法律國家主義評析

我國的傳統法文化是典型的公法文化，具有濃厚的國家崇拜色彩。在計劃經濟和高度集權的政治體制下，國家祟拜觀念被創造性地轉換成以國家為核心的“新傳統”法觀念，本文稱之為法律國家主義。世紀之交的中國正走向市場經濟與法治社會，法律國家主義作為計劃經濟和人治社會條件下產生的法觀念已經并必將進一步嚴重地阻礙邁向法治社會的進程。所以有必要對它作全面的評析，并通過對它的揚棄，塑造適應市場經濟和法治社會的法觀念。

一、作為認識論的法律國家主義

法律國家主義是以國家為根本立足點和基本價值取向的法學認識論和方法論以及相應的認識成果和法律行為方式，其典型的理論概括為：“國家制定法律規范、監督它們的遵行，并對不遵守法律規范的人采取強制措施。另一方面，法是實現國家基本任務和職能的主要手段，是在立法上確認國家機構的主要手段，沒有國家，法就不能存在；同樣，沒有國家制定的法律規范，單只有國家也是不行的，”1可見法律國家主義的核心判斷是：法律是國家的附屬物，法產生于國家，法是實現國家職能的手段，沒有國家就沒有法，而國家如不造法，只是“不行”而已。從這一基本前提出發，演繹出一系列以國家利益、國家意志為根本價值取向的分論點群。

1、法律本體的國家意志論。在法律國家主義的理論體系中這是最根本的論點。任何規范只要打上國家的印記就是法律；反之，任何社會規范只要未有國家印記就不是法。這使得國家法律越出理性批判的視野。

2、法律特征的國家強制論。學者們強調：“法由國家這一階級專政組織制定或認可，總是與國家強制力相聯系”，“法以法庭、監獄等國家機器為后盾，以國家強制力來保障”，并以此來作為法律區別于原始習慣，道德等現象的根本特征。

3、法作用論的國家工具論。已有學者評析了法律工具主義2，法律工具主義實乃法律國家主義，法律是國家的工具。是國家達到不同目的、完成不同職能的工具。法律的職能隨國家職能的轉變而轉變。誠如維辛斯基所言：“由于國家職能的變化，因而法也發生了特別重大的變化”。3

4、法律淵源的制定法唯一論。既然法律是國家意志，由國家制定，合乎邏輯的結論便是制定法為唯一的法律淵源，于是判例法、習慣法便被排斥于法源之外，文明國家公認的第二位的法源——公認的價值觀和權威理論——更無從談起。法律淵源理論只是簡單地描述制定法的幾種形式，并將行政機關的自主性法規規章統統列為法源，皆因其出自國家機關。甚至將“地方各級人民代表大會依法通過和發表的決議和地方各級人民政府依法發布的決定和命令”悉列為法源。4

5、法類型的公法唯一論。既然國家壟斷了法源，經法律調整的關系都是“公”的，拒絕公私法的劃分在所必然。在前蘇聯，以法皆出自國家權力為由否認私法存在，在我國則變成了一切法律關系皆是“公的”，是國家造就和調整的關系，從根本上否認公私法劃分的社會基礎。

6、立法政策中的國家利益至上論。“個人利益服從集體利益、集體利益服從國家利益”作為對公民的道德要求本沒有錯，幾十年來在法律國家主義影響下，這一道德原則上升成為立法根本原則；在個人利益與國家利益完全一致的虛幻前提下，實際上否認個人利益的合理性、合法性，導致社會利益與國家利益關系的嚴重倒置。

7、法律地位的人治論。這是國家高于法律的邏輯結論。國家創造法律、高于法律，法律只是國家表達意志、達到目的、完成職能的手段；國家本身又是階級的工具，階級是組成政黨的、政黨是由領袖領導的，這一系列的命題的最終結論將必然是：領袖人物的話高于法律。社會和國家的幸福、繁榮仰仗領袖的領導而非人民與領袖一體服從人民的法律。法治的核心觀念“法律至上”長期被批為資產階級觀念，而“任何國家的本質都是統治階級專政，專政是直接憑借于強力而不受任何法律限制的政權”5便被奉為經典之論。遲至80年代，“應當實行社會主義人治”的理論仍然勢不可擋。

二、法律實踐中的國家主義

國家主義法律觀產生了法律行為中或法律實踐中的國家主義。表現為：法律實踐的主導方面是國家而不是社會，社會只是國家的法律行為所指向的對象，居于被動、次要的地位；國家是法律實踐追求的最高目標，公民的權利只有與國家利益共存時才為法律所保障；國家本身的行為常常超越法律之上。法律實踐中的國家主義可以區分為兩方面

l、立法中的國家主義。國家是階級統治的暴力機關，法律只是實現國家職能的工具之一，而且是一種“束縛手腳”的工具，國家應當不受任何法律約束。這樣，立法權便始終是國家管理社會的權力，而無法上升為一種義務，其必然結果是立法行為不積極，多用政策和領袖的思想進行靈活的統治。這種立法虛無主義傾向在各種政治運動中逐漸強化。1957年，一些法學家因主張加快立法步伐而慘遭厄運，及至文化大革命更到了談法色變的地步。它的直接后果是建國30年幾乎沒有一部法典，各項單行法規極其簡陋。

除了上述立法虛無主義以外，立法實踐中的法律國家主義主要表現為三方面。

立法總體式樣選擇的國家主義價值取向及簡約粗疏的立法形式，即選擇了一條低合理化的最大限度地擴充國家利益、維護國家任意權力的道路。立法的國家主義價值取向表現為對平等、自由、權利等社會價值需求或明或暗的排斥。就平等而言，法律是實現國家職能、對社會進行管理的工具，那么：第一，處于管理人地位的國家及其公職人員與管理的民眾就談不上平等；第二，既然國家是部分人手中的工具，被假設為國家主人的人與被統治的人就不能平等；第三，由于各種人及集團在實現國家職能過程中的作用不同，其地位也不能平等。由此，不同所有制企業的不平等、工農的不平等、城鄉戶口的不平等、干群的不平等就自然而合理。就自由而言，它則成為秩序的附屬物。當然，除了極端時期外，法律國家主義并不絕對排斥自由，而是主張公民的思想、行為只要符合政府的愿望就是自由的或符合政治權威確認的“正確”思想和行為方式便是自由的。因此當國家決定搞大躍進時，你就有擁護大躍進的自由；當領導人發動文化大革命時，你就有參加的自由；被界定為牛鬼蛇神的就有接受批斗的自由。但是，這種思維與行為模式是否與自由共存很值得商榷。自由即個人擁有思想與行為的不受他人干預的適度空間，相對于國家而言的自由，應指國家承擔適度的不作為義務，不干預個人思想與行為，同時承擔作為義務對個人自由予以保障，這是以承認行為人的認識、選擇能力為前提的，如果思想行為悉由政府規定，公民只能與政府一致，則自由就不能不大打折扣了。這種自由觀在公法領域中的突出表現是將確定憲法規定的基本自由的立法變成賦予國家管理權的立法，在民事立法領域中對契約自由的過度限制及至對私法自治的完全排斥。就權利而言，則一度被視為國家利益的對立物、在理論上否認權力來自公民的權利或同意，而認為權利來自權力，這必然在立法行為上奉行義務本位。其結果是權利長期處于不確定狀態，權利保障法律制度長期發育不良，只要當政府認為“國家需要”或“統治需要”則相應的權利便不受保障。

與立法價值取向一致的是立法形式的粗疏簡約。法律的明確性、規范性、確定性、不矛盾性等形式合理化要求本自與管理者的“方便”相對立，它本身是對官員任意的限制，所以站在國家主義立場而不是社會立場上的

立法者必然追求立法的“原則性”，以維護行權者的自由裁量空間，以避免“民有爭心”而有損官員的權威。所以“宜粗不宜細”長期成為立法原則，規范的“例外”比比皆是以至使許多規范失去意義，條文的粗疏以至幾乎官員的任何行為都“合法”，相互沖突的規范長期共存，更嚴重的是長期以來各種形式的內部法無法根除。

立法體系的失衡。首先整個法律體系顯現出濃厚的公法文化色彩，公法相對發達而民商法顯著滯后。十多年來，全國人大及其常委會制定的法律和有關法律問題的決定250多部，民商法所占比重很小，國務院制定的行政法規達700多個，地方性法規達3000多個，這兩者極大部分為公法。尚不包括難以統計的政府規章和地方規章在內，這兩者幾乎全為公法。

其次，公法中的控權法滯后，管理法膨脹。由于將公法定位為統治法、秩序法甚至專政法，“控制國家權力”便意味著與統治階級相對立，因而控權法便一直難產。同樣一部法律，從民主憲政的角度來看應以控權為目的，而在立法中卻成為管理法、行權法。人們常將這種傾向看作優越性而加以強化。這種傾向在行政立法中表現得最為明顯。一部部規定行政管理、處罰的法律幾天中便能產生，而規范行政處罰權的法規則姍姍來遲，至今沒有一部公務員財產申報法，遲至1995年才由中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發法律地位不明的一個《通知》，其實質性內容僅5條，不足500字，幾乎無法實施。

再次，經濟法突起，民法落伍。改革開放以后，各種形式的經濟法律洶涌而來，許多經濟法律法規，尤其是地方性法規規章，其實只是經濟權力的宣示，地區和部門甚至是管理者利益的宣示；相反，作為現代市場經濟必備的民法典卻遲遲不出臺。《民法通則》原則簡陋，合同法支離破碎，產權法、侵權行為法尚符厥如。據民法學家預測，本世紀內不會完成民法典的制定。這意味著世界上人口最多的國家在立國半個世紀以后卻沒有一部民法典，背后的主要原因無疑是法律國家主義。因為民法典將圈定一個國家權力不能任意進人的或大或小的私法自治區域，賦予社會抗拒國家權力的神圣權利。最后，實體法先行程序法遲后。因為程序法是對行權主體的限制，所以程序法普遍受到立法者的輕視。79年才有了刑事訴訟法，10年過后有了行政訴訟法，立法程序法與大部分行政程序法都難產。

部門立法中的國家主義傾向。憲法中的非憲政精神是法律國家主義的典型表現。1954年憲法是一部較好的憲法，但不久便實際上失去效力，其中的憲政精神在法律實踐中一度被拋棄。只要將1954年憲法與1975年憲法作一比較便十分清楚：1954憲法“公民的基本權利和義務”計19條，至1975憲法只剩下區區4條！一部憲法幾乎完全成了權力宣言。刑法中的重刑傾向。重刑傾向從80年代開始日趨明顯，遇到問題就設立新的罪名，大幅度提高法定刑，死刑的過多過濫，以至各罪刑罰難以保持平衡。民法的“公法化”傾向，否定私法自治，將民法當作實現國家經濟目標、國家計劃的工具，而不是作為公民實現自身經濟利益的手段。訴訟法中的職能主義傾向以及仲裁立法行政化。

2、司法中的國家主義。司法是法律實施的最后屏障。在前現代社會中，司法權原屬行政權，是國家控制社會的重要手段，是推進行政權力的工具。法律現代化的過程、現代法治社會建立的重要成果或標志就是司法權向社會的回歸：司法權從純國家的變為既是國家的又是社會的，一方面司法權代表國家作出司法判斷，另一方面它又在國家與社會間作出判斷，保持國家與社會的平衡。司法機關通過司法活動，維護作為社會理性的法律及社會的一般價值觀，以保持社會的獨立地位，保障國家為社會服務而不是相反。司法中的國家主義與法治社會的司法觀與司法實踐相反，從司法機關的組建、任務的設定無不以國家為根本立足點，社會成為司法控制的對象。其表現有：司法機關地位低下、權源嚴重不足。從《共同綱領》和《中華人民共和國中央人民政府織織法》確定的體制開始，法院的地位事實上低于行政機關，1975憲法則干脆實行法院院長由政府任免、向政府負責的制度。6時至今日，起碼在地方上，法院的地位與權威仍遠不如政府，如果象有些法律解釋那樣，仍將公安機關、司法行政機關與法院、檢察院并列為司法機關，那么至今為止，起碼在觀念上，司法機關仍是行政機關之一部分，法院只是司法機關之一種。法院的權源不足也是嚴重問題，法院沒有法律解釋權。最高人民法院也只享有法律解釋權的一部分：司法解釋權中的審判解釋權。甚至審判解釋權也是不完整的，受制于行政機關，存在“由最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決”的制度。7法院更沒有對立法行為的司法審查權，對行政行為的司法審查范圍極其狹窄，甚至完全不能審查所謂“抽象行政行為”。法院以維護秩序為主要任務。從1954年的第一部法院組織法始，法院的任務即被界定為懲辦犯罪分子、解決糾紛、保衛國家制度、維護秩序、保衛公共財產等方面，維護公民權利被置于極其次要的地位，至于控制國家行為本身，則從未被列為司法審判的任務。

上述組織法中的司法國家主義對司法實踐產生了全方位的國家主義導向，對司法造成了極其嚴重的影響。第一，司法獨立難以落到實處。1954憲法第78條規定審判獨立，但第二天通過的人民法院組織法卻規定“高級人民法院和專門人民法院的設置，由司法部報請國務院批準”，不久司法獨立受到批判；1982憲法有類似1954憲法的規定，但司法獨立在習慣上仍被視為異端，至于法院實際地位則實在難說符合憲法第126條的要求。第二，司法需求的萎縮。既然司法的目的不在于保護個人或團體的利益不受他人、垂直的方式一—鎮壓、國家調控一一發生作用，最大的司法需求：公民或團體的利益糾紛便長期處于審判視野之外，或起碼僅視為“田土細事”；既然司法只是實現國家目的的手段，且它遠不如行政、直接暴力來得“高效”與便捷，國家自然樂于選擇行政手段；既然法院不具足夠的權威——執行難是其突出表現——久而久之公民便對訴訟失去信心而走“關系”、“信訪”甚至私了的途徑；既然司法的主要目的不在保障公民利益，則“司法成本昂貴”就有所必然，“贏了官司輸了錢財”的現實必然使人民遠離司法。“三角債”由國家注人資金的實踐、行政訴訟“未盛即衰”的現實是最好的說明。第三，司法中的不平等公開化、合法化。國家是階級利益的保護神，而掌握國家權力的人又自然是無產階級的代表，這一簡單的推理導致了司法中的不平等公開化、合理化。8久而習非成是，“急于黎庶、緩于權貴”成為司法中不爭的事實。第四，重刑事審判、輕民事審判以及刑事審判中的重刑傾向和民事審判的“脫法”現象。法律的作用既然主要限制在自上而下的國家控制、維護秩序，那么平等主體間的民事糾紛必受冷落，及至審判工作一度長期主要指刑事審判，民事審判以婚姻案件為主。在刑事訴訟中，重鎮壓輕保護，通行“寧重勿輕”的做法，因為“重”是為了國家利益，是階級覺悟高的表現；而“輕”則有“放縱罪犯”之嫌。刑事審判保護犯罪人不受不正當追究的功能完全被忽略。因為民事糾紛雙方的得失于國家關系不大，審判中的“脫法”現象便難以避免。第五，司法的合法性、形式化程度低。司法隨形勢改變而改變，隨國家任務不同而高下，由于形勢本身在變化，而人們對“形勢”的認識分析又不同、且常

變，國家的任務也常變，使司法實踐中的法律很不穩定，長期的不斷“從重”實際上使法律的規范性大打折扣，加上各種合法、非法的干預，司法本身的“合法性”危機在所難免。人民對司法的信任度是其標尺，作為共生現象，司法的形式化程度必然不高。司法文書粗糙，判決書中一度幾乎不說明審判的具體法律依據及其理由，更不對抗辨理由予以記載與分析。時至今日，對判決主文仍缺乏規范性的要求。

三、法律國家主義的理論困惑

法律國家主義在中國古代法文化中有深厚的法文化根基。古文中，法與刑、治同義。李悝法經六篇盜、賊、囚、捕、雜、具，蕭何加戶、興、廄三篇，無一不是制民之具。唐六典云“律以正刑定罪、令以設范立制、格以禁違止邪、式以軌物程事，”皆言法出于國家，法為實現國家目的之具。當然，作為現代意義的系統的法律國家主義理論體系和法制行為模式卻來自前蘇聯。

在歐洲，法律與國家的聯系原本并不突出。一方面，歐洲人一般承認在制定法上面存在一個更高的法；另一方面，教會法、諸侯法、習慣法與國家法共存。同時，歐洲大陸大多數國家都受統一的羅馬法文化的影響，或多或少承認羅馬法的普遍效力。只是在19世紀前后各民族國家紛紛制定各自獨立的法典，法律與國家的聯系才為人們所重視，這一過程在法觀念上的反映就是規范法學派。在那里，立法被視作國家主權的象征，法律被視作國家的產物。但是規范法學派同時承認法律是公正的體現，有人民限制國家的作用，所以還不能把規范法學派稱為法律國家主義。作為系統的法律國家主義，形成于前蘇聯3O年代。1938年，維辛斯基批判列斯涅爾在國家法以外還有別的法律的觀念，批判他“在法的定義中尋找著造成法和國家強制之間、法和政權之間的某種區別的那種‘社會方面’”的思想；批判斯圖契卡法定義中強調法與社會關系聯系的方面，開始強化法與國家的聯系，9在蘇聯國家機器強化的同時，蘇聯法學界完成了法律國家主義思想體系世紀下半葉，法律國家主義東來，隨之在人為強化的階級斗爭運動中，在反右、反修和文化大革命中日益走向極端，直至改革開放，它進一步左傾化的勢頭才受到扼制，但是由于我國的改革開放是國家主導型的變革，因而它在立法司法領域中仍然顯示出強勁的勢頭，法律國家主義仍然是我國占主導地位的法觀念。

法律國家主義作為一種觀念與實踐模式，曾起過積極作用，但就總體來說，它是人為強化階級斗爭和國際冷戰時代的產物，是革命的而非法治的。作為認識成果它具有片面性，不符合人類的法律實踐；作為法律實踐模式，與法治社會的價值追求相背離。這一理論本身是獨斷的，具有諸多失誤。

1、非科學的方法論基礎一—思想方法的片面性、教條主義傾向與研究方法的非邏輯性。在本體論上，看到法律的意志性而否定法的理性；在價值論上，看到法律價值的相對性而否定法律相對衡定的價值，走向價值相對主義；在法的作用論上，強調階級性作用而否定人類性作用，片面強調鎮壓、調控而否定保護作用；在法的認識論上看重形式而忽略法的內容；在法的實踐中則偏重內容而忽略形式等等。法律國家主義直接來自教條主義對待經典著作的論述。不研究馬思身后100多年法律中的新問題：社會主義法的產生，許多國家國內法普選制的實行，國際法地位的提高，地區性世界法的產生，經濟貿易法律的世界化問題11等等。研究方法的非邏輯性主要指研究方法的以偏概全。例如，“法律是由國家制定或認可”這一判斷來自歸納，但并沒有包括歸納的全部事物。在歷史上，古希臘規范國家行為的習慣法、中世紀的教會法和商人法均非出自國家。又如，將國家制定法作為唯一法源忽略了這樣一個問題：國際法是不是法？

2、國家社會一元論和國家神圣論。從古希臘始，西方社會就流行國家社會兩元論，國家為社會服務，馬克思的“國家生產社會、高居于社會之上”的思想也是十分鮮明的國家社會兩元論。國家是國家，社會是社會，這是不爭的事實。但在法律國家主義觀里，社會是國家的附屬物，除了抽象地承認國家產生于社會以外，社會失去了獨立的存在，一切皆納人國家的框架之中。這一國家社會的一元論觀念建筑在三個虛幻的基礎上：第一，國家與社會利益的完全一致，因而社會服從國家；二是國家是社會利益的正確認識者和表達者；三是國家自然具有保護社會利益的能力與屬性。這三大理想化的判斷與現實生活相差甚遠。人類的歷史早已證明，任何國家都會產生高居于社會之上的獨立利益，正因為如此，馬克思主義的理想社會里沒有國家的立足之地。第二個基礎是認識論問題，它隱含著否認人的認識的“可錯性”、即推崇人認識的至上性這一明確非科學的論題。至于第三個基礎則不但需要國家領導人具備洞察社會與自然規律且不犯錯誤的神性，而且具備至善的忘我的人性與絕對公正的圣性。立法中的地方保護主義、行業保護主義、集團利益的法律化以及屢禁不止且愈演愈烈的各種形式的攤派早已為國家社會一元論的立論基礎劃上了句號。

國家神圣觀念顛倒了人與人的創造物的關系，人成了自身創造物的附屬品。在現代社會，國家本應該為社會服務，為組成社會的個體及其團體服務。而國家崇拜卻要求人民為國家服務，為國家而犧牲自身利益，這正是前現代社會的基本價值取向。12

四、塑造法律杜會主義

法律國家主義在鞏固新中國政權、調集人力、物力資源推進經濟發展過程中曾經起過不可低估的作用，但其隱含的消極作用也隨歷史的展開而逐漸暴露在人們眼前。現在，面對社會主義市場經濟和民主法治建設的歷史使命以及和平發展的世界主旋律，法律國家主義便進一步向反面轉化。首先，法律國家主義隱含的國家行為自然、必然合理性觀念與控權法律的建立格格不入，因而使法治社會無從建立；其次，市場經濟需要將國家行為限制在合理的范圍內，保障市場運作的自由空間，法律國家主義與這一市場經濟的法律需求相沖突；最后，也是最重要的，法律國家主義與馬克思主義的社會理想不協調。馬克思主義者所要建立的社會是自由人的聯合體，“在那里，每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件”，13權力重新回歸于社會。這一過程伴隨著作為暴力機關的國家的消亡，從現代法學的觀念看，也就是法律從國家回到社會的過程。在馬克思那里，國家只是人類在一定歷史條件下的產物，它使人類付出了代價；對無產階級來說，國家只是不得已從舊社會繼承下來的一個禍害，無產階級的國家只是“半國家”。由此看來，馬克思主義決不主張國家權力的膨脹，更不容忍國家崇拜。因此，無論從近期目標還是從長遠的共產主義理想來看，我們面臨的迫切任務之一是營造強大的社會力量。以制約失控的國家權力，14在法觀念及法實踐中，必須揚棄法律國家主義，確立“法律社會主義”的觀念及法律行為模式。

與法