民事爭點整理程序的合理性基礎及其建構

一、引子

民事爭點整理程序，是指為消除糾紛和實現集中審理的目的，在審前程序中法院協助當事人按照一定的順序和方式所進行的明確和固定訴訟標的、案件事實、證據上和法律上爭點的訴訟行為以及由此形成的相互關系的總和。

程序的要素體現了程序質的規定性，考察民事爭點整理程序制度，可以發現，其主要由以下幾個要素構成：

第一，主體要素“訴訟主體是構成訴訟活動的基本要素，也正是法院審判權和當事人訴權的行使構成了民事訴訟的基本內容。”{1}民事爭點整理程序也體現著主體之間的訴訟行為關系。如何合理地確定法院和當事人等訴訟主體之間在爭點整理程序中的地位與作用，以期達到既不損害訴訟的公正性，又有利于訴訟效率的提高，乃民事爭點整理程序構建的基礎和核心。

第二，客體要素法庭審理是為了解決爭議，如果原告起訴的案件不存在真正的爭議，審理便是多余的。為了使案件的爭點凸現出來，就需要通過爭點整理程序，將當事人意見一致的問題與存在事實上、證據上以及法律上爭點的問題加以區分，并將爭點固定下來。

第三，時間要素原告起訴之前，訴訟程序尚未啟動，也就談不上爭點整理問題。訴訟程序一旦啟動，在爭點整理程序結束前，當事人就需要有序、及時地提出主張和進行舉證。隨著程序展開，爭點的不確定狀態逐步被減縮、吸收、消化和固定，同時法官和當事人訴訟行為越來越受限制。

第四，結果要素爭點整理程序一旦終結，案件進入開庭審理程序，法官與當事人都應受過去言行的約束，爭點整理程序就不能再回復或重新啟動。這是程序的不可逆性，時限性的必然延伸和邏輯歸結，也是不讓程序“走過場”的規則基礎。[1]

歷史上，德國、日本等大陸法系國家和地區把確定爭點的審前程序與開庭審理程序合為一體，加上實行隨時提出主義，以致爭點不能及時形成，往往容易出現反復多次開庭。為此，德國和日本等大陸法系國家和地區又重新調整審判機制，實行以爭點整理程序為核心的審前程序和集中審理為核心的開庭審理程序的訴訟機制。

由于歷史原因，我國民事訴訟立法時對爭點整理程序和開庭審理程序的目標定位出現偏差，司法實踐中當事人出于訴訟策略的考慮，故意遲延或雜亂無章地提出主張和訴訟資料，爭點總是難以確定，造成庭審走過場和庭審效率低的不良后果。因此有必要對爭點整理程序產生的理論基礎予以進一步思考。

二、民事爭點整理程序的理論基礎：多維視角下的正當性

民事爭點整理程序的立法背景：集中審理主義

英美法系國家在陪審團的傳統和正當程序觀念之下，采用一次集中審理的審判方式，訴訟程序被嚴格區分為審前程序和庭審程序。大陸法系的訴訟實務一向采納分割審理主義，既沒有嚴格劃分審前程序的必要，更沒有實質意義的爭點整理程序，訴訟過程能夠非正式地進行。在案件不多且案情簡單的年代，這種做法比較適用。但“二戰”之后，民事案件日漸增加，案情日益復雜，法官同時審理多數案件的期日之間相隔很長，“由于期日與期日之間相隔太久，……使得直接言辭審理主義易流于形式。”{3}而且，也因重復開庭“延緩審理之進行，招致額外花費。”{4}故歷史上曾采取分割審理方式的大陸法系國家，紛紛謀求審理方式改革，轉向集中審理方式。爭點整理程序就是在這樣的歷史條件下逐漸受到重視并提到立法議事日程上來。

民事爭點整理程序的法理基礎：當事人主義

按照大陸法系訴訟理論的一般認識，處分權主義加辯論主義是當事人主義的核心和基調{5}。

1．處分權主義

處分權主義的核心是當事人依法享有兩個方面內容的處分權：一是對實體權利的處分權；二是對訴訟權利的處分權{6}。承認民事訴訟以處分權主義為基礎，則必須在制度上給予當事人相當的程序保障，以使其提起訴訟、決定審判對象以及決定糾紛解決機制。爭點整理程序恰恰是這些作用的綜合發揮者，否則處分權主義將在訴訟伊始便遭至貶損。在大多數市場經濟國家和地區，法院原則上必須受當事人處分行為的約束，否則即為違法。

我國民事訴訟中的處分原則是不完整的，必須在制度上跟進，建立爭點整理程序，使審前處分行為的行使也納入到法律保障的范圍內。

2．辯論主義

辯論主義被認為是形成審理對象方面的當事人主義{7}，包括三個方面的內容：一是只有當事人提出并加以主張的事實，法院才能予以認定；二是對當事人雙方都沒有爭議的事實，法院必須照此予以認定；三是法院只能原則上就當事人提出的證據進行調查{7}139。辯論主義不僅體現在法庭辯論階段，也體現在爭點整理階段，“因為原告起訴和被告答辯已在實質上構成了雙方的初次辯論”{6}314。

近年來，隨著我國民事審判方式改革的推進和民事訴訟理論研究的深化，處分權主義、辯論主義受到理論和實務界前所未有的重視，但要貫徹處分權主義和辯論主義，就必須有相應的爭點整理程序加以保障。

民事爭點整理程序的哲學基礎：訴訟公正與訴訟效益

1．訴訟公正

訴訟公正乃指訴訟過程的公正和訴訟結果的公正{8}。民事爭點整理程序提升訴訟公正的價值不僅體現在訴訟過程中，也體現在訴訟結果之中。

程序公正

盡管在理論界對程序的公正性沒有統一的認識，但其至少包含法官的中立性、當事人的程序平等性和參與性以及程序的公開性。基于處分權主義和辯論主義，當事人在爭點整理程序中自行確定爭議焦點，法官不直接參與爭點整理。這不僅體現了當事人的程序參與性，而且有利于法官中立性的保障。此外，爭點整理程序實質在于把隨時提出主義時的訴訟主張和舉證期限前移，避免“訴訟突襲”，從而為當事人創設了平等辯論機會，實現了訴訟過程的平等。

結果公正

結果公正的首要條件之一就是真實地再現爭執的事實{9}，這里存在法官認定的事實與案件的客觀真實有時不完全一致，甚至完全相反。在此情況下，民事爭點整理程序對事實真實的發現仍是有意義的：

第一，在爭點整理程序中法官依據法律規定給予當事人提出訴訟主張及其相關證據的平等機會、手段和時間并形成爭點，在開庭審理中圍繞爭點，依據證據作出認定，那這種形式真實的公正性透過訴訟程序的平等性得以體現。“即使判決并沒有準確地判定過去發生的事實真相，爭端各方只要確信他們受到了公正的對待，他們也會自愿接受法院的裁判結果。”{10}

第二，在爭點整理程序中法官通過闡明義務的履行，協助當事人進行事實上及證據上爭點整理，有助于確定當事人所爭執的事實，尤其是，若能通過對話將其對于事實主張及證據所持的認識和判斷向當事人表明，則當事人雙方與法院就爭點的取舍、限定或重新形成達成一致，在此意義上，爭點整理程序對于防止來自法院的“發現真實的突襲”有所幫助。

結果公正的另一個條件是正確適用法律。法律適用的正確與否取決于兩個因素：一為客觀因素即適用的法律依據；二為主觀因素即法官的態度、經驗、價值觀等，也即龐德所說的“可以有法司法，也可以無法司法。”{11}可見，法官適用法律離不開自由裁量。通過法律爭點的整理，當事人與法院之間可以對法律漏洞、法律沖突以及因法律見解不同而存在爭議的法律，進行討論、對話或形成適用法律的共識。

2．訴訟效率

為了使案件集中審理，必須進行充實的審前準備，因此必須建立審前爭點整理與開庭爭點調查和事實認定的階段式程序結構模式。“這種程序結構模式，使得訴訟的階段性功能得以界分，以及當事人與法官在訴訟中的角色、作用得以明晰，從而改變了過去‘準備性’訴訟行為與‘審理性’訴訟行為的交替進行所帶來的程序上的混亂。”{12}當事人通過在審前爭點整理，減少了那些不必要進人法庭審理的案件，使法庭審理集中于爭點，從而提升訴訟效率。

三、民事爭點整理程序的制度設計：應包含的基本內容

爭點整理程序的主體

1．當事人

當事人作為爭點整理程序主體的依據是處分權主義和辯論主義。根據處分權主義，民事訴訟的糾紛解決，僅發生在當事人請求之時、當事人要求的范圍之中以及當事人要求的限度之內{3}179為。《日本新民事訴訟法》第246條規定，對當事人沒有申請的事項，法院不得做出判決。根據辯論主義的要求，各國民事訴訟立法在事實主張和證據資料的提供方面，都以當事人提出為基礎。《日本新民事訴訟法》第179條規定，當事人在法院自認的事實及顯著的事實，無需進行證明。

2．當事人與法院在爭點整理程序中的作用分擔

各國審前程序基本上都體現了以當事人收集證據并提出證據，以及由當事人確定糾紛事實中的爭點這一當事人主義為主要本質特征{13}，并都遵循著“法院不得對未向其訴求的事項有所作為”和“法官不得判給原告比其要求更多者”此兩條重要的法諺{14}。但“當事人主導原則只有在當事人雙方和法院之間能夠充分地溝通意思并進行合作的情況下才是有效的。”{7}31因此，在爭點確定方面，符國在尊重處分權主義、辯論主義的大原則之下，要求法院應適時地介入訴訟給予當事人必要的協助。

我國現行《民事訴訟法》忽視了當事人的主體地位，法院實際上是審前程序的惟一主體，法官的訴訟行為構成了審前準備的全部內容。這種對當事人訴訟權利的漠視不符合世界潮流及我國的民主法制建設的需要。

民事爭點整理的客體

1．訴訟標的的確定

訴訟標的是雙方當事人之間最大、最上位的爭點。如果訴訟標的沒有特定，爭點整理也就難以有效展開{15}。因此，在爭點整理過程中，訴訟標的地位不能忽視，而如何特定訴訟標的遂成為首要問題。大陸法系國家民事訴訟法一般都明確規定原告有確定訴訟標的的責任，如《德國民事訴訟法》第253條規定，訴狀應記明以下各點：“提出的請求的標的與原因，以及一定的申請。”在我國，訴訟標的并未引起足夠的重視，立法中沒有明確這一概念，也沒有將其貫徹到具體制度中去，實務部門在“具體操作中只是跟著感覺走”{5}238。

2．事實爭點的整理

在民事爭點整理程序中，事實爭點整理的必要性主要表現在：第一，有助于當事人縮小、撤回或避免提出沒有實體利益或程序利益的事實主張；第二，有助于尋求收集證據的方向，因為產生法律效果的主要事實和與此相關的間接事實確定后，就明確了與此等事實有關聯的證據范圍。

作為事實與法規之間連接紐帶的主要事實在爭點整理中具有重要意義。主要事實即法律的構成要件事實往往是被抽象化了事實，而能夠成為證明對象的事實則必須是間接事實。法律構成要件事實的整理不充分，間接事實和證據的整理也就不可能充分。因此，應以所特定的訴訟標的為準，將其要件事實從理論構造上先分為請求原因事實、抗辯事實及再抗辯事實，再分別查明各該事實主張的有無。從而判斷已主張的事實是否與實體法上的構成要件相對應{16}。

3．證據爭點的整理

證據爭點的整理一般是在證據交換的過程中完成的，但實際上與舉證法律規范的闡明是互動或交替進行的，因為證據爭點的明確離不開舉證法律規范。證據爭點整理具有避免當事人提出無實際意義的事實主張、明確當事人尋求收集證據的方向、防止“訴訟突襲”、平衡追求實體利益和程序利益以及促進訴訟集中審理的機能。

證據整理的關鍵是舉證，而當事人舉證的方法主要有兩種：一是提交證據；二是申請法院調查取證。但若應負舉證責任的一方當事人對舉證責任規范一無所知，則無從期待或要求當事人進行充分的舉證活動。因此，法官應當在當事人未盡舉證責任的情形下，就有爭議的事實對其進行舉證責任分配規范的闡明。

證據交換的對象包含兩方面的內容：一是當事人是否需要交換不利于自己的證據；二是法院調查收集的證據是否需要交換。對于前者，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對此并未予以界定。實踐中，一般僅限于當事人所收集的將在法庭上提出的對自己有利的證據。立法上如果硬要當事人交換對自己不利的證據材料，則難免有強人所難之嫌。因此，我國證據交換的對象應限于當事人雙方將要在庭審時出示的證據，即往往為對自己有利的證據，對持有人不利的證據，對方只有通過立法上完善證據收集程序才能獲得。至于第二個問題，《證據規定》并未將其納入證據交換的范圍內。在當事人收集調查證據權利缺乏保障的情況下，有時會出現來自法院收集的證據對當事人造成證據突襲現象，故應在司法解釋完善前由法官在實踐中補充漏洞。

4．法律爭點的整理

民事案件涉及到法律適用的問題。法官若采用當事人未能預知的法律觀點擬定審判方向或做出裁決，則勢必造成“適用法律的突襲”，同時也因當事人付出不必要的時間和費用或提起上訴而造成訴訟的突襲。因此，為防止訴訟突襲和充分保障當事人的辯論權，最終實現正確、迅速地適用法律和作出慎重和經濟的裁決，有必要通過整理法律爭點，在法院和當事人之間進行討論和對話形成適用法律的共識。

法院與當事人在爭點整理程序中，就法律適用任務的分工是：依據“法官知法”的原則，法官適用法律的職責不受當事人所主張的法律見解的約束，但為保障當事人的聽審權、辯論權，并為防止突襲性裁判，法院則負有與當事人就法律適用問題進行對話，并適時說明某具體事實是否產生特定法律效果的法律見解的義務。

民事爭點整理程序的適用范圍

民事案件存在爭議是設置和適用爭點整理程序的前提條件。然而，在民事訴訟中確實也存在事實清楚、爭議不大、證據少，甚至沒有爭議的案件。從效率角度考慮，否定對此類案件進行爭點整理的意義是目前大多數人的觀點。我國立法也做了類似規定。

筆者認為，原則上民事爭點整理程序適用于案情復雜、爭議大、分歧多以及證據多這類案件，理由為：第一，民事爭點整理程序的主要價值是提升訴訟效率。對那些較為復雜的民事案件適用爭點整理程序雖然對實體公正有所減損，但對訴訟效率的提高具有積極意義，對于簡單案件也適用爭點整理程序就有點像低效率的“大車拉小貨”運作方式，不僅沒有必要，而且不合時宜。第二，從司法實踐的實際效果看，對于簡單民事案件適用爭點整理程序這樣一種似乎更“慎重”的方法大大增加了訴訟成本，因而不管案件的裁決在程序上和實體上是否正確，都可能因效率低下難為社會接受。但在例外情形下，爭點整理程序也可適用于簡單案件。理由是：其一，因我國簡單案件采取的是概念性標準，沒有具體列舉和劃分，簡單與否是由法官依職權進行判斷。其二，究竟案件是否簡單只能在初步爭點整理之后才能確定，況且存在法官認為是簡單而當事人可能認為并不簡單需要進行爭點整理。其三，從其他國家和地區的規定來看，確定是否有必要進行爭點整理的關鍵在于，在庭審時能否就所有爭點進行充分的辯論從而通過一次庭審終結訴訟。因此，即便是適用簡易、小額程序審理的案件，如果存在爭議而又不明確就無法展開充分辯論的，就必須在庭審之前將其主張和證據等通知對方進行爭點的整理。最后，就提高訴訟效率而言，不能否認對爭議不大、證據較少、案情簡單案件進行庭前爭點整理比“一步到庭”更有效率。因為對于雙方皆無異議的案件，通過訴訟文書的交換，在訴答階段法院就可以徑行作出認諾判決；對雙方存在一定爭議的案件，通過爭點的整理，也可能因當事人雙方和解或原告撤訴等原因終結訴訟。即使對那些經過爭點整理程序之后還必須開庭審理的案件而言，爭點整理程序的實施也具有限制當事人在開庭審理之中和之后隨意提出攻擊防御方法的功能。相反，如果沒有爭點整理程序的配合，失權制度就失去r存在的根基。

民事爭點整理的方法

民事爭點的多樣性，決定了立法應當根據案件的類型、案情、當事人雙方狀況的不同等設計多種爭點整理程序供法官和當事人選擇，達到最大限度保護當事人實體利益和程序利益的目的。

1．書面型爭點整理方法

書面型爭點整理方法是指當事人雙方通過起訴狀、答辯狀以及再答辯狀等訴答書狀及其所添附的證據的往返交換以實現整理爭點目的的程序。它特別適合于當事人住所地距法院很遠或因其他原因出庭困難而通過書面形式即可達到整理爭點目的的案件。各國立法對訴答文書需要記載的事項都有明確規范。我國現行《民事訴訟法》只對起訴狀應當記載的事項做出了規定，因此我國《民事訴訟法》在規定書面型爭點整理方法時，應該規定以下內容：首先明確答辯狀應該記載的事項，以使對方能夠及時有效地對之展開攻擊或防御。其次是被告提出反訴和原告對被告的答辯進行再答辯的，適用有關起訴狀和答辯狀的規定。第三，應明確被告和原告不進行答辯的法律后果及其法官對當事人這種行為的告知義務。最后，為了方便當事人之間訴答書狀和證據的交換，訴答書狀及其所添附的證據的送達，除法官依職權為之外完全可以通過制定程序規則由當事人自行送達。

2．開庭辯論型爭點整理方法

開庭辯論型爭點整理方法就是采用公開開庭的方式進行爭點整理的程序。此方法采取口頭方式，便于法官與當事人之間相互溝通，并可以彌補書面型爭點整理方法的缺陷。

在我國司法實踐中普遍存在一種源于司法傳統、植根于中國國情的非正式開庭的現象{17}，其所發揮的功能類似于開庭辯論型爭點整理方法。從我國目前各地法院的實際做法看，與其放任這種現象，倒不如從立法上肯定認可通過非正式的開庭形式整理爭點{18}。因此，開庭辯論型爭點整理的方法在我國的采用不僅具有必要性，而且具有一定的現實基礎。

設立和適用開庭辯論型爭點整理方法應該注意以下問題：一是應盡可能地減少開庭的次數；二是言辭主義與書面主義應該交錯適用或并用；三是法官也應當及時地采取必要的臨時性措施，包括命令當事人對其訴答文書中記載的事項進行補充或說明，命令當事人提供其所引用的文書、物證等證據資料等{19}。

3．會議型爭點整理方法

會議型爭點整理方法是指不經過正式的開庭，而是采用在法官主持下召開會議的方式進行爭點整理的程序。爭點整理一般不是在公開的法庭上而是在法官的辦公室內或其他適宜的地方進行，這種較為寬松和諧的氣氛有利于對話和協商，易達到整理爭點的目的，此其最大優勢。其缺陷是法官容易在尚未賦予當事人充分程序保障的會議上形成實體上的判斷。這也是德國根本沒有設置此種程序，而設立此種程序的日本和我國臺灣地區則強調必須取得當事人同意的原因所在。筆者認為，會議型爭點整理方法的進行除應賦予當事人充分的參與和選擇機會外，立法上也可以許可法院公開進行或者進行適當的公開。

民事爭點整理的時間和空間

時間是主體訴訟行為的日期或期限，它保障著訴訟行為的效率，而空間是主體訴訟行為的界域或場所，它保障著訴訟行為的內容。

1．民事爭點整理的時間

民事爭點整理程序的時間體現了爭點整理程序具有時限性，即通過程序運作中不同階段的時間分配和全程序的時間安排，為整理爭點行為設計既有效率又能達到公平的程序規則。

民事爭點整理的最后時間

整理爭點的最后時間是由法律或規范性法律文件明確予以規定的，屬于法定的時限，具有強制性特點。

我國現行爭點整理程序的主要方法是證據交換。證據交換的時限性主要是圍繞證據失權展開的。證據失權在我國又稱為舉證時限。爭點整理時限與舉證時限之間既有聯系又有區別。二者都屬于民事失權制度范疇，但前者比后者的范圍寬，因為爭點不僅包括證據爭點，還包括案件事實上和法律上的爭點。因此，失權制度的構建必須與爭點整理程序同時進行，并且相互之間應保持一致。立法應當明確規定，爭點整理程序結束之后，除例外情形外，當事人原則上不得提出新的攻擊防御方法，包括證據的提出。

爭點整理的具體時間

整理爭點最后時間限制在開庭審理之前，但爭點整理程序的多樣化和多邊性決定了當事人之間、當事人與法官之間以及不同爭點整理程序之間在具體時限上存在差異。

第一，法官應遵守的具體時間

法院在爭點整理階段負有訴訟促進的義務是現代各國地區的共識。而審限制度和爭點整理最后時限尚難發揮督促法院在爭點整理階段及時履行訴訟義務的作用，因此法官還必須遵守爭點整理程序中法律所規定的具體時間。其主要體現在兩方面：一是運作爭點整理程序的訴訟指揮權的行使，如期間的設定、遲延后果的告知等；二是協助當事人確定爭點內容方面的闡明義務的履行，如法官應及時地命當事人就訴狀中有關事項進行補充或解釋等。

近幾年對審前程序的討論，基本上都集中于證據交換或舉證時限等方面，而鮮有人提及法院在爭點整理階段應當及時地履行其職責以及違反者應當承擔的法律后果。

第二，當事人應遵守的具體時間

爭點整理程序的多樣性，決定了當事人在不同的爭點整理方法中應遵守的具體時間也不同。比如，在書面型爭點整理方法中，被告若對原告的起訴表示答辯，應當在收到起訴狀后5日內，書面通知法院；二是被告向法院書面告知了準備答辯的，則應當在前述5日期間屆滿后的10日內提出答辯狀。也就是說，將我國目前立法規定的法定答辯期間分為兩個階段，告知答辯意思的階段和告知答辯具體內容的階段。如此區分的目的在于，通過第一個期間的設置，法院就可以直接根據被告的態度作出認諾判決或缺席判決，從而節省了后續的爭點整理程序。但應當注意，這種不經庭審就作出判決的法律效果的發生必須以事先告知了當事人其行為的性質為條件。如果被告在第一個期間內書面告知了答辯的意思，在第二個期間內卻沒有按時提出答辯狀的，法院應當裁定終結爭點整理程序并指定開庭審理的時間。被告按時提出了答辯狀的，法官根據案情可以規定期間命令原告對被告的答辯提出再答辯，對于簡單案件在認為爭點已經明確的情況下，也可以裁定終結爭點整理程序。

2．民事爭點整理的地點

一個完全開放的過程非常容易為事實上存在的力量對比所左右。因此，需要法律規范來創造一個相對獨立于外部環境的決策的“隔音空間”。當然這個場所并不是一個封閉的小天地，程序不是抑制決策過程與外部環境的關系，而是要控制這種關系。只要該空間能排除各種偏見和不必要的社會影響，能保證當事人平等的對發言機會，以使爭論點更明確、更集中，這就是爭點整理程序的理想空間。

民事爭點整理程序核心是在正式開庭審理前明確當事人之間爭議，因此地點和場景布置應當比較隨和，盡量使對立的雙方當事人置于一種平和協商的對話氣氛之中。國外審判實踐中目前比較時興的“圓桌會議”就是試圖制造這種氛圍。

在日本，法院備有專門用于爭點整理的準備室或和解室。筆者認為，爭點整理程序是一種角色分配體系，與開庭審理程序所不同的是很大程度上口丁以消除角色緊張關系以及法官并非參與所有的爭點整理過程，因此，除法庭或法官辦公室作為爭點整理的地點外，還應該賦予當事人自由選擇整理爭點場所的機會，比如律師辦公室，當事人單位辦公室、調解室等等。

民事爭點整理的終結及其效力

1．民事爭點整理程序的終結

審前判決

審前判決，是指不經過開庭審理，在爭點整理階段即就案件的實體問題做出最終的判定。當針對案件所有爭點或權利主張做出審前判決時，就意味著爭點整理程序的終結。

借鑒兩大法系審前判決制度，結合我國實際，我國審前判決的情形可以設計三種：

其一，舍棄判決和認諾判決的確認。所謂舍棄，是指原告在訴訟中承認其訴訟請求的全部或一部為不正當的陳述。認諾是指在訴訟中被告對原告所提出的訴訟請求部分或全部予以認可的一種陳述。民事訴訟法有必要對當事人的舍棄或認諾之法律效果加以確認，但應注意以下幾點：當事人的舍棄或認諾必須是在審前爭點整理程序中或在法庭審理過程中向法院所作的訴訟上的陳述。舍棄或認諾必須是針對請求本身。當事人所提之訴必須具備法律所規定的訴訟要件，比如當事人能力、訴訟能力、代理人起訴時須有代理權等才能成立訴訟上的舍棄或認諾{20}。基于處分原則和訴訟權利平等原則的要求，在依據原告的舍棄而為判決時，應同時規定需要有被告提出的駁回請求的申請。

其二，簡易判決的適度引入。簡易判決是英美法系民事訴訟制度中的概念，“指當事人對案件中的主要事實不存在真正的爭議或案件僅涉及法律問題時，法院不經開庭審理而及早解決案件的一種方式”{21}。

與大陸法系國家的督促程序所具有的功能相似，簡易判決的目的正是為了不經過審理程序快速地解決無事實爭議的案件。筆者認為，在我國《民事訴訟法》已經確立了督促程序的情況下，仍有必要引進簡易判決制度。其一，督促程序只能用來解決無爭議的債權債務案件，而簡易判決具有更廣泛的適用范圍。其二，盡管兩種制度在功能上有一定的交叉，但督促程序是非訟程序，一經被申請人提出異議即告終結，而簡易判決主要適用于審前程序，適用對象為無事實爭議的案件。其三，德國、法國、日本、奧地利等大陸法系國家的民事案件的半數以上都被督促程序過濾掉，因此，其對簡易判決程序的需求并不明顯。而在我國很多法院，督促程序幾乎到了形同虛設的地步，這就決定了我國設立該制度的必要性。最后，實踐中，當事人之間的權利義務關系毫無爭議可言，但是基于當事人無理纏訴等原因案件仍要走完整個程序。

在構建我國民事爭點整理程序時，應該與簡易判決程序結合起來，將那些完全沒有必要走完整個程序的案件過濾掉。通過當事人之間訴答文書及其證據的往返交換，發現當事人在事實問題上沒有重大爭議的，可以采用會議型爭點整理方法。若當事人無法達成一致，法院可以進一步采取開庭辯論型的爭點整理方法，并可以根據當事人的申請決定是否做出簡易判決。若當事人未申請簡易判決的，可以將開庭辯論型爭點整理方法直接提升為正式開庭，并應當引導當事人直接圍繞法律上的爭點進行辯論，以節省庭審時間。

其三，不應訴判決使用范圍的適當擴大。英美法系和大陸法系國家的民事訴訟中均有關于不應訴判決的規定，也即類似我國的缺席判決制度。

我國的缺席判決制度在所審判的案件中只占極小的比例，與法官普遍反映的“傳喚難”、“送達難”情況不相吻合。法官在遇到可以適用缺席判決的情況時，往往不敢輕易下判，而是仍反復傳喚當事人。筆者認為，之所以產生這種情況，是因為我國法律對缺席判決與對席判決適用的標準相同，即使在一方當事人缺席的情況下，法院仍需以案件事實已經查清并有充足的證據可供認定作為判決的必備前提，且缺席判決與對席判決具有完全相同的法律效力。但是，在一方當事人缺席的情況下，法院如果缺席判決，擔心案件事實未全部查清，判決生效后如缺席一方上訴，原判可能會被認為是錯判；如果不缺席判決，又擔心延誤審理，導致超審限。

筆者認為，配合我國爭點整理程序的設置，我國缺席判決制度在現有基礎上擴大其適用范圍，但應規定當事人在一定期限內有權提出異議。在開庭辯論型的爭點整理方法中，若被告沒有出庭或出庭后沒有答辯的，可視為是對原告事實主張的自認，法官應依據出庭原告一方的主張及其證據等作出一方辯論判決。被告提出異議，法院應撤銷原缺席判決，訴訟程序繼續進行。在書面型的爭點整理方法中，被告在告知答辯意思期間沒有表示答辯意思的，法官告知了缺席的后果后可以根據原告的申請直接作出被告敗訴的判決。在會議型爭點整理方法中當事人不按照法院的要求積極參加爭點整理的，則發生失權，即法官可以根據當事人的懈怠行為裁定終結爭點整理程序，此后原則上禁止再提出攻擊防御方法。

法院調解

近年來我國的法院調解不僅在理論上受到質疑，而且在實踐中受到冷落。主要觀點有“全盤否定說”、“訴前調解說”、“審前調解說”、“全程調解說”。爭點整理之后至開庭審理前，因勝敗基本清晰，故當事人比較容易就糾紛的解決達成合意，從而終結訴訟。

筆者總體上贊同“全程調解說”。但是，為避免出現“合意的貧困化現象”{22}，一方面必須以整個民事司法制度的改革為依托，進一步確立當事人訴訟主體地位、逐漸取消影響法官選擇判決結案還是調解結案的各種制度等。另一方面，調解應當主要在以整理爭點為主要目的的審前程序中進行，爭點整理程序就是要在審前程序中初步嘗試促使當事人走到一起，把要法官解決的問題凸顯出來，促使當事人進行初步合作并達成初步妥協。

裁定

爭點整理程序除通過上述審前判決、法院調解等途徑終結訴訟而導致爭點整理程序結束外，法官也可做出裁定終結爭點整理程序。法官結束爭點整理的裁定有兩種情況：一是法官認為爭點整理已經充分情況下的所做出的正常終結裁定；二是由于當事人一方或雙方違反爭點整理程序的時限性，法官做出的對該方當事人制裁的終結程序裁定。

2．民事爭點整理行為的效力

爭點整理的結果都應當以一定的形式明確體現出來，以便充分發揮其對當事人和法官的制約效力。

爭點的固定

從其他國家／地區的做法來看，爭點整理結果的固定主要有三種方式。一是由當事人就爭點整理的結果提出書面的爭點結論，以在當事人之間確認待證事實，如日本。二是由法院以當事人雙方主張為基礎，制作審前命令對協議的結果予以確認，如美國。三是或者由法官就爭點整理的結果擬訂方案，提交當事人確認，或者由當事人雙方就爭點整理的結果達成協議，但都應記載于審理筆錄，如我國臺灣地區。

為了防止當事人之間就爭點整理的結果發生分歧，使程序陷入不安定狀態以及避免“庭審的突襲”，我國對爭點整理的結果必須從正面予以確認，可以采取以下方法：在書面型爭點整理方法中，法官在裁定終結爭點整理程序時，可命令當事人于一定的期間內，就爭點整理的結果制作爭點書狀；在開庭辯論型和會議型爭點整理方法中，法官應在最后一次開庭或會議上就爭點整理的結果進行總結并記入爭點整理筆錄，經當事人簽字后，即視為在法院和當事人之間確認了庭審的范圍。

爭點整理的效力

爭點整理的效力包括以下三個方面：一是拘束當事人。爭點確定后，未經雙方當事人同意或法官裁決不得變更和撤銷。但另一方面，對爭點拘束力予以適當的限制是必要的。因為爭點整理的效力是以失權制度為基礎的，失權制度雖然提高了訴訟效率，但畢竟又與案件真實的發現相沖突，甚至有侵犯當事人接受裁判權的危險。因此對失權的條件應有例外規定：第一，非因當事人故意或重大過失未能在爭點整理程序終結前提出的；第二，對方當事人明確表示無異議的；第三，不會對對方當事人造成“突襲”或不至于過分延滯訴訟的；第四，法官應依職權調查的事項；第五，因其他原因對當事人顯失公平。二是拘束法官。爭點確定的重要功能之一是規劃庭審進程和內容，因此，法官不僅不能超越爭點的范圍，而且在裁決中也負有不得遺漏爭點的責任。我國《民事訴訟法》未對法官遺漏爭點的責任做出明確規定。司法實踐中，當事人之間有何爭執點，如何認定爭執點，往往由法官開庭后，在匯報、起草審結報告或判決書時，根據自已容易結案的需求而定。筆者認為，爭點是民事判決書的重要內容，一審民事判決書應當具備以下內容：在訴稱、辯稱部分之后，專段列明當事人爭點；在事實爭點中應簡述各方當事人舉證、質證情況，闡明采信與不采信證據的理由；在“本院認為”部分應當針對爭點所適用的證據和法律進行論證說理。同時，針對實踐中出現的法官隨意肢解、歪曲和遺漏當事人之間爭點的嚴重現象，我國《民事訴訟法》應規定在判決未生效之前可通過原審法院或上訴法院予以解決，如果判決已生效，可以此為理由提起再審。三是爭點固定的反面拘束力。法官只審理最終確定的爭點，對于沒有列入爭點討論范圍的實事、理由視為當事人沒有爭議而被法官在裁決中加以確認。

四、結語

我國民事爭點整理程序設計的前提，首先應在理論上對民事爭點整理程序的存在基礎盡可能取得共識。在構建我國民事爭點整理程序中，爭點整理的主體、客體、方法、適用范圍、時間和空間以及爭點整理的終結與效力應成為我國民事爭點整理程序的主干部分。在爭點整理的主體問題上，多年民事審判方式改革的總趨勢是弱化法院的職權干預和強調當事人在訴訟中的作用。因此，合理配置或分擔當事人與法院在爭點整理程序中的權利或作用在立法上不會有太大的障礙。爭點整理的客體的建構也是比較樂觀的，因為對訴訟標的、事實以及證據的整理在理論上盡管存在分歧，但總的認識是趨同的。爭點整理的方法是純粹技術性問題，其設計也不會有太大問題。只是以前在《證據規定》中程序設計太單一，應在明確爭點整理程序具有普遍適用性的前提下設計多種程序供法官和當事人選擇。爭點整理的范圍以案件復雜程度和訴訟程序類型為標準，解決的是爭點整理程序的適用條件問題。爭點整理的時間和空間是關于在民事訴訟中何時和何地進行爭點整理。這些應該說主要是技術問題，不應有太多阻力。

最困難的程序設計是爭點整理的終結與效力。爭點整理程序的終結涉及的是如何以及在何種情形下結束的問題，這又與民事訴訟的失權制度有關。但筆者認為，失權制度的制定總的原則是不能觸及到司法公正的底線。當然，就民事爭點整理程序中每一項內容在我國有效運作的可能性，關鍵是傳統訴訟觀念的轉變以及相關制度的設計，比如當事人證據收集制度的充實、法官闡明義務和心證公開的確立以及高素質的法官和律師制度的建立等。

【注釋】

[1]關于“爭點”的范圍，在理論上存在狹義和廣義兩種觀點，通常狹義的解釋是爭點僅指事實，而廣義的解釋認為，事實、證據、法律等都可以成為爭點。比如，在日本，有的認為，爭點就是對于法律適用有意義的事實主張不一致者．判例夕亻厶天ズ，1993：10．）。有的認為，與訴訟標的有關的主要事實、與主要事實有關的間接事實以及有助于和解的背景情況，均因爭執而成為爭點．法曹時報，1991，43：4．）。有的認為，有關法律問題、終驗法則、主要事實或者間接事實的爭執，都屬于爭點．民商法雜志，1994，110：106．）。對此，筆者認為，將來我國在建構爭點整理程序時宜采廣義的解釋，理由為：1．廣義的解釋反映了訴訟的本質，只要雙方當事人希望法院進行裁決的有實質性爭議的事項就是訴訟上爭點。2．訴訟標的、案件事實、證據以及法律問題都互相具有關聯性。在訴訟標的確定的基礎上，爭點整理才能進一步明確與訴訟對象相對應或相關的事實和證據以及應適用的法律是什么。3．在英美國家，爭點，也不僅僅是指當事人之間事實上的爭議，而是指訴訟中關于事實或法律問題的爭議事項或問題．北京：法律出版社．2003：733．）。

我國臺灣地區2000年2月9日公布的“民事訴訟法修法”的核心內容是，一方面民訴法對當事人課以協力迅速進行訴訟的義務，促使當事人將所掌握的事實、證據及相關訴訟資料盡可能于訴訟程序的早期階段提出；另一方面擴大法官闡明義務之范圍，以便法官及當事人能及早了解案情并整理、確定、簡化爭點，有利于試行和解或使言詞辯論更有效率，從而促進審理的集中化．臺北：五南圖書出版公司，2000：1－3．）。

為了使裁判盡可能經過充分的準備后在一次言辭辯論中做出，德國1976年12月3日通過的《簡易化程序法》采納“斯圖加特模式”對民事訴訟法進行了修正。深受德國法影