侵權(quán)法的危機(jī)：帶入新時(shí)代的舊問題

一、引子

談?wù)撐C(jī)或危機(jī)意識(shí)是現(xiàn)今學(xué)界的時(shí)尚，尤其是在世紀(jì)末前后。就民法學(xué)而言，首當(dāng)其沖的，恐怕非侵權(quán)行為法莫屬。雖然契約法也曾被認(rèn)為已經(jīng)死掉，但沒過多久就又被說活了.相形之下，侵權(quán)行為法的局面則要復(fù)雜得多。就體系內(nèi)部而言，侵權(quán)行為法的戶籍正在受到質(zhì)疑，原本天經(jīng)地義作為債的發(fā)生原因之一并因此歸入債法的侵權(quán)法，由于“其在傳統(tǒng)債法體系中所負(fù)載的功能顯然已不足以因應(yīng)時(shí)代的需求”，結(jié)果被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從債法體系中分離出來而成為民法體系里獨(dú)立的一支.而在與其他制度相互共存的外部環(huán)境里，隨著責(zé)任保險(xiǎn)、社會(huì)保障等制度的侵入，侵權(quán)法更被認(rèn)為“處于十字路口”、“生存受到威脅”、“面臨危機(jī)”、“已經(jīng)沒落”等等，諸如此類，不一而足.當(dāng)然，這些現(xiàn)象對(duì)侵權(quán)行為法而言到底是禍?zhǔn)歉＃旧砭腿手腔ヒ姟Ｉ厦嫠袃H為一些“消極”的評(píng)價(jià)，而事實(shí)上積極的認(rèn)識(shí)也同樣層出不窮，最樂觀的看法甚至說：侵權(quán)行為法從來沒有過像今天這樣體系龐大、內(nèi)容豐富、任重而又道遠(yuǎn).

伯爾曼在討論西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)時(shí)，將包括侵權(quán)行為法在內(nèi)的西方各國(guó)法律制度在20世紀(jì)經(jīng)歷的“前所未有的危機(jī)”稱作“革命性的變化”。他認(rèn)為這些急劇的變化構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)西方的法律制度、訴訟程序、法律價(jià)值、觀念和規(guī)則以及思想方式的嚴(yán)峻挑戰(zhàn).

回味這句話的同時(shí)值得慶幸的是，這種現(xiàn)象其實(shí)眼下也正在我們的身邊發(fā)生。躬逢這樣變化的學(xué)人是有福的，至少變化本身為改革和創(chuàng)新提供了機(jī)遇，因而搞民法的人們?cè)谛碌臅r(shí)代里只會(huì)變得更忙活。不過這篇文章尚不足當(dāng)此大任，它至多只是些已有理論的紹介和整理，純屬老調(diào)重彈。在唱片界，翻唱?jiǎng)e人原創(chuàng)的東西被稱作“口水歌”，本文充其量也就是篇“口水文”。

二、危機(jī)何來

危機(jī)其實(shí)確實(shí)存在，并非為賦新詞強(qiáng)說愁。而且原因還得從侵權(quán)行為法自身去找。表面上看，危機(jī)來自于諸如無過失責(zé)任的復(fù)興、責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)達(dá)、社會(huì)保障制度的沖擊等等這樣一些外在的制度和做法，但其實(shí)其所針對(duì)的，恰恰是侵權(quán)行為法的種種暗傷。就我目力所及，至少可以感覺到以下幾個(gè)方面：

第一，舉證的困難。侵權(quán)行為法，就其第一層次效果而言，乃是一個(gè)裁判規(guī)范。因此，侵權(quán)行為法的問題，首先是“侵權(quán)行為之訴”的問題。侵權(quán)行為是能夠引起一定民事法律后果的行為。但是，侵權(quán)行為人實(shí)施侵權(quán)行為卻并不是以產(chǎn)生民事法律后果為目的的。換言之，這種行為不具有意思表示的因素，因此，雖然在理論體系上侵權(quán)行為與契約都是債的發(fā)生根據(jù)，但在追究損害賠償時(shí)，違約行為的可歸責(zé)性直觀地表現(xiàn)為當(dāng)事人對(duì)自己設(shè)立的、并針對(duì)特定當(dāng)事人的義務(wù)的違反；而侵權(quán)行為則體現(xiàn)為違反法律所規(guī)定的、針對(duì)一般人的義務(wù)。后者的認(rèn)定，將不得不借助于一個(gè)脫離于當(dāng)事人以外的，須由別的主體依據(jù)特定的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行的過程。當(dāng)一份有效的契約被違反時(shí)，受害人幾乎不必負(fù)舉證責(zé)任，因?yàn)檫`約本身說明了可歸責(zé)性，而契約自身也往往預(yù)定了損害賠償?shù)姆秶５谇謾?quán)行為法里，可憐的受害人要對(duì)從過錯(cuò)到損害直至賠償范圍的每一個(gè)層面提出證據(jù)，在此之前，他甚至還要首先面臨選擇歸責(zé)原則的困惑。

第二，損害賠償功能的局限性。侵權(quán)行為法律制度是一項(xiàng)以損害的填補(bǔ)、轉(zhuǎn)嫁為直接目的的法律設(shè)計(jì)，這一點(diǎn)是不言而喻的.侵權(quán)行為法的首要或基本目的，在于移轉(zhuǎn)或分散社會(huì)上發(fā)生的各種損害。在一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)本位的社會(huì)及時(shí)代，損害賠償也就是金錢賠償?shù)拇~。問題是，金錢決非召之即來，一旦金錢的償付不能落實(shí)，該項(xiàng)制度所標(biāo)榜的其他聽起來更為崇高的價(jià)值目標(biāo)立刻顯得蒼白無力。如果非要叫真的話，人們只須試問：若被告遭受懲罰但原告并未獲得任何賠償金，那原告的報(bào)復(fù)目的是否能夠滿足？盡管在名譽(yù)侵權(quán)之類涉及人格利益保護(hù)的案件中，有些原告只要得到“名義的”或少量的賠償金即可得到滿足，但就大多數(shù)情形而言，滿足坐看被告受到懲罰而不能對(duì)損害進(jìn)行任何可能的補(bǔ)償，獲得這樣一睹為快的機(jī)會(huì)與提起訴訟所耗費(fèi)的時(shí)間及金錢相比，實(shí)在太不相稱。在許多場(chǎng)合，人們也不會(huì)僅僅為了滿足其報(bào)復(fù)心理而不厭其煩地提起訴訟.尤其是，金錢并非萬能。在對(duì)有關(guān)人格權(quán)的侵害提供救濟(jì)的場(chǎng)合，損害賠償永遠(yuǎn)也取代不了諸如停止侵害、排除妨害、賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)之類的責(zé)任方式。

第三，時(shí)間與金錢的耗費(fèi)。侵權(quán)行為的損害賠償以侵權(quán)行為民事責(zé)任的成立為前提，為此，訴訟中所著眼的首先是加害人的責(zé)任而不是受害人的損害。這一過程人為地抻長(zhǎng)了訴訟的時(shí)間并且毫無疑問會(huì)加大費(fèi)用，但賠償本身倒反而有可能更加不確定。產(chǎn)品責(zé)任、交通事故、醫(yī)療過失等現(xiàn)代化事故的大量發(fā)生，連帶出現(xiàn)因果關(guān)系認(rèn)定的新手段、救濟(jì)要求的逐步提高等等，使得以裁判為中心的傳統(tǒng)的賠償制度的非效率性與現(xiàn)代社會(huì)所要求的對(duì)損害的迅速、確定的救濟(jì)之間的矛盾日顯突出。這也就難怪會(huì)出現(xiàn)繞開侵權(quán)行為法而尋求別的更為有效的制度的“脫侵權(quán)行為法化”現(xiàn)象.損害保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)，以及由新西蘭所開創(chuàng)的一元化的社會(huì)保障體系制度等，都是這一背景下的產(chǎn)物。

第四，法規(guī)范的異化。法固然是一種行為規(guī)范，但近代以來的法律制度并不是將社會(huì)成員基于其日常道德意識(shí)而形成的要求直白地確定為規(guī)則，而是將社會(huì)成員的要求上升并確立為權(quán)利和義務(wù)，再以此對(duì)可能解決的糾紛做出對(duì)應(yīng)的設(shè)計(jì)。因此，任何一個(gè)社會(huì)成員，當(dāng)他利用法律制度時(shí)，實(shí)際上是要將自己的主張去迎合法的定義。民法中的法律行為是典型的例子，人的行為只有在符合法律規(guī)定的要件時(shí)，才能產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的效果。然而，主要以金錢賠償為手段解決問題的侵權(quán)行為法，和人與人之間本真的解決其糾紛的方法之間，其實(shí)存在齟齬，換言之，作為侵權(quán)責(zé)任法律要件的行為“不法”，與人所理解的不應(yīng)為某種行為的“不法”之間，未必合致。在一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)本位的法律體系里，金錢這一等價(jià)物成了評(píng)判和平復(fù)所有紛爭(zhēng)的終極手段。它在使這個(gè)連人本身都可以約分為“經(jīng)濟(jì)人”“善良家父”之類標(biāo)準(zhǔn)人的社會(huì)更加容易計(jì)量的同時(shí)，也無法不對(duì)同時(shí)也在作為一種行為規(guī)范而教化社會(huì)的倫理道德價(jià)值觀念等產(chǎn)生沖擊。侵權(quán)行為的法律理論的擴(kuò)大導(dǎo)致其與生活世界的論理的摩擦加劇。當(dāng)侵權(quán)行為法像今天這樣擴(kuò)張其范圍，將觸角伸及學(xué)校內(nèi)、鄰里關(guān)系間、甚至家庭生活等親密型日常活動(dòng)的時(shí)候，人便有可能產(chǎn)生對(duì)法律的逆反，進(jìn)而否定侵權(quán)行為法的介入，反而要求遵守固有的社會(huì)和生活倫理。與前面提及的“脫侵權(quán)行為法”不同，此種現(xiàn)象被稱為“反侵權(quán)行為法化”[10].

除非能找到妥善的應(yīng)對(duì)措施，否則危機(jī)無可避免。不幸的是，一些針對(duì)侵權(quán)行為法的不足而采取的措施，其行使的結(jié)果，竟是使侵權(quán)行為法的存在合理性受到質(zhì)疑。典型的例子就是保險(xiǎn)制度的借用。著名的霍姆斯法官早在一個(gè)世紀(jì)前就指出：“國(guó)家可能有意地使自己成為中間性質(zhì)的事故保險(xiǎn)公司，使所有的社會(huì)成員分擔(dān)其公民不幸的負(fù)擔(dān)。[11]

“實(shí)際情況也的確如此，20世紀(jì)以來，保險(xiǎn)業(yè)在全球范圍得到迅猛的發(fā)展，其中，在意思自治名義下衍生的名目繁多的損害保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)以保險(xiǎn)合同的法律形式直接對(duì)侵權(quán)行為法的原則及適用造成沖擊

。由于責(zé)任保險(xiǎn)將侵權(quán)行為人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)由承保人負(fù)擔(dān)，實(shí)際上就改變了侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的主體，從而否定了”自己責(zé)任“這一傳統(tǒng)的歸責(zé)原則；而保險(xiǎn)合同中有關(guān)賠償限額的約定，也使侵權(quán)法中有關(guān)”實(shí)際賠償原則“、”賠償范圍確定“乃至”直接損失“或”間接損失“等規(guī)定被取代或限制。這也就難怪學(xué)者們要說，責(zé)任保險(xiǎn)制度對(duì)整個(gè)侵權(quán)行為法造成了”功能性損傷“[12].這時(shí)候的侵權(quán)行為法還能在多大程度上起到它自己所得以立命存身的懲罰過錯(cuò)、制裁不法行為的作用，實(shí)在只有天曉得。

侵權(quán)行為法的危機(jī)現(xiàn)象提示我們，有必要特別指出此項(xiàng)法律制度發(fā)展的一個(gè)現(xiàn)代難題：它的價(jià)值和理念想要得到延續(xù)，卻不能創(chuàng)造出新的存在方式同社會(huì)的變化相吻合。這個(gè)窘境使得法律作為平衡秩序的力量有被削弱的危險(xiǎn)。它部分地說明了一些法律規(guī)則難以被社會(huì)實(shí)踐信守的原因。

三、另一種聲音

恐怕不得不指出，近代民法所賴以植根的基本原理中的某些部分已受到根本的質(zhì)疑和反省，以解構(gòu)和沖擊近代體系為使命和表象之一的現(xiàn)代思潮，在民法領(lǐng)域已是洶涌澎湃[13].但是，就其表現(xiàn)方式而言，這些思想作用于侵權(quán)法和契約法所產(chǎn)生的影響力是分別而不同的。就契約法領(lǐng)域而言，可以說，古典的契約理論的根基已經(jīng)動(dòng)搖。眾所周知，作為近代契約法前提的契約模式，是各自獨(dú)立的個(gè)人以要約和承諾的意思表示達(dá)成的合意。此種以形式主義為核心建立的規(guī)范體系中的契約，是與現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活關(guān)系相分離的法現(xiàn)象。而現(xiàn)代契約法則已改變了這種模式。事實(shí)上，私法自治及意思主義等基本原理所具有的說服力的喪失，正是契約法從近代到現(xiàn)代的最大一個(gè)轉(zhuǎn)變。相比之下，在侵權(quán)法領(lǐng)域，同樣也是基本原理的過失責(zé)任并沒有過時(shí)，而只是產(chǎn)生了分化。

首先，古典的侵權(quán)法特別是其中的過失責(zé)任原理和損害賠償制度的主導(dǎo)地位迄今為止并沒有喪失，但新的理論及法技術(shù)也同時(shí)出現(xiàn)。如針對(duì)過錯(cuò)或因果關(guān)系認(rèn)定上的困難而出現(xiàn)的事實(shí)上推定、疫學(xué)上的因果關(guān)系，以及針對(duì)人格利益的侵害而適用的受忍限度理論，等等。其次，隨著保險(xiǎn)及社會(huì)保障等制度的發(fā)達(dá)，客觀上為無過失責(zé)任的擴(kuò)張適用及損害賠償向社會(huì)保障移動(dòng)提供了條件。過失推定和無過失責(zé)任制度有針對(duì)性的引入，其直接效果是改進(jìn)現(xiàn)代侵權(quán)行為法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，使其變得更加合理。再次，由于強(qiáng)調(diào)社會(huì)接觸，侵權(quán)法中也開始強(qiáng)調(diào)保護(hù)相對(duì)人的特別義務(wù)。在傳統(tǒng)侵權(quán)法中，過失的判斷基準(zhǔn)是“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，而在現(xiàn)代侵權(quán)法的某些方面，責(zé)任仍為過失責(zé)任，但過失的判斷基準(zhǔn)卻是依據(jù)個(gè)別、具體的關(guān)系來規(guī)定的[14].另外，像締約上過失責(zé)任、第三人侵害債權(quán)等學(xué)說和制度的確立，在將契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界限弄得曖昧的同時(shí)，也表明了侵權(quán)行為民事責(zé)任作用領(lǐng)域的擴(kuò)大化。最后，以侵權(quán)之訴為理由之一而提起的“政策志向型訴訟”的出現(xiàn)，是在為侵權(quán)行為法定位時(shí)所不可忽視的方面[15].與受害人個(gè)人的損害補(bǔ)償相比，政策志向型訴訟更著眼于其對(duì)公共政策的影響。

也因此使得侵權(quán)行為法的社會(huì)積極意義大大加強(qiáng)[16].

在中國(guó)也有人指出，侵權(quán)行為法由近代到現(xiàn)代的發(fā)展變化，實(shí)際上是以過失責(zé)任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)法在不斷適應(yīng)新的社會(huì)需求的過程中所進(jìn)行的一系列補(bǔ)充、調(diào)整和完善。它既受到保險(xiǎn)制度和社會(huì)保障制度的影響和沖擊，也不斷追隨社會(huì)關(guān)系的變化而擴(kuò)張自己的調(diào)整范圍。相比之下，其他制度的干擾或沖擊最終都是有限的。比如保險(xiǎn)所具有的天生的寄生性，使其不可能脫離侵權(quán)法制度而獨(dú)立存在，因而也不可能造成侵權(quán)行為法的消亡；社會(huì)保障制度補(bǔ)償功能的有限性，以及龐大的資金需求量，客觀上使其只能在少數(shù)有限領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用。只要社會(huì)基本的經(jīng)濟(jì)法律結(jié)構(gòu)仍然建構(gòu)于個(gè)人權(quán)利的起點(diǎn)上，侵權(quán)行為法作為全面維護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的個(gè)體化救濟(jì)機(jī)制就是必不可少的[17]。

四、道德基礎(chǔ)：危機(jī)新視角

當(dāng)法規(guī)則本身不足以規(guī)范或解釋社會(huì)實(shí)踐時(shí)，轉(zhuǎn)而從其他的學(xué)問中尋求幫助，這幾乎已成學(xué)界千古不易的思維。就像波斯納在分析美國(guó)史上著名的布郎訴教育委員會(huì)案時(shí)所感悟到的：當(dāng)對(duì)一個(gè)問題形成一種強(qiáng)烈的道德或政治共識(shí)時(shí)，也許就能對(duì)法律決定的可靠性做出自信的判斷。因此，我們也許不應(yīng)當(dāng)在法律的材料中尋求回答具體法律問題的銳利方法，而應(yīng)當(dāng)尋求一種正義的首要原則，一種政治-道德的規(guī)范，使之可以用來作為法律責(zé)任的基礎(chǔ)[18].在契約法和侵權(quán)行為法領(lǐng)域里邊，以亞里士多德的矯正正義理論來解釋損害賠償?shù)脑砑捌渲贫群侠硇裕礊轱@例。Ro愛潑斯坦在1970年代寫了一系列文章，主張?jiān)谇謾?quán)行為法中擴(kuò)大嚴(yán)格責(zé)任的作用。為支持這一立場(chǎng)，他就訴諸了“矯正正義”原則[19].

同樣，面對(duì)現(xiàn)代侵權(quán)行為法的危機(jī)，民法學(xué)者也早就跳出機(jī)能論的侵權(quán)行為法，轉(zhuǎn)而從道德論深化其研究。這樣的作業(yè)，當(dāng)然已非民法一個(gè)部門所能承擔(dān)。在日本，由棚瀨孝雄教授倡導(dǎo)的集合民法、法社會(huì)學(xué)、法哲學(xué)以及社會(huì)學(xué)的侵權(quán)行為法研究，就頗為值得一提。棚瀨教授一直主張一種新的研究戰(zhàn)略，即探究侵權(quán)行為法背后所蘊(yùn)涵的實(shí)質(zhì)正義以及所擁有的道德含義，從其中析出的共同體的正義中判斷未來的方向。按照他的觀點(diǎn)，支撐侵權(quán)行為責(zé)任的實(shí)質(zhì)性道德基礎(chǔ)，就其大的方面而言包括三點(diǎn)：

個(gè)人的正義。

這是古典侵權(quán)行為法的基礎(chǔ)。基于近代法自由主義的理念，不法侵害他人的自由、身體、財(cái)產(chǎn)等排他性權(quán)利的人，應(yīng)當(dāng)就其侵害負(fù)賠償責(zé)任。為了確保行為人的自由，責(zé)任的限定即“違法的客觀化”就成為不可缺的要素。但這樣一來，就會(huì)造成與尋求共同體的現(xiàn)代價(jià)值相悖的結(jié)果。比如，在當(dāng)事人之間通過爭(zhēng)訟而確定責(zé)任有無的時(shí)候，被認(rèn)為是加害人的被告會(huì)極力否認(rèn)其責(zé)任，而作為受害人的原告反會(huì)有可能被證明應(yīng)負(fù)責(zé)任。這就與被設(shè)想為富于責(zé)任感的理想人相抵觸，進(jìn)而造成現(xiàn)代人的道德衰退。

全體的正義。

如果說個(gè)人的正義是立足于傳統(tǒng)的侵權(quán)行為責(zé)任而使加害人負(fù)擔(dān)損害賠償，那么全體的正義則從處置已發(fā)生的損害出發(fā)，追求將該損害“集合化”，消除受害者之間的不平衡和填補(bǔ)損害救濟(jì)的不平以實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的普遍化。其表現(xiàn)之一就是以保險(xiǎn)的形式廣泛地向社會(huì)全體分散負(fù)擔(dān)。由于是將社會(huì)作為可以按照一定目的管理的實(shí)體來對(duì)待，因此與追求個(gè)人的正義的場(chǎng)合不同，行政的作用在其中較為顯眼。故而也被稱為司法的行政化。這種立足于全體的正義的見解，一方面使受害人的救濟(jì)普及于社會(huì)的各個(gè)層次；但另一方面，它所追求的“連帶”的效果也造成責(zé)任人責(zé)任意識(shí)淡薄，從而起了破壞共同體的作用。

共同體的正義。

有鑒于此，棚瀨孝雄認(rèn)為，作為面向整體和形成社區(qū)的目標(biāo)，應(yīng)該考慮第三種立足于共同體的正義的侵權(quán)行為法理[20].即由自己與相對(duì)人均為人與人之間聯(lián)系的感覺出發(fā)去考慮侵權(quán)行為法的存在方式。首先，關(guān)于責(zé)任范圍，要從理解的可能性、人格的尊重、關(guān)系的考慮等三個(gè)方面予以把握；其次，共同體的

正義更關(guān)心由違法行為向正常關(guān)系的回復(fù)，因此將當(dāng)事人之間的協(xié)商和調(diào)解放在同樣不容忽視的地位[21].

從棚瀨理論的概觀可見，其問題意識(shí)或理論指向，正是前面所提到的所謂“反侵權(quán)行為法化”。“反侵權(quán)行為法化”，實(shí)際上是對(duì)生活世界乃至共同體的論理被法的論理浸食、即哈貝馬斯所謂“生活世界的殖民地化”現(xiàn)象的逆反。也就是以共同體的正義觀制御法的論理[22].那么，棚瀨氏想定的生活世界乃至共同體具體為何物呢？就理論方面考察，范圍極其廣泛是其顯著特點(diǎn)。從構(gòu)成侵權(quán)行為法責(zé)任的關(guān)系，到諸如交通事故之類的他人關(guān)系，直至家族間的緊密關(guān)系等等，不一而足。按棚瀨的說法，我們所處的日常生活空間，乃各種各樣關(guān)系網(wǎng)絡(luò)縱橫圍裹的生活世界。所以有學(xué)者指出，按這樣的共同關(guān)系來把握侵權(quán)行為法，會(huì)帶來至少以下兩個(gè)問題：其一，會(huì)造成與共同體關(guān)系不相容的人際關(guān)系也被置于共同體的正義來規(guī)范的情形。比如將因環(huán)境污染造成的公害案件或因?yàn)榻煌ㄊ鹿识?lián)系在一起的當(dāng)事人都視為緊密的共同體關(guān)系，這顯然就不合適。其二，反過來，原本純屬緊密的共同體關(guān)系，不屬法的解決范圍的領(lǐng)域，也導(dǎo)入侵權(quán)行為訴訟，變成以法的方式解決。即使這被看作是應(yīng)為共同體的正義所制御的范疇，但由此對(duì)于共同體倫理性的維護(hù)而言是否妥切，仍不無疑問。另外，即使是應(yīng)由法律解決的人際關(guān)系，法應(yīng)介入到何種程度，也不無問題。總之，棚瀨理論在擴(kuò)大共同體的范圍的同時(shí)，可能反而淡薄了設(shè)想為共同體的人際關(guān)系[23].

不管最終實(shí)效如何，如棚瀨理論般探究侵權(quán)行為法背后所蘊(yùn)涵的實(shí)質(zhì)正義以及所擁有的道德含義，以此判斷侵權(quán)行為法的未來方向，肯定是值得考慮的思路。侵權(quán)責(zé)任是以道義責(zé)任為前提的。在過錯(cuò)責(zé)任里，過失并不一定是損害發(fā)生的直接原因，以過失確定責(zé)任，并不完全是因?yàn)閾p害乃由過失造成，而是因?yàn)橐赃^失作為歸責(zé)事由，最具道德上的說服力。一個(gè)人因?yàn)樽约旱倪^失承擔(dān)責(zé)任，在道德上是天經(jīng)地義的。因而，過錯(cuò)作為責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)具有很強(qiáng)的邏輯吸引力。一個(gè)人應(yīng)該對(duì)其過錯(cuò)造成的損害負(fù)責(zé)，這甚至無需三段論推理。它似乎是一種自然法則或純粹是一種常識(shí)。對(duì)因過錯(cuò)而給他人造成的損害予以賠償，這也是公正的基本要求，同時(shí)與深深扎根于我們心中的懲罰觀念緊密相聯(lián)，因此，以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，具有完整的道德意義[24].同樣，在無過錯(cuò)責(zé)任情況下，由于行為人要否承擔(dān)責(zé)任不取決于其是否有過錯(cuò)，而是看損害結(jié)果與其行為及物件之間有否因果關(guān)系，換言之，在無過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則之下，民事責(zé)任所要解決的只是責(zé)任的承擔(dān)問題，即由誰(shuí)來承擔(dān)責(zé)任，而不是為什么應(yīng)由誰(shuí)來承擔(dān)責(zé)任。在此情況下，如果不考慮社會(huì)的道德承受力或者不對(duì)社會(huì)除了法以外的其他規(guī)范有充分的評(píng)估，肯定不行。

一個(gè)共同體通常不是由某一共性的問題來定義，就是由相互聯(lián)合行動(dòng)的共同利益來定義[25].作為人的人具有經(jīng)濟(jì)人、有限理性人和創(chuàng)造性人的特點(diǎn)。這些人與甚至最高級(jí)的動(dòng)物區(qū)別開來[26].市場(chǎng)這只看不見的手本身有一種使社會(huì)資源趨于有效配置的功能。而現(xiàn)代倫理學(xué)也告訴我們，道德行為作為一種建立在心理活動(dòng)基礎(chǔ)之上的現(xiàn)實(shí)活動(dòng)，并不僅僅是通常所簡(jiǎn)單認(rèn)為是那種內(nèi)心善惡搏斗[27]；同時(shí)亦是復(fù)雜的利益計(jì)慮過程。也正因?yàn)槿绱耍瑐惱韺W(xué)上會(huì)創(chuàng)設(shè)出“德行成本”這樣的概念，并且認(rèn)為對(duì)道德行為的選擇應(yīng)當(dāng)且也能夠進(jìn)行成本-收益分析[28].坦率地說民法學(xué)者在這一問題上的理解是不夠的，我們基本上習(xí)慣于將諸如道德之類的規(guī)范當(dāng)作與法律并行但不交會(huì)的概念考察，比如關(guān)于侵權(quán)行為法的對(duì)損害的抑制作用，我們總是單向地思維，認(rèn)其為一項(xiàng)獨(dú)立功能，與其他作用無關(guān)。其實(shí)經(jīng)濟(jì)學(xué)早就從實(shí)證的角度指出，由于遵從道德要借助利益上的考量，因此不管是侵權(quán)法的責(zé)任制度還是保險(xiǎn)之類的社會(huì)保障制度，在實(shí)際操作中都有可能南轅北轍適得其反。侵權(quán)行為法因其功能局限性被認(rèn)為在抑制損害事故的發(fā)生方面作用不大，人們于是轉(zhuǎn)而借助其他，比如保險(xiǎn)。但問題就出在保險(xiǎn)之后：對(duì)于一個(gè)為了防止車輛被盜而投保的車主來說，既然已經(jīng)保了險(xiǎn)，車被偷了也能得到賠償，憑什么還需要小心？事實(shí)上，這時(shí)候他采取“不小心”的策略，不再為防盜而勞心費(fèi)神，是合算的，至少可以節(jié)省“小心”的成本。于是，盜竊成為一種無須防范或抑止的現(xiàn)象，倒霉的是保險(xiǎn)公司，它將付出更多的保險(xiǎn)金；更重要的是，這樣的結(jié)果，其實(shí)是投保人為了自己省事而損害了其他人的利益。這種現(xiàn)象，就是經(jīng)濟(jì)學(xué)上所謂的“道德公害”[29].得過諾貝爾和平獎(jiǎng)的特蕾莎修女曾說：“Loveuntilhurt”。這話其實(shí)也道出了遵從道德的尷尬。

其實(shí)，關(guān)于道德的解讀，原本就是個(gè)因詮釋者的立場(chǎng)而不同的評(píng)述。我可以舉一個(gè)例子：民法通則第132條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。此條規(guī)定能否被理解為代表一項(xiàng)原則，在學(xué)界尚有爭(zhēng)議。但在客觀效果上，第132條以法律條文的形式修正了民法通則第106條的過錯(cuò)責(zé)任主義，則是無可否認(rèn)的事實(shí)。尤為值得注意的，是第132條、或者說公平原則究竟體現(xiàn)了何種價(jià)值。王利明教授指出，第132條“通過公平責(zé)任在當(dāng)事人之間合理分配損失，維護(hù)當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)利益的平衡”，同時(shí)其目的也是為了“社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)”，而且體現(xiàn)了富者對(duì)貧者救濟(jì)這一社會(huì)主義道德規(guī)范[30].一位日本學(xué)者也讀出了第132條的內(nèi)涵，他認(rèn)為第132條是以實(shí)現(xiàn)分配的正義為目的，有著很強(qiáng)的道德規(guī)范色彩，與市民法原理相對(duì)立而具有修正市民法原理的性質(zhì)。他因而評(píng)價(jià)說：從源流上看，第132條在一方面具有極其后現(xiàn)代的性質(zhì)，同時(shí)也具有中國(guó)傳統(tǒng)的法觀念的要素[31].

不過，民法通則第132條雖具有道德法律化的理念，但作為一個(gè)法律規(guī)范，尚有一些有待明確之處。王澤鑒先生其實(shí)更早就揭示了132條所具有的道德內(nèi)涵，但他同時(shí)亦指出了“應(yīng)予說明”的兩個(gè)問題，其一是財(cái)產(chǎn)的有無多寡成了一項(xiàng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則；其二，恐怕法院會(huì)基于方便、人情或其他因素從寬適用此項(xiàng)公平責(zé)任條款，導(dǎo)致侵權(quán)行為歸責(zé)原則體系構(gòu)成的軟化[32].請(qǐng)注意，第一個(gè)問題所關(guān)注的，正是一般意義上人們所擔(dān)心的侵權(quán)責(zé)任的道德內(nèi)涵喪失的表現(xiàn)。

顯然，道德的解讀及其影響，是完全以詮釋者的感覺而存在的，不僅如此，它還受社會(huì)的歷史、文化、法律傳統(tǒng)等多重因素的制約。在中國(guó)歷史上，倫理滲透法制，是有著悠遠(yuǎn)傳統(tǒng)的。但在宗法制度下，倫理的作用反而走向反面。比如，和世界上其他國(guó)家一樣，中國(guó)古代法律的發(fā)展也產(chǎn)生出禁止或限制私力救濟(jì)的制度。但由于宗法倫理及其政治化，出現(xiàn)了不僅以倫理教條行法治，而且將“報(bào)”的原則凌駕于法律之上的現(xiàn)象，這就反使私力復(fù)仇獲得了合法的道義依據(jù)。所以學(xué)者們認(rèn)為，從法制的內(nèi)容看，倫理侵入法制，反而是法制無力禁止復(fù)仇的首要原因[33].在倡導(dǎo)公力救濟(jì)的時(shí)代，倫理的作用已得到充分揚(yáng)棄，尤其是在法律與倫理、法律與道德的界限嚴(yán)格區(qū)分的情況下，法意與人情，似乎應(yīng)當(dāng)兩不相礙。然而，人的價(jià)值系統(tǒng)和生活方式是在長(zhǎng)期的歷史過程中逐漸演變的形成的；法律傳統(tǒng)也是同一歷史過程的產(chǎn)品。因此，法律與民族習(xí)性、思維方式

、風(fēng)土人情之間存在交光互影的關(guān)系，不能清楚地劃分界線。歸根到底，正當(dāng)畢竟還是要和價(jià)值發(fā)生聯(lián)系，道德畢竟還是要和人生發(fā)生聯(lián)系，約束畢竟還是要和理想發(fā)生聯(lián)系，不然的話，道德正當(dāng)本身就會(huì)太孤立以至難于解釋，因?yàn)槲覀儺吘共荒軘[脫從人的角度去觀察道德[34].比如象生命這樣在法律哲學(xué)中占有首要地位的權(quán)利，在道德觀念中反而并不那么重要。“寧為玉碎，不為瓦全”、“寧死不屈”這一類為人熟知的格言表明，在社會(huì)的某些時(shí)候，其道德或政治的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)具有比生命更高的價(jià)值[35].在探討侵權(quán)行為法的道德基礎(chǔ)時(shí)，僭妄的理性主義和偏執(zhí)的道德主義都將于事無補(bǔ)。

阿城說話：“道德是一種規(guī)定，道變了，相應(yīng)的德也就跟著變”[36].五、侵權(quán)行為法的深化：走內(nèi)在創(chuàng)新之路

在關(guān)注侵權(quán)行為法的整體演進(jìn)時(shí)，有一點(diǎn)看得越來越清楚，就是發(fā)展到今天，侵權(quán)行為法已經(jīng)走向變革的結(jié)局。解決的思路分兩種，其一是由侵權(quán)行為法的內(nèi)在構(gòu)造出發(fā)，通過改良其構(gòu)成要件或事實(shí)及法律適用的認(rèn)定要素而緩解不足。比如，關(guān)于過錯(cuò)，傳統(tǒng)理論中都是在對(duì)受害的原因行為進(jìn)行個(gè)別性把握的基礎(chǔ)上判斷其有無。而新的做法則將原因行為作為潛在的整體加害行為來把握。這樣，個(gè)別性的因果關(guān)系的追究就失去了意義[37].其二是在侵權(quán)行為法之外尋求其他的途徑來解決損害的填補(bǔ)問題。這主要就是責(zé)任保險(xiǎn)以及社會(huì)保障制度的運(yùn)用[38].實(shí)際上，這樣兩條道路恰恰代表了侵權(quán)行為法的革命路線。如果我們一定認(rèn)為侵權(quán)行為法發(fā)生危機(jī)并且由此危機(jī)引發(fā)革命的話，那么這個(gè)革命的結(jié)果則是使侵權(quán)行為法發(fā)生兩極分化：一端，是傳統(tǒng)侵權(quán)行為法的深化；另一端，則是社會(huì)保障制度以及輔之以保險(xiǎn)制度的無過失責(zé)任等的勃興。前者屬于古典的侵權(quán)行為法在現(xiàn)代的技術(shù)革新；而后者，完全是新的制度設(shè)計(jì)。坦率地說這是一次耗散的過程，站在民法的本位上，恐怕民法學(xué)者們更應(yīng)該在前者上下工夫，因?yàn)槟遣攀乔謾?quán)行為法份內(nèi)的事，除非真的想讓這門學(xué)科成為歷史。

一個(gè)侵權(quán)行為的民事責(zé)任，被濃縮成最多只有四樣構(gòu)成，違法性、過錯(cuò)、因果關(guān)系、還有損害。大千世界的豐富性，永遠(yuǎn)不會(huì)超過四個(gè)“要件”。這是人類的智慧，也是人的局限，迄今為止有關(guān)侵權(quán)行為法內(nèi)在創(chuàng)新的所有工作，大致就是四要件的融合、挪用、遷移、重組，再加一些理論的突破。

1，從行為的違法性到過錯(cuò)

在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中，行為的違法性應(yīng)否作為責(zé)任的構(gòu)成要件之一存在并因此與過錯(cuò)相區(qū)別，是大陸法系國(guó)家理論及實(shí)務(wù)上兩種不同的看法。以法國(guó)和法國(guó)法系為代表的國(guó)家認(rèn)為過錯(cuò)是的一般的、基本的要件，過錯(cuò)概念本身包含了違法行為，因而違法性不應(yīng)作為單獨(dú)的責(zé)任構(gòu)成要件；而以德國(guó)和德國(guó)法系為代表的法律，則認(rèn)為過錯(cuò)和行為的違法性是兩個(gè)不同的概念，均為侵權(quán)行為民事責(zé)任的構(gòu)成要件。

導(dǎo)致上述分歧的一個(gè)最重要原因，是法國(guó)法和德國(guó)法采納了不同的過錯(cuò)概念和過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)。明乎于此，相應(yīng)的討論才好展開，也才因此有的放矢。按中國(guó)民法通則的第106條第2款，“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”從這個(gè)定義里，看不出有仿照德國(guó)民法的立法例將“不法”、“違法”作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的跡象；而另一方面，中國(guó)民法學(xué)中的過錯(cuò)概念，大抵不僅指行為人主觀狀態(tài)的應(yīng)受非難，而且也包括了客觀行為的違法性[39].看來，從中國(guó)的實(shí)情出發(fā)，沒有必要一定按照某一種立法模式將違法性單列為責(zé)任的構(gòu)成要件[40].在中國(guó)，這個(gè)問題不是一個(gè)價(jià)值判斷，而純粹是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定。

2，從必然因果關(guān)系到相當(dāng)因果關(guān)系

迄今為止的通說，是將因果關(guān)系區(qū)別為兩種：一方面，責(zé)任自負(fù)規(guī)則要求任何人對(duì)自己的行為所造成的損害后果承擔(dān)責(zé)任，而他人對(duì)此則不應(yīng)負(fù)責(zé)，由此要求確定損害結(jié)果發(fā)生的真正原因，找出真正的行為主體[41]；另一方面，因果關(guān)系對(duì)責(zé)任范圍的確定也有重要意義。在過錯(cuò)歸責(zé)中，若不能依過錯(cuò)程度決定責(zé)任范圍，或依過錯(cuò)程度決定責(zé)任范圍有失公平，則應(yīng)根據(jù)因果關(guān)系程度來決定責(zé)任范圍。尤其是，在無過失責(zé)任和公平責(zé)任中，因果關(guān)系更被認(rèn)為是確定責(zé)任范圍的直接依據(jù)[42].按東京大學(xué)平井宜雄教授的分析，現(xiàn)在通行的這種將因果關(guān)系區(qū)別為侵權(quán)行為成立要件和損害賠償?shù)姆秶膯栴}進(jìn)行討論，是受德國(guó)學(xué)說影響的產(chǎn)物[43].不過，在以損害賠償為主要目的的侵權(quán)行為法里，只要有損害，侵權(quán)行為就可以或應(yīng)當(dāng)成立，因此，作為侵權(quán)行為成立要件的因果關(guān)系不大為人所熱衷于討論。關(guān)于因果關(guān)系，其實(shí)主要是圍繞應(yīng)該賠償?shù)姆秶归_的。

提到作為賠償范圍的因果關(guān)系，就不可能不談所謂“相當(dāng)因果關(guān)系”。在中國(guó)，這個(gè)學(xué)說是作為對(duì)沿襲于前蘇聯(lián)民法的“必然因果關(guān)系”的否定而出現(xiàn)的。因此其意義不僅在于對(duì)舊有的某些帶意識(shí)形態(tài)色彩的方法論的檢討和否定，更從觀念上把民法學(xué)的研究表現(xiàn)得與其所處的時(shí)代相稱。至少該學(xué)說的主張者是這樣認(rèn)識(shí)的：“法律的任務(wù)在于協(xié)調(diào)社會(huì)生活中各種利益沖突，維護(hù)社會(huì)公平與正義。法官在裁判案件時(shí)，主要是依社會(huì)生活的共同準(zhǔn)則、公平正義觀念及善良風(fēng)俗和人之常情。”“與必然因果關(guān)系說相反，相當(dāng)因果關(guān)系說不要求法官對(duì)每一個(gè)案件均脫離一般人的智識(shí)水平和認(rèn)識(shí)水平，去追求所謂‘客觀的、本質(zhì)的必然聯(lián)系。’只要求判明原因事實(shí)與損害結(jié)果之間在通常情形下存在的可能性。這種判斷非依法官個(gè)人主觀臆斷，而是要求法官依一般社會(huì)見解，按當(dāng)時(shí)社會(huì)所達(dá)到的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。只要一般人認(rèn)為在同樣情形有發(fā)生同樣結(jié)果之可能性即可。因此，相當(dāng)因果關(guān)系說不僅是現(xiàn)實(shí)可行的，而且符合法律維護(hù)社會(huì)公平正義之精神。[44]

“從這些表述里，不難讀出體現(xiàn)現(xiàn)代民法的實(shí)質(zhì)正義理念和追求社會(huì)妥當(dāng)性的價(jià)值取向，以及帶有利益法學(xué)意味的思想，而所謂利益法學(xué)，如果我沒搞錯(cuò)的話，恰是現(xiàn)代民法法學(xué)思潮的一個(gè)代表。與大陸法系的做法不同，英美法系是以”事實(shí)上的因果關(guān)系“和”法律上的因果關(guān)系“的兩分法，分兩步解決侵權(quán)行為責(zé)任因果關(guān)系的認(rèn)定。英美法侵權(quán)行為因果關(guān)系理論上信奉”近因“之說，但在確定近因之前，首先必須確定所謂”事實(shí)上的因果關(guān)系“。在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)，首先由原告證明事實(shí)上因果關(guān)系的存在，如果事實(shí)上的因果關(guān)系不存在，就不構(gòu)成侵權(quán)行為。案件到此以原告的敗訴告終。若原告能夠證明加害行為與損害事實(shí)之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，則再由法庭判斷在法律上是否有充分理由使加害人對(duì)損害后果負(fù)責(zé)。英美法所謂”法律上的因果關(guān)系“或曰近因理論的基礎(chǔ)，是牛頓的機(jī)械論世界觀和哲學(xué)上的實(shí)用主義，而其適用的條件，則是判例法制度與普遍被認(rèn)可的法官自由裁量權(quán)。因此，英美法侵權(quán)行為法中的近因理論與其說是一種理論原則，不如說是一種經(jīng)驗(yàn)原則。這種原則融合了社會(huì)公共政策、大眾心理、以及法官的主觀能動(dòng)性，其精細(xì)和豐富是難以比擬的。與大陸法系中理性主義哲學(xué)影響下形成的因果關(guān)系理論形成的鮮明對(duì)照是，前者強(qiáng)調(diào)實(shí)用性

、具體性；而后者則強(qiáng)調(diào)原則性和統(tǒng)一性[45].

中國(guó)的民法學(xué)研究起步較晚，當(dāng)中國(guó)學(xué)者將侵權(quán)行為法上的因果關(guān)系作為課題來研究時(shí)，國(guó)外在這方面的理論或立法例已先行一步。其情形就頗有些類似于走進(jìn)一個(gè)超級(jí)市場(chǎng)，貨架上已擺滿了想要的東西，琳瑯滿目、眼花繚亂；幾乎不存在有價(jià)值的原創(chuàng)性思想得以施展的空間，非要另辟蹊徑，反倒是和自己過不去。但一味拿來主義，也有可能挑花了眼，未必物盡其用。前事不遠(yuǎn)，日本的情形可以做個(gè)例子：眾所周知，日本民法先是效法法國(guó)，后又師承德國(guó)，是不折不扣的大陸法系制定法主義國(guó)家[46].但譜系上從屬成文法系的日本在二戰(zhàn)后又異種嫁接了英美法系國(guó)家的法律制度和方法，從而顯現(xiàn)為現(xiàn)在這樣一種以大陸法的成文法為主干，同時(shí)輔之以英美法的判例法的混合形態(tài)。在侵權(quán)行為法的因果關(guān)系認(rèn)定上，其理論結(jié)構(gòu)系采用與英美法相同的兩分法，按事實(shí)上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系，分兩步解決侵權(quán)行為責(zé)任因果關(guān)系的認(rèn)定。以事實(shí)上的因果關(guān)系決定責(zé)任的成立，以法律上的因果關(guān)系確定損害賠償?shù)姆秶Ｔ诜梢蚬P(guān)系的認(rèn)定方面，相當(dāng)因果關(guān)系說是為學(xué)界及實(shí)務(wù)界所普遍接受的主導(dǎo)理論[47].這種混合性特征，使日本的因果關(guān)系認(rèn)定理論具備了兼容并包、博采眾長(zhǎng)的優(yōu)點(diǎn)，但由于英美法與大陸法在因果關(guān)系理論建立的基點(diǎn)上存在質(zhì)的差異，結(jié)果也就使得日本的因果關(guān)系理論內(nèi)部出現(xiàn)難以調(diào)和的邏輯沖突。主要癥結(jié)表現(xiàn)為客觀事實(shí)的認(rèn)定與法的價(jià)值判斷重復(fù)適用、混淆不清[48].說到底，法律學(xué)科其實(shí)不同于一般的社會(huì)科學(xué)，而更象是一門技能或者人文實(shí)踐[49].所以，即使是按照科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和方式來展開的法學(xué)研究，不論是關(guān)于實(shí)體法的還是理論法學(xué)的，也都必須關(guān)注如何將法所貫徹的理念與實(shí)際的社會(huì)變動(dòng)有機(jī)結(jié)合的方法；關(guān)注那些研究乃至解決具體問題的技術(shù)。恐怕我們不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是，任何理論上的爭(zhēng)執(zhí)，最終都不能為確定損害賠償?shù)姆秶峁Q定性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。得出這樣的結(jié)論的唯一好處在于，它能使人認(rèn)識(shí)到：加害行為所造成的損害，作為世間相互聯(lián)系的萬事萬物中的一部分，其負(fù)面變化是能夠無限擴(kuò)展的。構(gòu)成損害的原因非一定單一事件，加上因果循環(huán)，牽連永無休止。從中截取應(yīng)該予以賠償?shù)囊蚬P(guān)系鏈的工作，就因此必須基于法政策的價(jià)值判斷進(jìn)行。換言之，它是適應(yīng)由各個(gè)時(shí)候的社會(huì)意識(shí)、當(dāng)事人的地位、加害行為的背景等形成的社會(huì)關(guān)系及受害的種類等而發(fā)生變化的，本來就不可能在抽象乃至一般的概念之下進(jìn)行[50].3，從心理主義的過失到違反一般注意義務(wù)的過失

現(xiàn)代侵權(quán)行為歸責(zé)原則的變動(dòng)，亦可簡(jiǎn)單歸納為“歸責(zé)原理的客觀化”；表現(xiàn)在過失責(zé)任上，則為過失概念的客觀化，其中心則是“客觀過失”理論的建立[51].客觀過失學(xué)說注重對(duì)行為人的客觀外部行為的考察，而不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)進(jìn)行檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)外部行為的非難而不是對(duì)內(nèi)在的主觀狀態(tài)的非難。行為人具有過錯(cuò)乃是因?yàn)闆]有達(dá)到某種行為標(biāo)準(zhǔn)，這就使過錯(cuò)概念體現(xiàn)為對(duì)行為人的評(píng)價(jià)，從而使過錯(cuò)和違法性概念趨于統(tǒng)一。客觀過失作為法定概念，純粹是一個(gè)社會(huì)概念，而不是一種道德上、倫理上的評(píng)價(jià)[52].

侵權(quán)行為法是以過錯(cuò)責(zé)任的表現(xiàn)形式來貫徹近代民法的個(gè)人意思自治原則的，而過錯(cuò)概念亦深深植根于自然法的理性哲學(xué)。因此，將過錯(cuò)作為一種心理狀態(tài)，很自然地被視為“一種在侵權(quán)行為法上以過失原則的表現(xiàn)形式貫徹近代市民法的個(gè)人意思自治原則的解釋。[53]

“但是，過失畢竟并非單純的社會(huì)事實(shí)，而是經(jīng)過法律評(píng)價(jià)的概念。按照極端一點(diǎn)的說法，過錯(cuò)不過是一個(gè)由想象而來的虛假的問題，它不是事實(shí)，而是一個(gè)法律問題。研究過錯(cuò)，就是研究實(shí)務(wù)中法官是怎樣或應(yīng)當(dāng)怎樣去認(rèn)定過錯(cuò)，而不是去探究行為人行為時(shí)的心理狀態(tài)或意志狀態(tài)[54].站在社會(huì)發(fā)展的背景上看，圍繞過錯(cuò)概念所生發(fā)的議論，仍然不過是法律由個(gè)人本位到社會(huì)本位的表現(xiàn)，其最后的理論根據(jù)，可稱為”過失社會(huì)化“，其最主要表現(xiàn)，為過失的客觀化、推定化及違法視為過失等理論的盛行[55].客觀過失學(xué)說在法律上的采納，是侵權(quán)行為法的職能從制裁、抑止向補(bǔ)救轉(zhuǎn)化的表現(xiàn)，目的無非是要現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)中所產(chǎn)生的注重對(duì)無辜受害人提供補(bǔ)救的需要。

在我看來非常有意思的是，與國(guó)外這種擴(kuò)大救濟(jì)而模糊責(zé)任的“潮流”形成鮮明對(duì)比，在中國(guó)，已經(jīng)有好幾個(gè)大城市出臺(tái)了在處理交通事故時(shí)強(qiáng)調(diào)行人一方責(zé)任的地方性法規(guī)。這種被老百姓多少有點(diǎn)情緒化地簡(jiǎn)稱為“撞了白撞”的法律措施的基本內(nèi)容是：如果機(jī)動(dòng)車司機(jī)開車撞了未遵守交通規(guī)則的行人或非機(jī)動(dòng)車駕駛者，而司機(jī)又無過錯(cuò)，則過錯(cuò)方自行承擔(dān)一切責(zé)任，司機(jī)將不負(fù)責(zé)或僅給予百分之十的人道主義補(bǔ)償[56].高度危險(xiǎn)作業(yè)直到現(xiàn)在仍然是最典型的無過錯(cuò)責(zé)任形式，而上述地方的這些做法卻一大步退回了19世紀(jì)。

這使我不能不想起一個(gè)法理學(xué)上的見解，這種觀點(diǎn)認(rèn)為就一個(gè)社會(huì)的總體看來，制度的形成和確立必定是后續(xù)性的。作為一個(gè)現(xiàn)代社會(huì)的法治只有在這個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化轉(zhuǎn)型并大致形成了秩序的基礎(chǔ)上才有可能。換句話說，法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造了法律[57].

這篇文章的標(biāo)題提到了時(shí)代。對(duì)于剛剛開啟的時(shí)代，既不能回避，又無法回答。什么是侵權(quán)行為法的真實(shí)存在？哪一種作為法律制度的存在即將消亡，而哪一種存在尚處于萌芽？這些問題幾乎不能為知識(shí)所把握。事實(shí)上，值得關(guān)注的并不是某個(gè)概念，也不是某項(xiàng)設(shè)計(jì)，而是活著的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，是現(xiàn)世的拍案驚奇。

柏拉圖在描繪理想國(guó)時(shí)，提到一種由于人被降低為只需要?jiǎng)游镄缘臐M足，因而人們不僅喪失自我批評(píng)的能力也喪失了對(duì)不完善的認(rèn)識(shí)的社會(huì)。柏拉圖稱這種社會(huì)為“豬玀之邦”。昂格爾曾經(jīng)承接這個(gè)比喻來形容他所作的一項(xiàng)關(guān)于法律與現(xiàn)代性的研究，即：提供一個(gè)用豬玀之邦的遠(yuǎn)景驚嚇自己的簡(jiǎn)單手勢(shì)，同時(shí)又用天使之邦的未來引誘人們。這樣做的意義在于：通過給我們提供極端的善和惡的形像，啟示我們認(rèn)識(shí)什么是人性中的獸性和崇高因素[58].我以為在談?wù)撉謾?quán)行為法時(shí)做這樣一個(gè)簡(jiǎn)單手勢(shì)同樣必要。

注釋：

詳見格蘭特·吉爾莫著、曹士兵等譯《契約的死亡》；內(nèi)田貴著、胡寶海譯《契約的再生》。兩篇文章均見載于梁彗星主編《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年10月出版。

王利明：《合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系》，載《法學(xué)前沿》第1輯，法律出版社1997年出版；張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年8月版，第28-31頁(yè)。

，“ContemporaryRolesoftheLawofTorts，Introduction”，；WinfieldandJolowicz，“TheLawofTort“V.；StigJorgensen，”TheDeclineandFalloftheLawofTorts“，

張新寶，前

揭書，第13頁(yè)。在臺(tái)灣，王澤鑒先生也指出，“侵權(quán)行為法不但沒有沒落的跡象，而且正處于顛峰狀態(tài)，扮演著空前重要之角色。”詳見氏著《民法學(xué)說與判例研究》第2卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年1月版，第176頁(yè)。

哈羅德·J·伯爾曼著、賀衛(wèi)方等譯：《法律與革命》，中國(guó)大百科全書出版社1993年9月版，第42頁(yè)。

按許多學(xué)者的觀點(diǎn)，無過失責(zé)任乃古代結(jié)果責(zé)任的復(fù)歸。不過時(shí)至今日，更多的人還是強(qiáng)調(diào)這兩個(gè)概念所適用的不同語(yǔ)境，即把結(jié)果責(zé)任看作是同態(tài)復(fù)仇時(shí)代法律文明不發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，而將無過失責(zé)任界定為基于容許性危險(xiǎn)理論所生發(fā)的全新制度。用王澤鑒的話說，“理念完全不同，即無過失責(zé)任系為補(bǔ)救過失主義的弊端所創(chuàng)設(shè)的制度，而結(jié)果責(zé)任系初民時(shí)代，人類未能區(qū)別故意過失時(shí)的產(chǎn)物，兩者不可混淆”。，第11頁(yè)）

林良平：《債權(quán)各論》，青林書社1986年12月版，第273頁(yè)。

邁克爾·D·貝勒斯著、張文顯等譯：《法律的原則》，中國(guó)大百科全書出版社1996年1月版，第256頁(yè)。

棚瀨孝雄：《侵權(quán)行為責(zé)任的道德基礎(chǔ)》，載棚瀨孝雄編《現(xiàn)代侵權(quán)行為法》，有斐閣1994年5月版。

[10]棚瀨孝雄，前揭文，第5頁(yè)。在中國(guó)，比較典型的情形是電影《秋菊打官司》所講的那個(gè)故事。正如馮象先生所言，這部電影特別引起法學(xué)家研究興趣的，是秋菊討的那個(gè)“說法”和國(guó)家的正式法律之間的矛盾與沖突。國(guó)家的“現(xiàn)代化”的法律，在運(yùn)作中卻壓制了民間法及其他傳統(tǒng)規(guī)范的成長(zhǎng)，忽略了這些非正式法律和規(guī)范曾長(zhǎng)期有效地調(diào)整著的那些社會(huì)關(guān)系。換言之，正式法律的干預(yù)破壞了社區(qū)中人們傳統(tǒng)上形成的默契和預(yù)期。用蘇力的話說，“一個(gè)‘伊甸園’失去了，能否回來，則難以預(yù)料”。詳見馮象：《秋菊的困惑》，載《讀書》1997年第11期，另見蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年10月版，第27-30頁(yè)。

[11]施瓦茨著，王軍等譯：《美國(guó)法律史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第289頁(yè)。

[12]董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年6月版，第76－79頁(yè)。

[13]關(guān)于近代民法到現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變，參見梁彗星：《從近代民法到現(xiàn)代民法-二十世紀(jì)民法回顧》，載《中外法學(xué)》，1997年第2期。

[14]內(nèi)田貴：《現(xiàn)代侵權(quán)行為法的道德化與脫道德化》，載棚瀨孝雄編《現(xiàn)代侵權(quán)行為法》，有斐閣1994年5月版，第135-147頁(yè)。

[15]所謂“政策志向型訴訟”，按日本學(xué)者平井宜雄的解釋，是一個(gè)與傳統(tǒng)的“紛爭(zhēng)志向型訴訟”相對(duì)應(yīng)的概念。因此，與紛爭(zhēng)志向型訴訟不同，政策志向型訴訟不只是訴訟當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的主張，而是當(dāng)事人所代表的社會(huì)多數(shù)人之間的利害關(guān)系的爭(zhēng)訟。在紛爭(zhēng)志向型訴訟里，法官只要遵循訴訟法規(guī)，在認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)上適用實(shí)體法判定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)即可；而在政策志向型訴訟中，法官須基于對(duì)未來潛在的多數(shù)當(dāng)事人的利害關(guān)系所作出的判斷，從一定的政策或制度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)上分配權(quán)利和義務(wù)。在紛爭(zhēng)志向型訴訟中，法官不過是以當(dāng)事人的主張和證據(jù)為基礎(chǔ)下判的被動(dòng)的裁判者；但在政策志向型訴訟中，法官要構(gòu)想或選擇正確的或期望的政策或法律制度，并且作出判斷。這個(gè)意義上的法官，不啻為一個(gè)法制度的設(shè)計(jì)者。詳見平井宜雄：《法政策學(xué)》，有斐閣1995年5月版，第6頁(yè)。

[16]內(nèi)田貴，前揭文，第140頁(yè)。

[17]張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年8月版，第11-13頁(yè)；程宗璋：《侵權(quán)法的危機(jī)初探》，載《中國(guó)礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第1期。

[18]波斯納著、蘇力譯：《法理學(xué)問題》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年7月版，第393頁(yè)。

[19]RichardEpstein，ATheoryofStrictLiability，，151-204。另見波斯納著、蘇力譯：《法理學(xué)問題》，第406頁(yè)注。

[20]關(guān)于棚瀨所津津樂道的“共同體”一詞，即使在日本也并沒有確切的定義。被認(rèn)為是當(dāng)今日本民法學(xué)第一人的星野英一教授在比較了各學(xué)科對(duì)此概念的不同用法之后，對(duì)“共同體”一詞歸納出數(shù)種含義，其中之一，指的是以“人的親密性”及“人的共感”為特色的社會(huì)。這個(gè)意義，和哈貝馬斯的“親密圈”概念類似。其實(shí)就是與“國(guó)家”相對(duì)應(yīng)的“市民社會(huì)”。詳見星野英一：《民法のすすめ》，巖波書店1998年1月版，第126頁(yè)。

[21]棚瀨孝雄：《侵權(quán)行為責(zé)任的道德基礎(chǔ)》，載《法學(xué)家》第987期。載棚瀨孝雄編《現(xiàn)代侵權(quán)行為法》，有斐閣1994年5月版，第9-20頁(yè)。

[22]吉田克己：《現(xiàn)代市民社會(huì)的構(gòu)造與民法學(xué)的課題》，載《法律時(shí)報(bào)》68卷11號(hào)-70卷3號(hào)。

[23]吉田克己，前揭文。

[24]InternationalEncyclopediaofComparative

Law，，Torts，chapter1，Introduction，byAndreTunc.

[25]A·艾倫·斯密德著、黃祖輝等譯：《財(cái)產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇》上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年6月版，第42頁(yè)。

[26]盛洪：《經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論：新古典主義與制度主義》，載《盛洪集》，黑龍江教育出版社1996年1月版，第77頁(yè)。

[27]在道德行為的選擇上，中國(guó)傳統(tǒng)的諸家學(xué)說似乎更傾向于將其視為內(nèi)心“思想斗爭(zhēng)”。宋儒徐積的“心諾”即為其著例。

[28]高兆明：《論道德行為選擇中的德行成本分析心理》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》1999年第5期。

[29]樊綱：《市場(chǎng)機(jī)制與經(jīng)濟(jì)效率》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年4月版，第117頁(yè)。

[30]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年1月版，第108頁(yè)。

[31]小口彥太：《日中侵權(quán)行為法的比較》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》，1999年第3期。

[32]王澤鑒：《中華人民共和國(guó)民法通則之侵權(quán)責(zé)任：比較法的分析》，載氏著《民法學(xué)說與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年1月版，第293頁(yè)。

[33]劉廣明：《宗法中國(guó)》，上海三聯(lián)書店1993年版，第2

37頁(yè)。

[34]何懷宏：《契約倫理與社會(huì)正義》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年5月版，第213頁(yè)。

[35]彼得·斯坦等著、王獻(xiàn)平譯：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年12月版，第215頁(yè)。

[36]阿城：《閑話閑說-中國(guó)世俗與中國(guó)小說》，作家出版社1998年2月版，第34頁(yè)。

[37]渠濤：《從損害賠償走向社會(huì)保障性的救濟(jì)-加藤雅信教授對(duì)侵權(quán)行為法的構(gòu)想》，載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月出版。

[38]在這方面，最有名的設(shè)想大概要數(shù)日本加藤雅信教授的“綜合救濟(jì)體制”理論，此項(xiàng)借鑒新西蘭的事故補(bǔ)償法和澳大利亞聯(lián)邦補(bǔ)償法草案而設(shè)計(jì)的構(gòu)想的主要內(nèi)容，是通過設(shè)立“綜合救濟(jì)體制基金”，對(duì)所有的受害者依據(jù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施一體化的給付。該設(shè)想在日本引起了廣泛的關(guān)注和評(píng)論，不過至少就目前的情形來判斷，要現(xiàn)實(shí)地實(shí)施這套制度，在日本為時(shí)尚早。詳見加藤雅信：《現(xiàn)代侵權(quán)行為法學(xué)的發(fā)展》，有斐閣1991年5月出版。

[39]王利明：《行為的違法性能否作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件》，載氏著《民商法研究》，法律出版社1999年1月版，第729頁(yè)；孔祥俊：《民商法新問題與判解研究》，人民法院出版社1996年6月版，第188頁(yè)以下。

[40]有學(xué)者詳細(xì)分析指出，將違法性作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，將面臨定義違法行為概念及區(qū)分違法性和過錯(cuò)的困難，而且從確定行為標(biāo)準(zhǔn)、明確受法律保護(hù)的法益等角度觀察，區(qū)分違法行為和過錯(cuò)并無多大價(jià)值。詳見王利明、孔祥俊，前揭書。

[41]應(yīng)當(dāng)說明的是，關(guān)于因果關(guān)系的構(gòu)成究竟是違法行為與損害結(jié)果之間的關(guān)系，還是過錯(cuò)與損害之間的的關(guān)系，或者僅僅就是行為人的行為及其物件與損害事實(shí)之間的關(guān)系，民法學(xué)界的看法是不一致的。本文限于篇幅對(duì)此不予考究，且傾向性地以行為人的行為與損害事實(shí)之間的關(guān)系來界定因果關(guān)系的構(gòu)成。

[42]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年1月版，第373頁(yè)。

[43]平井宜雄：《債權(quán)各論Ⅱo侵權(quán)行為》，弘文堂1994年12月版，第8頁(yè)。

[44]梁慧星：《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評(píng)釋》，載《法學(xué)研究》1989年第4期。梁先生所評(píng)案例為《最高人民法院公報(bào)》1989年第1號(hào)公布的《張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案》，該案的基本案情為：被告張學(xué)珍系天津市塘沽工人新村青年合作服務(wù)站業(yè)主。1986年10月，張由他人轉(zhuǎn)包而承接天津堿廠除鈣塔廠房拆除工程。1986年11月17日，由服務(wù)站經(jīng)營(yíng)活動(dòng)全權(quán)代理人、張學(xué)珍之夫徐廣秋組織、指揮施工，并招雇張國(guó)勝等做臨時(shí)工。后在一次施工時(shí)，張國(guó)勝因故受傷，引起局部組織感染壞死，致膿毒性敗血癥而死亡。原告因此訴請(qǐng)賠償。法院審理認(rèn)為，被告張學(xué)珍的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)全權(quán)代理人徐廣秋在組織、指揮施工中不僅不按照操作規(guī)程辦事，而且在發(fā)現(xiàn)事故隱患后不采取預(yù)防措施，具有知道或者應(yīng)當(dāng)知道可能發(fā)生事故而忽視或者輕信能夠避免發(fā)生事故的心理特征。因此，這起事故是過失責(zé)任事故。經(jīng)鑒定，張國(guó)勝死亡是工傷后引起的死亡，與其他因素?zé)o關(guān)。法院認(rèn)為被告據(jù)此應(yīng)承擔(dān)賠償張國(guó)勝死亡前的醫(yī)療費(fèi)、家屬誤工減少的收入和死者生前撫養(yǎng)的人的生活費(fèi)等費(fèi)用。本案