民法分論知識點梳理一、名詞解釋物權：《物權法》第2條：本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。交付（簡易交付、指示交付、占有改定）：《物權法》第23條，交付是動產物權變動的法定的公示方法。交付分為現實的交付和觀念的交付兩種情況。所謂現實的交付是指動產物權的出讓人將動產的占有實際地轉移給受讓人，由受讓人直接占有該動產。所謂觀念的交付是指在特殊的情況下，法律允許當事人通過特別的約定，并不現實地交付動產，而采用一種變通的交付方法，來代替實際交付。交付的方式包括簡易交付、指示交付和占有改定。所謂簡易交付是指動產物權設立和轉讓前，如果權利人已經依法占有了該動產，就無須再行實際交付，從法律行為發生效力時起直接發生物權變動的效力。所謂指示交付是指當事人在動產物權設立和轉讓時，如果該動產已經由第三人占有，負有交付義務的人可以將其對第三人的返還請求權轉讓給新的權利人，以代替物的實際交付。所謂占有改定也稱為繼續占有，是指在動產物權轉讓時，如果轉讓人希望繼續占有該動產，當事人雙方可以訂立合同，特別約定由轉讓人繼續占有該動產，而受讓人因此取得對標的物的間接占有以代替標的物的實際交付。登記初始登記、異議登記、預告登記）：登記是不動產物權的公示方法。分為更正登記、異議登記和預告登記。所謂更正登記，是指權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項有錯誤時，經其申請，經過權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構對錯誤事項進行更正的登記。所謂異議登記，就是指利害關系人對不動產登記簿記載的物權歸屬等事項有異議的，可以通過異議登記以保護其權利。所謂預告登記，是與本登記相對應的概念，它是指為確保債權的實現、保障將來實現物權等目的，按照約定向登記機構申請辦理的預先登記。所有權：所有權是指所有人依法對自己的財產享有的占有、使用、收益和處分的權利。原始取得：原始取得是指根據法律規定最初取得財產的所有權或不依賴于愿所有人的意志而取得財產的所有權。善意取得：善意取得，又稱為即時取得，是指無處分權人將動產或不動產轉讓給受讓人，如果受讓人取得該動產時出于善意，則受讓人將依法取得對該動產的所有權或其他物權。（指不法占有他人物的人將其無權處分的物轉讓給第三人時，如果該受讓人取得物時出于善意，則可取得該物的所有權。）先占取得：民事主體以所有的意思占有無主動產而取得其所有權的法律事實。添附：不同所有人的物因一定的行為而結合在一起形成不可分割的物或具有新質的物。添附包括三種情形：（1）混合。即指不同所有人的動產因相互摻雜或融合而難以分開而形成新的財產。（2）附合。即指不同所有人的財產密切結合在一起而形成新的財產。（3）加工。即指一方使用他人的財產加工改造為具有更高價值的財產。繼受取得：繼受取得，又稱傳來取得，是指通過一定的法律行為或基于法定的事實從原所有人處取得所有權。共同共有：共同共有是指兩個或兩個以上的民事主體基于某種共同關系而對某項財產不分份額地共同享有權利和承擔義務。按份共有：按份共有，又稱分別共有，是指兩個或兩個以上的共有人按照各自的份額分別對共有財產享有權利和承擔義務的一種共有關系。建筑物區分所有：業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。用益物權：用益物權是指對他人的物進行占有、使用、收益的一種限制物權。建設用地使用權：建設用地使用權，是指民事主體依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，包括利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。土地承包經營權：土地承包經營權是指由自然人或集體組織，對農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，從事生產活動，依法享有的占有、使用和收益的權利。宅基地使用權：宅基地使用權，是指宅基地使用權人在依法取得的宅基地上建造房屋或其他建筑物從而對宅基地享有的占有和使用的權利。地役權：地役權是指為使用自己土地的方便與利益而使用他人土地的權利，是一種為增加自己土地的利用價值而支配他人土地的他物權。擔保物權：擔保物權是指以確保債務的清償為目的，于債務人或者第三人所有的物或者權利之上所設定，以取得擔保作用的一種定限的物權。易言之，是指擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，依法所享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。抵押權：抵押權是指債務人或者第三人不轉移對特定不動產或動產的占有，將該財產作為債權的擔保，在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，債權人依法享有的以該財產變價并從變價所得價款中優先受償的權利。浮動抵押：浮動抵押是指企業以其全部資產包括現在的和將來可以取得的全部資產為債權提供擔保，該設押財產可自由流轉經營，在約定或法定事由發生時，其價值才能確定的一種抵押。最高額抵押：最高額抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人依法享有的在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償的權利。質權：質押，又稱質押，是指債務人或第三人將動產或權利交于債權人占有，作為債權實現的擔保，在債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現質權的情形時，債權人依法享有的以該動產或權利變價并優先受償的權利。權利質權：權利質押，是指為了擔保債務的履行，債務人或第三人以所有不動產物權以外的可讓與的財產權為標的而設立的質權。留置權：留置權是指債權人依法占有債務人的動產，在債務人不履行到期債務時，債權人得留置該動產，并依法以該財產折價或從該動產變價所得中優先受償的權利。侵權行為：侵權行為是指行為人侵害他人的財產或者人身權益，依法應當承擔民事責任的行為，以及依照法律特別規定應當承擔民事責任的其他致人損害的行為。一般侵權行為：一般侵權行為是指行為人有過錯直接致人損害，因此適用民法上的一般責任條款的行為。特殊侵權行為：特殊侵權行為，是指由法律直接規定，在侵權責任的主體、主觀構成要件、舉證責任的分配等方面不同于一般侵權行為。過錯相抵：過錯相抵又稱過失相抵，指在加害人依法應承擔損害賠償責任的前提下，如果受害人對于損害事實的發生或擴大也有過錯，則可以減輕加害人的賠償責任。損益相抵：損益相抵是指賠償權利人基于發生損害的同一原因獲得利益時，應在損害額內扣除所獲利益，而由賠償義務人進行賠償。民事責任競合：民事責任競合，是指行為人實施某一違反民事義務的行為符合多種民事責任構成要件，從而在民法上導致多種責任形式并存和相互沖突。（民事責任競合是指同一不法民事行為既違反合同規范又違反侵權規范，同時具備違約責任的構成要件和侵權責任的構成要件，導致侵權責任與違約責任同時產生而又相互沖突的一種法律現象。）共同侵權行為：共同侵權行為，是指數人基于共同過錯而侵害他人的合法權益，依法應當承擔連帶賠償責任的侵權行為。教唆幫助共同侵權行為：教唆幫助共同侵權行為是指行為人通過語言或行為，慫恿、利誘他人實施侵權行為（故意）或者通過提供工具、給予鼓勵的方式，從物質或精神上協助他人完成加害行為（故意或過失）的行為。無意思聯絡的數人侵權：無意思聯絡的數人侵權，指數個行為人事先并無共同的過錯，而因為行為偶然結合致同一受害人同一損害。共同危險行為：共同危險行為也稱為“準共同侵權行為”，是指２人或者２人以上共同實施有侵害他人民事權益的危險行為，對所造成的損害后果不能判明誰是加害人的情況。無過錯責任原則：無過錯責任原則：也叫無過失責任原則。它是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定應由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的原則。英美法稱之為“嚴格責任”。（是指基于法律的特別規定，受害人能夠證明所受損害是加害人的行為或者物件所致，加害人就應當承擔民事責任，加害人能夠證明存在法定抗辯事由的除外。）過錯責任原則：過錯責任原則也叫過失責任原則，它是以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。（根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。）過錯推定責任原則：過錯推定原則是指基于法律的特別規定，推定加害人存在過錯而應承擔侵權責任，加害人能夠證明自己沒有過錯的除外。公平責任原則：公平責任原則是指當事人雙方對損害的發生均無過錯，法律又無特別規定適用無過錯原則時，由法院根據公平的觀念，在考慮當事人雙方的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損害給予適當補償，由當事人公平合理地分擔損失的一種歸責制度。共同過錯：所謂共同過錯，就是二人以上共同侵權造成他人損害?；旌线^錯：混合過錯又稱“過失競合”，是指侵權行為所造成損害結果的發生或擴大，不僅加害人有過錯，而且受害人也有過錯的情形。二、問答題1、物權的特征及其效力答：特征：第一，物權的主體具有對世性；物權的權利主體是特定的權利人，而其義務主體則是權利人以外的一切不特定人。第二，物權的客體具有特定性；物權以物為其客體，而且物權的客體必須具有確定性，須為現存、獨立和特定之物。第三，物權的內容以支配權為核心。物權是法律賦予人對物的直接支配之權利。物權人完全可以根據權利人自己的意思而自由享受物上之利益，不需要借助他人意思或行為之介入。善意取得必須同時滿足下列條件：1.須讓與人無處分權；所謂無權處分，是指沒有處分權而處分他人的財產，處分——法律上的處分，不包括事實上的處分，效力待定的行為。2.以合理價格轉讓；所謂支付合理的價格，應當根據市場價格來判斷，即大體上是符合市場價格的。原則上必須以實際支付為要件。3.受讓人受讓物時為善意；對于不動產買賣而言，只要受讓人在受讓該不動產時，有合理的理由信賴登記，就是善意的。對于動產，受讓人善意的判斷考慮如下：a.第三人在交易時是否已知道轉讓人為無權處分人；b.考慮轉讓的價格；c.考慮交易的場所和環境；d.考慮轉讓人在交易時是否形跡可疑；4.已依法辦理物權變動的公示；《物權法》第106條第1款規定完成公示是善意取得的要件之一。已登記，已交付。所有權原始取得的各方式及其適用規則答：1.勞動生產、收益。指民事主體通過自己的勞動生產活動獲得勞動產品，以及通過擴大再生產取得其所創造的勞動產品。收益主要是指收取孳息。孳息包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是指原物因自然規律而產生的，或者按物的用法而收獲的物。法定孳息是指根據法律的規定，由法律關系所產生的收益，是由他人使用原物而產生的。2.先占。民事主體以所有的意思占有無主動產而取得其所有權的法律事實。先占應具備以下構成要件：a.標的須為無主物；b.標的須為動產；c.行為人須以所有的意思占有無主物；3.添附。不同所有人的物因一定的行為而結合在一起形成不可分割的物或具有新質的物。添附包括三種情形：a.混合。即指不同所有人的動產因相互摻雜或融合而難以分開而形成新的財產。b.附合。即指不同所有人的財產密切結合在一起而形成新的財產。c.加工。即指一方使用他人的財產加工改造為具有更高價值的財產。

在上述情況下，關于新的財產所有權的歸屬，應由當事人協商處理，或歸一方所有，或歸當事人共有。如果不能達成協議，應歸給新財產添附價值量的一方所有，但他要向原所有人給付適當的經濟補償。如果取得新財產所有權的一方的添附行為出于惡意，即明知是他人的財產而進行加工，或有其他故意或過失行為，則原所有人除有權向他請求經濟補償外，還有權要求他賠償因添附所造成的損失。4.善意取得。指不法占有他人物的人將其無權處分的物轉讓給第三人時，如果該受讓人取得物時出于善意，則可取得該物的所有權。善意取得適用條件：a.須讓與人無處分權；b.以合理價格轉讓；c.受讓人受讓物時為善意；d.已依法辦理物權變動的公示；5.拾得遺失物。指發現他人不慎喪失占有的動產而予以占有的法律事實。根據我國《物權法》的規定，拾得遺失物應當歸還失主，拾得人不能取得遺失物的所有權。拾得人的義務：A、通知義務；B、保管義務；C、返還義務；拾得人的權利：A、費用返還請求權；B、要求失主履行懸賞義務請求權；6.發現埋藏物和隱藏物。是指埋藏或隱藏于他物之中，其所有權歸屬不明的動產。根據我國《民法通則》的規定，所有權人不明的埋藏物和隱藏物歸國家所有?！段餀喾ā返?14條：拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。文物保護法等法律另有規定的，依照其規定。7.國有化和沒收。是指國家根據法律、法規的強行性規定，采取強制措施將一定的財產收歸國有的法律事實。所有權行使的限制（一）所有權的內在限制——相鄰關系制度的限制1、界定相鄰關系，是指兩個或兩個以上相互毗鄰的不動產的所有人或使用人因對不動產行使所有權或使用權時應當給予便利而發生的權利、義務關系。（二）所有權的私法限制1、權利濫用制度的限制；2、自衛行為制度的限制；3、他物權的限制；（三）所有權的公法限制1、環境保護法的限制；2、征收制度的限制；3、征用制度的限制；物權變動的原因、模式及其公示方法物權變動原因：1、法律行為：合意；單方意思表示（物權的拋棄）；2、法律行為之外的原因：（1）依公共權利發生的物權變動；（2）依繼承發生的物權變動；（3）因事實行為發生的物權變動；（4）因自然事件發生的物權變動；（5）因時效取得發生的物權變動；物權變動模式：1、意思主義：以《法國民法典》為代表；債權合意=物權變動；2、形式主義：a.物權的變動除當事人的合意外，還必須具備一定的形式；b.物權形式主義：債權合意+物權合意+公示方法（登記、交付）=物權變動；c.債權形式主義：債權合意+公示方法（登記、交付）=物權變動；3、我國法的選擇：債權形式主義為原則，意思主義為例外；物權變動公示方法：1、占有(交付)

現實交付（實際交付）：物的事實管領力的轉移。

觀念上的交付：出賣人將對物占有的權利轉移于買受人，以代替物的實際交付。交付的方式：a.簡易交付；b.指示交付；c.占有改定；2、登記不動產登記分為三種登記，分別為：設立登記、變更登記和注銷登記。登記的種類：a.初始登記；b.更正登記；c.異議登記；d.預告登記；占有的種類及其保護占有的種類：1.根據占有人是否有權占有某物，可分為有權占有和無權占有。有權占有，即正權原占有，是指基于法律或合同的規定而享有對某物進行占有的權利。（本權）所謂無權占有，是指無本權的占有。2.以占有人的主觀心理狀態為標準，可分為善意占有和惡意占有。（劃分無權占有）所謂善意占有，是指占有人不知道或者不應當知道自己沒有合法根據而從事的無權占有。所謂惡意占有，是指占有人知道或者應當知道自己沒有合法根據而從事的無權占有。3.以占有人是否以所以的意思進行占有為標準，可分為自主占有和他主占有。4.以占有人在事實上是否占有物為標準，可分為直接占有和間接占有。5.以占有人不知其無占有的權利有無過失為區分標準，可分為無過失占有和有過失占有。（劃分善意占有）6.以無權占有是否具有瑕疵為標準，可分為無瑕疵占有和有瑕疵占有。（劃分無權占有）占有的保護：對占有的保護可分為債權法上的保護和物權法上的保護，后者又可分為占有的自力救濟和公力救濟即占有保護請求權。占有保護請求權，是指在占有人的占有被侵奪、妨害或者有妨害的危險時請求侵害人為一定行為或不為一定行為的能力，包括占有物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權（《物權法》第245條第1款）。占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅（《物權法》第245條第2款）。共同共有的內外部關系（1）共同共有的內部關系共同共有的內部關系是共同共有的對內效力，是共同共有人之間的權利義務關系。共同共有人的權利體現為對共有物享有平等的占有、使用、收益、處分的權利，而義務體現為對共有物承擔平等的義務。在共同關系存續期間，共同共有的各共有人不得請求分割共有物。因此，共同共有人也不能像按份共有人那樣轉讓自己的潛在份額。共同關系終止，共同共有方消滅。（2）共同共有的外部關系共同共有的外部關系是共同共有的對外效力，是共有人與第三人之間的權利義務關系，這種權利義務關系為一種連帶權利義務關系。按份共有的內外部關系一、按份共有的內部關系（1）共有物的使用收益：（《物權法》第九十六條）（2）共有物的處分：根據《物權法》第97條對共有物的處分權限：①有約定的按約定；②沒有約定時，按份共有采絕對多數決原則，須經占份額三分之二以上的按份共有人同意（只講份額不講人數）；共同共有采一致決原則，須經全體共同共有人同意（一人不同意就不行）。（3）共有物的管理：（《物權法》第九十六條）二、按份共有的外部關系（1）對第三人的權利：對第三人就共有物本于所有權的請求權；對第三人的債權請求權；（2）對于第三人的債務：《物權法》第102條因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外；在共有人內部關系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權、承擔債務，共同共有人共同享有債權、承擔債務。償還債務超過自己應當承擔份額的按份共有人，有權向其他共有人追償。共同共有與分別共有的區別1、有無共有物的應有部分：無/有2、于共同關系存續期間可否請求分割共有物：否/可3、法律適用：共有人的權利義務，原則上應優先適用依其共同關系所規定的法律或者契約/一般規定業主的建筑物區分所有權的內容（構成）1.專有權所謂專有權，是專有部分所有權的簡稱，是指區分所有人對其建筑物內的住宅、經營性用房等專有部份所享有的單獨所有權。所謂專有部分，是指具有構造上的獨立性，能夠明確區分；具有利用上的獨立性，可以排他使用并能夠登記成為特定業主所有權的客體。2.共有權所謂建筑物區分所有人對共有部分的共有權，是指區分所有人依據法律、合同以及區分所有人之間的規約，對建筑物的共有部分、基地使用權、小區的公共場所和公共設施等所共同享有的財產權利。3.管理權所謂管理權，是指業主基于專有部分的所有權從而依法享有對業主的共同財產和共同事務進行管理的權利。管理權是專屬于業主的權利。建設用地使用權的取得及其行使建設用地使用權的取得：1、出讓取得：協議，拍賣，招標，掛牌；2、轉讓取得：轉讓（狹義）、互換、出資、贈予等形式；3、行政劃撥取得：公益目的性、無償性（土地出讓金）、無期限性、限制流通性；4、租賃取得；（限制客體、書面合同、不得逾限期）5、其他方式：抵押、房地相隨等建設用地使用權的行使：“建設用地使用權的行使”是指建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。1、建設用地使用權是以保存建筑物或其他工作物為目的，建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施應一并處分；2、建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。3、如果在設定建設用地使用權時，當事人對建設用地使用權的轉讓做了限制，則建設用地使用權人不得轉讓其建設用地使用權。宅基地使用權及其內容宅基地使用權的取得：宅基地使用權具有一定的福利性質，我國農村居民取得宅基地使用權的主要方式是申請。凡是沒有宅基地的，或者因子女結婚等原因確需分戶缺少宅基地的，或者因外來人口落戶本村需要建住宅而沒有宅基地的，以及因自然災害或者因實施村莊和集鎮規劃，需要搬遷的，均可提出申請宅基地。宅基地使用權的內容：1、宅基地使用權人的權利（1）有權在依法取得的宅基地上建造房屋和其他附屬物，或種植一定數量的林木，并可依法享有房屋和林木的所有權。（2）享有對其合法取得的宅基地的長期使用權。（有權處分宅基地使用權）2、宅基地使用權人的義務（1）依法使用宅基地（2）不得非法轉讓宅基地土地承包經營權的取得及其內容土地承包經營權的取得：1.基于民事行為取得承包經營權包括創設取得和移轉取得兩種情況：（1）土地承包經營權的創設取得，主要是指承包人與發包人通過訂立承包經營合同而取得承包經營權，分為家庭承包與以招標、拍賣、公開協商等方式進行的承包。承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效時取得土地承包經營權。（2）土地承包經營權的移轉取得，是指在土地承包經營權的流轉過程中，受讓人通過轉包、互換、轉讓等方式，依法從承包人手中取得土地承包經營權。2.非基于民事行為而取得承包經營權在這里主要是繼承問題。(1)以家庭承包方式取得的林地承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包；(2)以招標、拍賣、公開協商等方式設立的承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。土地承包經營權的內容：當事人的權利,當事人的義務:1.土地承包經營權人的權利a.占有、使用、收益權；b.自主經營權；c.依法流轉權；d.獲得補償的權利；（物權法第132條）e.法律、行政法規規定的其他權利；2.土地承包經營權人（承包人）的義務a.維持土地的農業用途，不得用于非農建設；b.依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害；c.法律、行政法規規定的其他義務；3.特地承包經營權發包方的權利a.發包本集體所有的或者國家所有依法由本集體使用的農村土地；b.監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地；c.制止承包方損害承包地和農業資源的行為；d.在特定情況下收回承包地；e.在特定情況下調整承包地；4.發包人的主要義務a.維護承包方的土地承包經營權，不得調整、收回承包地；b.尊重承包方的生產經營自主權，不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動；地役權的取得、內容及其與相鄰權的關系地役權的取得：地役權自地役權合同生效時設立。地役權的內容：1、地役權人的權利與義務：a.使用供役地的權利；b.得為必要的附隨行為和設置；c.得行使基于地役權的物上請求權；d.地役權的有限處分權；e.維護有關設置的義務；2、供役地人的權利與義務：a.使用場所與使用方法的變更請求權；b.對價請求權；c.使用地役權人的設施；d.容忍與不作為義務；e.分擔有關設置維護費用的義務；地役權與相鄰權的關系：1、法律性質：獨立權利/非獨立權利2、產生原因：約定/法定3、成立條件：不相鄰/相鄰4、是否有償：是/否5、救濟權利：請求之訴/妨害之訴擔保物權的特征及其種類特征：a.從屬性；擔保物權的設立、轉移及消滅，均從屬于債權。b.不可分性；所謂不可分性是指擔保物權人在其債權未完全受償前，可就擔保物之全部行使其權利，擔保物的價值變化及債權的變化不影響擔保物權的整體性。c.物上代位性；擔保物權轉化為其他價值形態時，擔保物權的效力可及于擔保物的變形物或代替物。d.變價性；所謂變價性是指作為一種價值權的擔保權，是通過對擔保物的變價受償，而并不要求其實體用益來實現債權。種類：a.根據產生原因——法定擔保物權與約定擔保物權；b.根據擔保物權的效力——所有權擔保與限制物權擔保；所有權擔?！獙说奈锏乃袡噢D移于擔保權人的擔保，如讓與擔保即為其典型。限制擔保物權——在標的物上設定具有擔保作用的限制物權的擔保，擔保權人取得的僅僅為限制物權，物的所有權仍屬于債務人或者第三人。c.根據標的物種類——不動產擔保、動產擔保、權利擔保和非特定財產擔保；不動產擔保：抵押。動產擔保：抵押、質押。權利擔保：權利質押。非特定財產擔保：浮動抵押。d.根據擔保設定的目——本擔保，反擔保；本擔保：抵押、質押、留置權、保證擔保。反擔保使用擔保法。抵押權的設立、效力及其實現設立：1.抵押合同。抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔保合同要求書面要式。2.流質禁止條款。當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務履行期滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。3.登記。a.登記作為生效要件，不登記不生效。b.登記作為對抗要件。c.登記具有絕對效力，登記的內容與抵押合同的約定不一致的，以登記為準。效力：1.對所擔保的債權的效力；《擔保法》第46條規定：“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定?！?.抵押權效力所及的標的物的范圍；a.抵押財產；b.從物、從權利；（原物從物分屬兩人時，不及于從物）c.孳息；d.代位物；（賠償金、抵押財產轉讓所得價金、保險金）e.添附物；（所有權為第三人及于補償金、共有時及于共有部分）3.對抵押人的效力；a.對抵押財產的處分權：受限制的、有條件的處分權，法律上的處分，須經同意。b.出抵權：價值高出部分。c.出租權：對承租人損失賠償的歸責，告知VS未告知。d.收益權：受限制的、不得對抗抵押權。e.追償權：第三人擔保。4.對抵押權人的效力；a.優先受償權：指債務履行期限屆滿債務人不清償債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形的，抵押權人以抵押財產折價，或以拍賣、變賣抵押財產所得價款優先受償的權利。優先——一般債權人、其他債權。b.順位權：同一抵押財產數個抵押權：1）已登記的，按登記先后，順序相同的按比例。2）已登記先于未登記。3）未登記的，按比例。c.保全權：指抵押權人為保全其抵押財產而可行使的權利，包括：抵押財產價值減少防止權。恢復價值和增加擔保請求權。抵押權人損害賠償給付請求權。d.處分權；5.對抵押財產上其他權利的效力；對抵押財產上的租賃權的影響：先租后押——保租；先押后租——是否登記。質權的設立、效力及其實現設立：1.動產質權：A.法律行為，包括：a.質權設定行為、b.質權讓與行為。（質押合同）B.法律行為之外的原因，包括法律的規定、取得時效、繼承、善意取得等。2.權利質權：A.交付；（憑證）B.登記；效力：1.對質權人的效力a.收取孳息的權利；b.保全權c.優先受償權d.轉質權e.追償權f.質權放棄權2.對出質人的效力a.損害賠償請求權b.質押財產返還請求權c.質權行使請求權實現：債務履行期屆滿質權人未受清償，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物，就所得價款優先清償自己的擔保債權。留置權的成立要件及其實現成立要件：1.積極要件：即留置權成立應具備的條件。a.須債權人合法占有債務人的動產；b.留置物應為債務人的動產；c.須債權的發生與該動產有牽連關系；d.須債權清償期已屆滿。2.消極要件:a.不得與債權人所承擔的義務相抵觸。b.須不違反公序良俗c.須當事人無排除留置的特別約定。實現：1.條件：a.債權人持續地占有債務人的動產；b.債務人在寬限期內仍未履行債務；c.不存在妨礙留置權實現的法定或約定情形；2.程序：a.留置權人應對債務人發出履行債務的通知；已約定寬限期——無須通知、未約定——通知，寬限期不少于2個月；通知的內容——留置標的物、寬限期、按期償還；b.折價或變賣、拍賣留置財產必須經過一定期間；（逾期不還）3.方法：其一，折價；其二，拍賣；其三，變賣。22、物權與債權的區別區別：1.性質上：物權是支配權；債權是請求權；2.效力上：物權是對世權和絕對權，具有排他性和優先性，以及追及效力；債權是對人權和相對權，具有相容性和平等性，原則上無追及效力；3.設定上：物權采取法定主義；債權采用意定主義；4.客體上：物權的客體是有體物；債權的客體是給付行為；5.期限上：物權具有永久性和長期性；債權具有暫時性；6.救濟方法：物權的救濟依據物上請求權；債權的救濟依據一般未損害賠償的方式；7.變動：物權的變動采法定主義和公示主義,債權的變動則否；8.社會機能：物權反映靜態的財產支配關系；債權反映動態的財產流轉關系；動產擔保物權的競合及其處理競合：1.抵押權與抵押權競合的效力：a.都已登記的動產抵押權之間的競合；b.已登記的動產抵押權與未登記的動產抵押權之間的競合；c.都未登記的動產抵押權之間的競合；2.抵押權與質權競合的效力：a.先設定抵押權并辦理抵押物登記，后設定質權；b.先設定抵押權但未辦理抵押物登記，后設定質權；c.先設定質權，后設定抵押權并辦理抵押物登記；d.先設定質權，后設定抵押權但未辦理抵押物登記；3.抵押權與留置權競合的效力：a.先抵押后留置，即在同一物之上，先設定抵押權，后成立留置權；b.先留置后抵押，即在同一物之上，先成立留置權，后設定抵押權；處理：1.擔保人的行為造成擔保物權競合的處理：即一擔保物上已經存在一個擔保物權，擔保人通過自己的行為又在其上設立了一個以上的擔保物權。①留置權最優先受償（也可以說是優先于抵押權）；②已登記的抵押優先于質押；③質押優先于未登記的抵押。2.擔保權人的行為造成擔保物權競合的處理。即一擔保物上已經存在一個擔保物權，擔保權人通過自己的行為又在其上設立了一個以上的擔保物權。①先有抵押權的，不可能再產生質權、留置權或抵押權。②先有質權的：第一，再設立抵押權的，法無明文規定，原則上不行。但從法理上講，如果經過擔保人同意則可以，此時，抵押權優先于質權。第二，再設立質權的，承諾轉質可以，且轉質權優先。但責任轉質無效。第三，再設立留置權的，可以，留置權優先。③先有留置權的：第一，再設立抵押權的，法無明文規定，原則上不行。但從法理上講，如果經過債務人同意則可以，此時，抵押權優先于留置權。第二，再設立質權的，法無明文規定，原則上不行。但從法理上講，如果經過債務人同意則可以，此時，質權優先于留置權。第三，再設立留置權的，可以，后設立的留置權優先。侵權行為與違約行為的區別1.違反的義務不同：a.侵權行為所侵犯的是絕對權，其違法性體現在違反法律直接規定的、針對一般人的義務；b.違約行為所侵犯的是一種相對權，其違法性表現在當事人違反自已設立的、并針對特定當事人的義務;2.損害的對象不同：a.侵權行為侵犯的既有可能是對方財產權也有可能是人身權;b.違約行為侵犯的是合同當事人對合同的預期利益，一般是財產利益；3.與合同的關聯性不同：a.侵權行為的侵害人和受害人之間并不存在合同法律關系，只是由于侵權行為的發生，才在當事人間產生侵權損害賠償關系；b.違約責任是以合同的有效存在為前提的，只有當存在有效合同，且當事人違反合同規定的情況下，才能產生違反合同的民事責任;4.主體范圍不同：a.侵權行為的主體在一般情況下是不特定的，行為人可以是完全民事行為能力人，也可能是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，行為人是否有民事責任能力，不影響受害人享有的損害賠償請求權的實現；b.違約行為的主體是特定的合同當事人，由于合同當事人必須具備民事行為能力，因此違約行為的主體也只能是具有民事行為能力的人。侵權責任法的構成及其功能構成：1.民法通則及其司法解釋；2.侵權責任法；3.產品質量法；4.道路交通安全法；5.醫療事故處理條例；6.最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答；7.最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋；8.最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋；

功能：1.填補損害：損害轉移、損害分散；2.預防損害：針對“過去”、面向“未來”的侵權法；應對大規模侵權事件、即發侵權；3.懲罰功能：a.懲罰性賠償之界定：懲罰性賠償，是指由法律規定或者法院裁判賠償數額超出實際損害的賠償。b.我國懲罰性賠償制度現狀：消法第55條、商品房買賣司法解釋第8、9條、食品安全法96條。c.懲罰性賠償制度的主要問題：適用范圍過窄、適用的主觀要件要求過嚴、懲罰力度不足。27、侵權責任各歸責原則及其適用1.過錯責任原則：以過錯作為價值評判標準，判斷行為人對其造成的損害是否應當承擔責任的歸責原則。過錯在責任認定與承擔中的三種作用：a.過錯歸責原則首先是以過錯作為承擔責任的依據的；b.以過錯為免除責任的依據；c.以過錯作為減輕責任的依據。2.過錯推定原則：過錯推定就是說根據一定的基礎事實，直接推定行為人有過錯，并采用舉證責任倒置的方法。如果行為人不能反證證明自己沒有過錯，那么就應當承擔責任。適用的前提是準確把握該原則的特性。歸責的依據是過錯；從一定的基礎事實出發推定過錯；過錯的舉證責任倒置；必須依據法律的特別規定。3.無過錯責任原則：行為人損害他人民事權益以后，不管行為人有沒有過錯，依據法律規定要承擔責任的，仍然要承擔責任。適用依據：a.無過錯責任原則在適用上沒有大的爭議，必須法律明文規定才可適用。b.法官不得自由創設無過錯責任原則適用的案件類型。我國《民法通則》第一百零六條第三款、《侵權責任法》第七條對此作出規定。4.公平責任原則：該原則是指當事人雙方在對造成損害均無過錯的情況下，由法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損失給予適當的補償。適用條件：①受害人無法得到賠償，損失巨大需要填補；②行為人、受害人對損害結果均無過錯；③行為人的行為與損害結果有因果關系；④公平責任只適用于造成財產損失案件。28、侵權責任法中的因果關系1.條件說。只要某一行為為某一損害的條件，該行為與損害間即具因果關系。其特征在于認為，一切條件都是平等的、等價的，無論該條件是單一的還是復數的，無論是該條件是直接的還是間接的，無論該條件是起主要作用的條件還是起次要作用的條件。2.原因說。把條件說上的所有條件分成兩部分，一部分是“條件”，一部分是“原因”，并對二者嚴格加以區別。認為“原因”與結果存在因果關系，“條件”和結果不存在因果關系。3.相當因果關系說。主張事件與損害之間具有相當因果關系，必須符合二項要件：①該時間為損害發生的不可欠缺的條件；②該事件實質上增加損害發生的客觀可能性。判斷“相當性”的標準，即在通常情形，依社會一般見解亦認為有發生該項結果之可能性始得認為有因果關系。29、一般侵權責任構成要件一般侵權行為的構成要件，是指在一般情況下，構成侵權行為所必須具備的因素。一般侵權行為的構成要件包括：加害行為、損害事實、加害行為與損害事實之間有因果關系、行為人主觀上有過錯。1.違法行為：所謂違法性，也就是指行為違反法律，即行為為法律所不允許。2.損害事實：是指因一定的行為或事件對他人的財產或人身造成的不利影響。3.因果關系：條件說；原因說；相當因果關系說。4.主觀過錯：過錯應是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律應受非難的行為的故意和過失狀態，即行為人通過違背法律的行為所表現出來的主觀狀態?！^錯的界定：過錯應是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律應受非難的行為的故意和過失狀態，即行為人通過違背法律的行為所表現出來的主觀狀態。※過錯的判斷：主觀標準/客觀標準在侵權法中，判斷過失采用實然與應然相比對的方法。※過錯的類型化：1.混合過錯混合過錯又稱“過失競合”，是指侵權行為所造成損害結果的發生或擴大，不僅加害人有過錯，而且受害人也有過錯的情形。2.共同過錯所謂共同過錯，就是二人以上共同侵權造成他人損害。其特征一是兩個以上的行為人主觀上有共同故意或共同過失;二是由于他們共同故意或共同過失產生的違法行為導致了損害結果的發生。30、共同侵權行為的構成條件及其內外部責任承擔構成條件：①主體的復數性。共同侵權行為區別于單獨侵權行為的首要特征是其主體構成上的復數性。復數性，是指共同侵權行為的加害人為兩個或者兩個以上。而單獨侵權行為的加害人為一人。②過錯的共同性。共同性，是指特殊侵權行為的加害人主觀上存在共同過錯，即加害人對損害后果的發生存在共同的故意或者過失。③結果的同一性。同一性，是指數個加害人的侵權行為造成一個、不可分割的損害后果。換言之，數個加害人的侵權行為的損害后果只有一個，而且各侵權行為與損害后果之間存在因果關系。④責任的連帶性。連帶性，是指共同侵權人對受害人承擔連帶責任。受害人有權請求加害人中的任何一人或者數人承擔全部損害賠償責任，任何加害人都有義務向受害人負全部賠償責任。內外部責任承擔：①連帶責任。共同加害人作為一個整體對損害共同承擔責任；共同加害人中的任何一個人對全部損害承擔責任；②加害人之間的追償。在一個或者數個加害人清償了全部賠償債務后，在共同加害人之間還進行追償，即支付了賠償金的加害人有權請求其他共同加害人支付一定的金額以補償其承擔全部賠償責任而受到的損失。31、共同危險行為的構成條件及其內外部責任承擔構成要件：①數人同時或者相繼實施加害行為；②數人的危險行為均可能造成損害結果；③不知何人造成損害；④行為人沒有法定的抗辯事由。內外部責任承擔：①外部責任：共同參與危險行為的人承擔連帶責任。②內部責任：在共同危險行為人的責任劃分上，一般是平均分擔的，各人以相等的份額對損害結果負責，在等額的基礎上，實行連帶責任。③共同危險行為的責任人的免責事由：共同危險行為的免責事由，專指共同危險行為人通過舉證證明自己的行為與損害結果沒有因果關系而免責的問題，而非證明自己非共同危險行為人的問題。32、各類特殊侵權行為的構成條件及其責任承擔1.國家機關及其工作人員職務侵權行為——公務侵權行為。①構成要件：a.主體需為國家機關及其工作人員；b.須是執行職務行為；c.必須造成民事主體損害；d.職務行為與損害后果之間有因果關系。②責任承擔：a.外部賠償；b.內部賠償：賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。2.物件致人損害的行為：①構成要件：a.須有物件損害行為；b.須有受害人的損害事實；c.損害與物件致害之間有因果關系；d.物件所有人或管理人主觀上有過錯，應該是過失，表現為疏忽或懈怠，如果是故意則構成一般侵權責任。②責任承擔：A、建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落；所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。B、建筑物、構筑物或者其他設施倒塌；由建設單位與施工單位承擔連帶責任（無過錯歸責原則）。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。C、堆放物倒塌造；堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任（過錯推定歸責原則）。D、在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品；有關單位或者個人應當承擔侵權責任。E、因林木折斷造；林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。3.行為能力瑕疵者致人損害的行為：①構成要件：a.被監護人實施了侵害行為；b.造成了他人人身或財產損害；c.侵害行為與損害后果之間有因果關系；d.被監護人與責任承擔人之間存在監護關系。②責任承擔：a.由監護人承擔民事責任。b.監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。c.有財產的無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。4.地面（下）施工致人損害的行為：①構成要件：a.施工工作應是在公共場所、道旁、通道等可能危及行人的場所進行；b.施工人未設置明顯標志，也未采取安全措施，主觀上有過錯；c.有損害事實；d.損害與施工行為有因果關系。②責任承擔：行為人如能證明自己采取了必要的防護措施或設置了明顯的標志，主觀上沒有過錯，就可減輕或免除賠償責任。（過錯推定原則）5.缺陷產品致使人損害的行為：①構成要件：a.該產品存在缺陷；b.缺陷產品造成他人財產、人身損害；c.產品缺陷與受害人的損害事實間存在因果關系；②責任承擔：受害人有權要求產品生產者或銷售者的任何一方承擔全部民事責任?？罐q理由：未將產品投入流通的；產品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的；將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷存在的。6.高度危險作業致使人損害的行為：①構成要件：a.存在高度危險作業的行為；b.存在損害事實；c.危險作業行為與損害事實間存在因果關系；②責任承擔：歸