第頁共頁手機短信作為證據的審查與認定手機短信作為證據的審查與認定「案例」甲、乙協商欲共同購置A房〔雙方各出資50％〕，因乙臨時出差到外地，遂發短信給甲，明確表示愿意共買A房，并提出由甲先墊付自己的那局部房款，其從外地回來后即還。后因房價上漲，甲不成認該房屋是甲乙共同購置，認為是其個人產權，且拒不承受乙的房款。乙訴至法院，主張自己擁有A房的所有權。「評析」本案中，乙發給甲的手機短信能否作為其主張擁有A房所有權的證據及其證明力大小，是爭議的焦點。根據合同法第十一條之規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文〔包括電報、電傳、、電子數據交換和____〕等可以有形地表現所載內容的形式。”可見，手機短信作為證據是有立法根據的，甲乙之間短信內容已構成合同成立之要件，具有合同效力。但是，手機短信作為新時代的產物，進入訴訟程序已成為證據法領域一個全新的課題。關于手機短信的法律地位及其作為證據的保全、審查和認定等問題，在學界的討論中存有爭議，并在司法理論的操作中較為混亂。筆者試就以下幾個問題，與大家討論：一、手機短信的證據保全手機短信有其固有的易滅失性：其一，短信很容易由于機主的操作不當誤被刪除。其二，可能被利害關系人惡意刪除致使證據消滅。其三，手機存儲容量過小，可能因短信接收過多致使其被自動刪除。其四，手機滅失及SIM卡損壞等其他可使其滅失的原因。因此，手機短信的保全就有其特殊的必要性。民事訴訟法第七十四條規定，法院可以根據當事人的申請，也可主動采取證據保全措施，當事人在訴訟外也可以申請公證機關對訴訟證據進展保全。對于手機短信的保全，可以將其轉化為書面形式。根據《____關于民事訴訟證據的假設干規定》第24條規定，可以采取勘驗及制作筆錄的方法，將其短信內容固定下來。除此之外，將其通過公證也可以起到很好的保全效果。民事訴訟法第六十七條規定：經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。這無疑賦予了證據保全公證的法律強迫力，而且，從經濟利益的角度而言，有時候，提起訴訟程序后再去申請訴訟保全，往往反而會耽誤了取證的最正確時期。像短信等的電子信息，難以有效保存，就特別適用于公證保存。二、手機短信作為證據的審查基于手機短信的易修改、易編輯的特性，其作為證據的真實性、可靠性是其具有證據證明力的重要根據，也是其被審查的主要方面。一般而言，在證據采信時，主要審查以下方面：證據來是否客觀存在；短信息的發送時間、發送人、網絡效勞商是否存在偽造或修改的'可能。詳細而言，在審查理論中可能會出現的情況主要有：對內容無異議，但對收發人有異議；對收發人無異議，但對內容有異議。〔一〕對內容無異議，但對收發人有異議。在此種情況下，一般而言，審查短信的內容已無意義，因為當事人已否認其為短信的收發人，本質上可以說已經否認了其內容，但假設有其他情況的除外。其在理論中可能出現的情況：手機所有人將手機借給別人或被盜竊后由別人____，對方不成認該手機號碼歸其所有等。前者可基于其他證據對此對抗，或者可基于某些的事實對其進展推定。后者由于目前并不是所有的手機號碼都實行實名制，有些號碼根本不可能區分出個人的身份，這就造成了短信證據的認定困難。在審查時，雖也可基于其他證據的相佐及推定規那么進展推定，但在實際操作時可能會遇到很大的認證困難。筆者建議，今后手機號碼應實行完全實名制，如此，將給證據來的認定帶來司法上的極大便利。〔二〕對收發人無異議，對于內容有異議的短信。在確認收、發件人后，就應對其內容進展審查，之所以這樣，是因為短信不像其他的證據那樣容易鑒別。一般的書證內容，假設有所改動，根本上可以區分出來，就算常人難以識別，專業鑒定的結果根本上也是可以保證的。對于短信而言，卻并非如此。我國目前的司法鑒定還未將像E－mail、手機短信之類的新類型證據，納入到鑒定范圍之內。據筆者掌握的手機類型而言，某些手機具有重新編輯、