對已過保修期才發(fā)現(xiàn)的承包人原因[i]導(dǎo)致的工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人向承包人主張權(quán)利時，常遇到以下兩種形式的抗辯：一是認(rèn)為保修期屆滿，承包人不需要再對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人主張質(zhì)量缺陷的請求權(quán)不可實行；二是認(rèn)為工程已經(jīng)竣工驗收合格，代表發(fā)包人認(rèn)可工程質(zhì)量，發(fā)包人主張質(zhì)量缺陷的請求權(quán)已經(jīng)消滅。該種情形下，承包人到底能否免責(zé)？筆者將從承包人主要負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)切入，探究“保修期”的概念內(nèi)涵，進而討論竣工驗收程序的法律性質(zhì)，最終作出解釋，以供讀者參考。承包人主要負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)概述根據(jù)《民法典》第七百七十條的規(guī)定，承攬合同中承攬人的給付義務(wù)為“按要求完成工作，交付合格工作成果”，定作人的給付義務(wù)為“支付報酬”。建設(shè)工程合同具有一般承攬合同的法律性質(zhì)，但又有其特殊的性格。工程建設(shè)對國家和社會生活的方方面面影響較大，行政管理層面對標(biāo)的物質(zhì)量提出了更為嚴(yán)格的要求，如《建必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條用過程中的損耗、工程質(zhì)量通病[ii]的出現(xiàn)，難免會產(chǎn)生使用障礙及安全隱患，進而影響工程質(zhì)由此，基于《建筑法》第六十二條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第三十九條和第四十一條等行政法律法規(guī)，以及示范文付合格工作成果”的給付義務(wù)，還負(fù)擔(dān)“工程交付后，在特定期間內(nèi)保障工程正常使用”的給付義務(wù)，即“保修義務(wù)”。示范文本中“保修期”的概念內(nèi)涵人后，因承包人原因產(chǎn)生的質(zhì)量缺陷，承包人應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量缺陷責(zé)任和保修義務(wù)。缺陷責(zé)任期屆滿，承包人仍應(yīng)按合同約定的工程各部位保修年限承擔(dān)保修義務(wù)?！背邪司璩袚?dān)保修義務(wù)。換言之，當(dāng)保修期屆滿時，承包人的保修義務(wù)消滅，發(fā)包人不得請求承包人履行保修義務(wù)。而在保修期內(nèi)，當(dāng)承包人違反保修義務(wù)，未進行修理或未修以通過要求承包人修理、更換、重作、減價、損害賠償、支付違約金或者實現(xiàn)擔(dān)保等方式，向承包人主張“質(zhì)量缺陷責(zé)程總承包合同第1.1.4.6目缺陷責(zé)保證承包人履行第11.3款[缺陷調(diào)查]下質(zhì)量缺陷責(zé)任的期證金擔(dān)保消滅，發(fā)包人不得通過實現(xiàn)該擔(dān)保的方式，向承包人主張“質(zhì)量缺陷責(zé)任”。成果”的給付義務(wù)產(chǎn)生限制。已過保修期才發(fā)現(xiàn)的承包人原因?qū)е碌墓こ藤|(zhì)量缺陷如何結(jié)合上文，總的來看，發(fā)包人接收工程后，在使用過程中，可能會發(fā)現(xiàn)兩種質(zhì)量缺陷：一是上文所述的“工程移交之后，在發(fā)包人使用時，因承包人原因?qū)е碌馁|(zhì)量缺陷”；二是“工程移交之前，在承包人建造時，就已經(jīng)存在的，因承包人原因?qū)е碌馁|(zhì)量缺陷”。前者，如給水管道連接處外滲等缺陷，該等缺陷發(fā)生是由于使用損耗或質(zhì)量通病導(dǎo)致，承包人需要在保修期內(nèi)履行保修后者，如承包人設(shè)計缺陷導(dǎo)致屋面廣泛性滲漏等缺陷，該缺陷發(fā)生是由于承包人沒有完全履行“按發(fā)包人要求完成工作，交付合格工作成果”的給付義務(wù)所致，而非承包人“工程交付受保修期間限制。換言之，即使保修期屆滿，承包人也應(yīng)當(dāng)對該等缺陷承擔(dān)違約責(zé)任。但發(fā)包人接收工程前，需要通過竣工試驗、竣工驗收等程序，接收工程后，需要通過竣工后試驗等程序。工程通過竣工驗收，發(fā)包人接收工程，是否意對于該問題，司法實踐中已有最高人民法院公報案例作出解釋：江蘇高院在江蘇南通二建集團有限公司與吳江恒森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中認(rèn)為，屋面廣泛性滲漏屬客觀存在并已經(jīng)法院確認(rèn)的事實，竣工驗收合格證明及其他任何書面證明均不能對該客觀事實形成有效對抗，故南通二建根據(jù)驗收合格抗辯屋面廣泛性滲漏，其理由不能成立。其依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，進而認(rèn)為其只應(yīng)承擔(dān)保修責(zé)任而不應(yīng)重作的問題，同樣不能成立。因為該條例是管理性規(guī)范，而本案屋面滲漏主要系南通二建施工過程中偷工減料而形成，其交付的屋面本身不符合合同約定，且已對恒森公司形成僅保修無法救濟的損害，故本案裁判的基本依據(jù)為民法通則、合同法等基本法律而非該條例，根據(jù)法律位階關(guān)系，該條例在本案中只作參考。本案中屋面滲漏質(zhì)量問題的賠償責(zé)任應(yīng)按誰造成、誰承擔(dān)的原則處理，這是符的公平原則的。筆者支持上述觀點，認(rèn)為即使竣工驗收合格，承包人仍然要人原因?qū)е碌馁|(zhì)量缺陷”承擔(dān)責(zé)任。但為什么“竣工驗收合格證明及其他任何書面證明均不能對該客觀事實形成有效對法律性質(zhì)出發(fā)討論。竣工驗收程序的法律性質(zhì)《民法典》第七百九十五條規(guī)定，施工合同的內(nèi)容一般應(yīng)包工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格國內(nèi)各類工程示范文本中也有直接體現(xiàn)，如2020版工程總而國外主要的工程示范文本中，是沒有“竣工驗收”這一程序的。如FIDIC2017版銀皮書在第9條“竣工試驗(TESTSOF (EMPLOYER’STAKINGOVER)”。同樣，類比承攬合同和買賣合同，雖然根據(jù)交易習(xí)慣，定作人在受領(lǐng)工作成果時、買受人在受領(lǐng)標(biāo)的物時通常也會進行驗收，但法律也沒有明確的關(guān)于驗收程序的規(guī)定?？梢姡瑮l文中的“竣工驗收”是中國工程法律實踐的創(chuàng)設(shè)，而在本文開頭提到的強行政監(jiān)管背景下，為了保障工程質(zhì)量安全，這種本土化的創(chuàng)設(shè)有其必要性。如《建筑法》第六十一程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門備案。建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，責(zé)令停綜上，竣工驗收是私法與公法相互勾稽的產(chǎn)物，該程序同時具有私法與公法兩種性格。以下分別進行觀察：竣工驗收本身是一種行政監(jiān)管措施，竣工驗收合格以行政備《國務(wù)院關(guān)于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》第七十六項將房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收核準(zhǔn)改為“告知性備案”，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理辦法》第六條也規(guī)定：齊全后，應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收備案表上簽署文件收訖?！奔?，竣工驗收備案僅是一種形式審查后的備案性行政登記，并非對工程質(zhì)量合格的“背書”，更無法成為承包人免責(zé)的理由。大陸法系的民法理論上，根據(jù)“某行為是否以表示為必要”，將適法行為分為“非表示行為(事實行為)”和“表示行為”，又根據(jù)“表示內(nèi)容是否和法律效果一致”，將表示行為分為“準(zhǔn)法律行為”和“法律行為”[iii]。詳言之，事實行為旨在引起事實上的后果；而法律行為以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定的私法效果。亦有觀點補充認(rèn)為，法律行為旨在通過制定規(guī)則來達到形成、變更證法上，民法典第一百二十九條也對事實行為和法律行為“驗收”顯然不以表示為要件：即使發(fā)包人不作任何表示，驗收程序也可以驗收這一動作本身完成；“驗收”更不以意思為變更、或消滅法律關(guān)系的目的。綜上，驗收并非法律行為，粹的事實行為。事實行為不以意思表示變動法律關(guān)系，發(fā)生的法效果均應(yīng)由量問題，發(fā)包人不得向承包人主張責(zé)任”。表示，故不能認(rèn)為出具竣工驗收合格證明是事格就此免除承包人責(zé)任”的含義。故出具竣工驗收合格證明的行為沒有確定的表示價值，并非法律行為，不發(fā)生意定的法筆者認(rèn)為，出具竣工驗收合格證明從性質(zhì)上應(yīng)劃分為準(zhǔn)法律第二款的瑕疵通知，竣工驗收合格的表示內(nèi)容也僅為事實的行抗辯權(quán)消滅，承包人的付款請求權(quán)可實行(《民法典》第七百九十九條)；2.發(fā)包人受領(lǐng)義務(wù)產(chǎn)生，因自行負(fù)擔(dān)因拒絕接收工程產(chǎn)生的損失(《民法典》第七百九十九條)；3.質(zhì)量保修期起算(《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條第三題，發(fā)包人不得向承包人主張責(zé)任”。綜上，從公法和私法兩個角度觀察竣工驗收的法律性質(zhì)，均不能得出其具有免除承包人瑕疵擔(dān)保責(zé)任的法律效果。另外，從竣工驗收的操作角度出發(fā)，發(fā)包人也無法通過竣工驗收抽檢出所有質(zhì)量缺陷。這一點尤其體現(xiàn)在工程總承包模式中。該模式中，承包人需要負(fù)責(zé)設(shè)計、采購、施工三個環(huán)節(jié)。如若承包人在設(shè)計階段就存在設(shè)計缺陷，可能該等缺陷并不能被“竣工驗收”或“竣工后試驗”所檢測，也當(dāng)然不意味著發(fā)包人對自身權(quán)利主張的放棄，當(dāng)該等缺陷在使用過程中暴露時，承包人仍然需要對其所交付標(biāo)的物的質(zhì)量負(fù)責(zé)。綜上，若發(fā)包人接收工程之后，在使用過程中發(fā)現(xiàn)工程存在承包人原因?qū)е碌馁|(zhì)量缺陷，且已過保修期，則應(yīng)當(dāng)分析該質(zhì)量缺陷所產(chǎn)生的階段。若是工程移交之后產(chǎn)生的質(zhì)量缺陷，承包人可以保修期屆滿作為抗辯，發(fā)包人不得向承包人主張權(quán)利。若是工程移交之前就已經(jīng)存在的、只是驗收時點暫未發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，“保修期屆滿”以及“竣工驗收合格”均不能承包人抗辯的理由，發(fā)包人仍可以向承包人主張權(quán)利。但這并不意味著承包人責(zé)任的無限延展。第一，工程竣工驗收合格，承包人即可請求發(fā)包人支付工程款，即使需要承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，也滯后于經(jīng)濟利益的回籠。第二，縱觀目前承包人原因?qū)е碌馁|(zhì)量缺陷”和“工程移交之前，在承包人建明確標(biāo)準(zhǔn)，較為模糊。且在司法鑒定上也存在一定技術(shù)難度去實現(xiàn)區(qū)分。換言之，保修期屆滿后，發(fā)包人想要向承包人主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任，實際存在一定程度的舉證妨礙。因此