇省高級人民法院江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范六、其他形式用工的使用與管理借調代理承攬幫工用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（一）借調《工傷保險條例》第41條職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。

《勞動部關于貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》74.企業富余職工、請長假人員、請長病假人員、外借人員和帶薪上學人員，其社會保險費仍按規定由原單位和個人繼續繳納，繳納保險費期間計算為繳費年限。用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（二）代理代理的法律規定代理的法律風險防范用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范1、代理的法律規定《直銷管理條例》第３條本條例所稱直銷，是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產品的經銷方式。《直銷管理條例》第１６條直銷企業及其分支機構招募直銷員應當與其簽訂推銷合同。《保險法》第117條保險代理人是根據保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務的機構或者個人。《保險法》第126條保險人委托保險代理人代為辦理保險業務，應當與保險代理人簽訂委托代理協議，依法約定雙方的權利和義務。

用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范2、代理的風險防范簽訂明確的代理協議，明確各自權責，并在顯著位置標明不屬于勞動合同。代理人員的報酬不要通過工資表發放，直接按實際結算，單獨發放。不要給銷售人員開具加蓋公章的介紹信、委托函之類文件，以免被作為證明勞動關系的證據。在管理過程中，不要使用員工、工資、薪酬、底薪、工號等誤導性詞語。用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（三）承攬承攬法律規定承攬的特點用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范1、承攬的法律規定《合同法》第251條承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定做、修理、復制、測試、檢驗等工作。《合同法》第253條承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]20號)第10條承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范2、承攬的特點承攬關系的標的是一定的工作成果，而非勞務本身承攬關系是承攬人以自己的技術、設備和勞力獨立完成工作，而無須接受另一方的監督、指導和指揮

用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范（四）幫工幫工的法律性質幫工的法律規定用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范1、幫工的法律性質幫工，是指沒有法定或者約定的義務，不以追求報酬為目的，不要求任何形式的直接報酬或其他對等給付，為他人的事務無償提供勞務。在幫工法律關系中，幫工人與被幫工人之間不存在支配與被支配關系，他們是一種協作關系，是為了最好的完成工作內容，幫工人主動與被幫工人進行勞務協作。用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范2、幫工的法律規定第13條為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。第14條幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任；但可以在受益范圍內予以適當補償。幫工人因第三人侵權遭受人身損害的，由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當補償。最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范多元化用工及風險防范小結準確定位企業用工性質防范用工風險的關鍵是根據不同的法律關系簽署完善的自我保護協議涉及三方的用工，應充分設計三方的權利義務實現條款發生爭議避免適用法律錯誤用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范專題二員工入職管理的法律風險招聘環節風險防范簽約環節風險防范試用環節風險防范用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范

A、誰提出招聘要求？

B、誰負責進行招聘？

C、誰管理信息發布？

D、誰負責人員面試？

E、誰核查背景材料？

F、誰發出錄用通知？一、招聘環節法律風險防范用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范招聘法律風險不合規風險

A、告知義務B、就業歧視C、欺詐D、擔保或然風險

A、與其他單位存有勞動關系B、競業限制

C、提供不實信息等D、商業間諜……操作風險A、外國港澳臺人員招用B、大學生招用C、offerletter--歧視形色：性別、宗教、民族、年齡、身高、容貌、戶籍、地域、民族、疾病、婚姻、殘障、屬相、星座、左撇子等。用工模式籌劃實務與員工入職管理法律風險防范

A、如何確認員工的身份？

B、如何收驗員工的資料？

C、如何起草合同的文本？