我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度

【內(nèi)容提要】非法壟斷行為直接侵害自由、公平的有效競爭秩序，破壞市場經(jīng)濟(jì)的自由根基，進(jìn)而損害國家利益、整體經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)公共利益，具有"應(yīng)刑罰性"。因此，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任制度。我國應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家在反壟斷立法和執(zhí)法方面的經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用本身違法原則或"先行政后司法"原則來分清壟斷行為的罪與非罪界限，對行政壟斷、卡特爾、縱向價(jià)格限制、濫用市場支配地位等壟斷行為實(shí)施刑事懲戒，充分發(fā)揮刑罰在競爭法律責(zé)任體系中的補(bǔ)充作用。

【關(guān)鍵詞】應(yīng)刑罰性、反壟斷法、刑事責(zé)任

我國目前雖然還沒有制定出《反壟斷法》，但是該法的草案卻已數(shù)易其稿，呼之欲出。人們期望通過被稱為"經(jīng)濟(jì)憲法"的反壟斷法來規(guī)范競爭，反對經(jīng)濟(jì)壟斷與行政壟斷，保障市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。我國未來的反壟斷法要想發(fā)揮所期待的良好功效，不僅需要設(shè)計(jì)完備的各項(xiàng)反壟斷實(shí)體制度與具體措施，而且還需要建立完善充分的法律責(zé)任制度。當(dāng)前，學(xué)者們對反壟斷法的各項(xiàng)具體實(shí)體制度的研究相對充分，大體上將反壟斷的實(shí)體制度制約的對象分為五種：一是橫向限制競爭行為；二是縱向限制競爭行為；三是企業(yè)合并制度；四是濫用市場支配地位；五是行政壟斷。但對于反壟斷法責(zé)任制度的研究似嫌不足。我們認(rèn)為，法律責(zé)任制度在反壟斷法中具有非常重要的地位，如果法律責(zé)任制度設(shè)計(jì)得不充分、不可行，反壟斷法所設(shè)計(jì)的各項(xiàng)反壟斷實(shí)體制度和措施也將無法實(shí)現(xiàn)，反壟斷法必將成為一紙空文。

對于在反壟斷法中設(shè)置行政責(zé)任和民事責(zé)任，學(xué)界已沒有什么爭議。而反壟斷法是否要設(shè)置刑事責(zé)任，則還存在著一些不同的看法。我們認(rèn)為，反壟斷法刑事責(zé)任制度的設(shè)置與否取決于壟斷行為本身的性質(zhì)、反壟斷立法的目的以及反壟斷實(shí)踐的需要。如果壟斷行為具有"應(yīng)刑罰性"，則應(yīng)當(dāng)設(shè)置；反之則不需要設(shè)置。本文通過對壟斷行為是否具有"應(yīng)刑罰性"、對外國反壟斷立法和實(shí)踐的考察以及對我國競爭立法進(jìn)一步發(fā)展的要求等方面進(jìn)行分析，以認(rèn)定我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事責(zé)任制度。

一、壟斷行為具有"應(yīng)刑罰性"

如何衡量一項(xiàng)不法行為是否具備"應(yīng)刑罰性"是一個(gè)非常復(fù)雜的問題。德國刑法學(xué)家耶舍克教授(Jescheck)認(rèn)為，考察一項(xiàng)不法行為是否具有應(yīng)刑罰性，可以參考以下幾項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一是不法行為所破壞之法益的價(jià)值與程度，凡為破壞重大法益或?qū)χ卮蠓ㄒ嬷茐木哂兄卮笪ｋU(xiǎn)性的，均具有應(yīng)刑罰性；二是不法行為對于行為客體之侵害危險(xiǎn)性；三是行為人在良知上之可責(zé)性；四是刑罰之不可避免性。[1]()筆者借鑒這些標(biāo)準(zhǔn)，來分析一下壟斷行為是否具有"應(yīng)刑罰性"。

從不法行為侵害之結(jié)果的角度來看，毫無疑問，壟斷行為侵犯的自由競爭機(jī)制是一項(xiàng)重大的法益。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，自由競爭機(jī)制具有根本性的價(jià)值，涉及重大的社會(huì)公共利益。德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家和政治家路德維?！ぐ轮赋觯?競爭是獲致和保證繁榮最有效的手段。只有競爭才能使作為消費(fèi)者的人們從經(jīng)濟(jì)發(fā)展中受到實(shí)惠。它保證隨著生產(chǎn)力的提高而俱來的種種利益，終于歸人們享受。"()市場經(jīng)濟(jì)條件下的競爭，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是自由的競爭和公平的競爭。因?yàn)橹挥型ㄟ^自由與公平的競爭，只有經(jīng)營者通過生產(chǎn)性努力而不是僅僅純粹分配性努力的競爭才能獲致和保證繁榮，才能維護(hù)正常的競爭秩序，保障經(jīng)營者利益和消費(fèi)者利益。而壟斷或其他嚴(yán)重限制競爭的行為則打破了商品循環(huán)的自然機(jī)制，經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為破壞了市場經(jīng)濟(jì)得以運(yùn)作的根本機(jī)制。這些純粹分配性努力使市場經(jīng)濟(jì)普遍、持續(xù)、健康實(shí)現(xiàn)的自發(fā)機(jī)制受阻，國家的繁榮成為無源之泉而得不到獲致與保證，競爭者和消費(fèi)者的正當(dāng)利益得不到保障。因此，壟斷行為侵犯的是反壟斷法所保護(hù)的自由競爭的機(jī)制和公平競爭的秩序。競爭機(jī)制是市場經(jīng)濟(jì)的核心，是國民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的根本動(dòng)力。這種法益在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中所居于的地位和價(jià)值是沒有疑問的，可以說，在市場經(jīng)濟(jì)條件下很難找到比自由競爭機(jī)制更為重要的法益來。侵犯自由競爭之法益的行為，自然就屬于破壞重大法益或?qū)χ卮蠓ㄒ嬷茐木哂兄卮笪ｋU(xiǎn)性的行為，因而具有"應(yīng)刑罰性"。

從不法行為對于市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害危險(xiǎn)性來看，壟斷行為的"行為非價(jià)"也是顯而易見的。一方面，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)營者在優(yōu)勝劣汰的競爭機(jī)制的作用下，具有通過限制競爭行為逃避和減輕競爭壓力的自發(fā)傾向，一旦存在可能，經(jīng)營者就會(huì)實(shí)施壟斷或其他限制競爭行為。另一方面，壟斷行為不具有自我校正性，經(jīng)營者絕不會(huì)在品嘗到了壟斷的甜頭后突然良心發(fā)現(xiàn)，糾正自己的行為并自覺遵循自由競爭的規(guī)則。顯然，在這樣一種客觀情況下，自由競爭的機(jī)制是極容易受到壟斷行為的侵害。我們著眼于自由競爭機(jī)制是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的核心和關(guān)鍵，著眼于市場經(jīng)濟(jì)條件下壟斷行為發(fā)生的必然性以及這種行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害危險(xiǎn)性，就不難得出壟斷行為對市場經(jīng)濟(jì)具有巨大的侵害危險(xiǎn)性的結(jié)論。在一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，人們是不可能容忍壟斷行為的。

從行為人的主觀意圖分析，從事壟斷行為的經(jīng)營者在主觀上的惡意亦是非常明顯的。這些經(jīng)營者通常都是想通過實(shí)施壟斷行為，逃避競爭的壓力，獲得穩(wěn)定的交易機(jī)會(huì)和超額的競爭利益。由于這種機(jī)會(huì)和利益并不是經(jīng)過經(jīng)營者自己的正當(dāng)努力獲取的，而是以犧牲其他相關(guān)主體的利益和社會(huì)的公共利益為代價(jià)的，因此行為人在主觀上具有特別程度的可非難性。

最后，壟斷行為適用刑罰亦具有不可避免性。所謂刑罰的不可避免性，是指由于不法行為的嚴(yán)重性，非以最嚴(yán)厲的刑罰手段不能有效遏制的情形。現(xiàn)代社會(huì)各國大都認(rèn)為反壟斷法是典型的經(jīng)濟(jì)法，是一種公法。國家作為社會(huì)公共利益的正式代表，為了保障市場機(jī)制的正常運(yùn)行，維護(hù)自由競爭的秩序，必然通過規(guī)制經(jīng)營者的競爭行為來協(xié)調(diào)社會(huì)公共利益與私人利益的矛盾和沖突，協(xié)調(diào)消費(fèi)者與經(jīng)營者之間以及經(jīng)營者相互之間的利益沖突，并將這些利益沖突控制在秩序范圍內(nèi)。國家規(guī)制競爭的手段主要有兩種：一是設(shè)立規(guī)制競爭所依賴的物質(zhì)力量，即執(zhí)行反壟斷法的專門機(jī)構(gòu)，主要是具有司法權(quán)限的行政機(jī)關(guān)或純粹的行政機(jī)關(guān)，并且設(shè)置專門的保障程序與具體責(zé)任，即行政處罰與行政責(zé)任。各國都賦予專門機(jī)關(guān)以行政處罰權(quán)，設(shè)立了責(zé)令停止違法行為與消除影響、沒收違法所得、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令改正等具體行政責(zé)任。二是由專門的競爭機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)向法院提起競爭公訴，追究實(shí)施壟斷行為的企業(yè)及其主管人員的刑事責(zé)任。雖然各國反壟斷法在選擇這兩種做法時(shí)各有其側(cè)重，而且這個(gè)問題涉及的價(jià)值判斷具有相對性，會(huì)隨著市場、時(shí)代和政策的變化而變化，但從上面所論證的壟斷行為的固有特性來看，僅僅規(guī)定公法上的行政責(zé)任往往還是不充分的，并不能夠有效遏制壟斷行為的發(fā)生，還需要通過司法機(jī)關(guān)施加公法上的刑事責(zé)任。正如歐洲一些競爭法專家評(píng)論所說，對違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人判處刑事監(jiān)禁，比僅僅對企業(yè)征收罰款的作用大得多。特別是當(dāng)違法企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人在感恩節(jié)必須在監(jiān)獄度過而不能與家人團(tuán)聚的時(shí)候，無論對企業(yè)的罰款金額有多大，都不如制裁這些領(lǐng)導(dǎo)人更有威懾力。()

二、發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)反壟斷立法與實(shí)踐的借鑒與啟示

壟斷行為具有"應(yīng)刑罰性"，這是人們一般予以認(rèn)可的。但這"應(yīng)刑罰性"涉及"刑事不法與行政不法之區(qū)別"的問題，而這個(gè)問題是一個(gè)棘手且存在已久之"令法學(xué)界絕望"的法學(xué)難題。[1]()正是基于對壟斷行為罪與非罪界限的模糊性的不同認(rèn)識(shí)，世界各國反壟斷法有兩種不同的做法：一是大多數(shù)國家認(rèn)為可以進(jìn)行具體區(qū)分，從而在反壟斷法中對壟斷行為進(jìn)行刑罰懲戒。反壟斷法中的刑事制裁是由法院對違法者判

處的最嚴(yán)厲的制裁，通常只有罰金與監(jiān)禁兩種方式。二是少數(shù)國家認(rèn)為在壟斷行為中無法區(qū)分嚴(yán)重的犯罪行為與輕微的違法行為之間的界限，從而在反壟斷法中沒有關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定。

美國、日本等國以及我國臺(tái)灣地區(qū)均在反壟斷法中設(shè)置了刑事責(zé)任制度。美國的《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》、《克萊頓法》等主要成文反壟斷法中都有刑事責(zé)任方面的法律規(guī)定，因而是具有民事、刑事雙重性質(zhì)的法律法規(guī)。根據(jù)這些反壟斷法，當(dāng)被控的行為屬于"嚴(yán)重的"違法行為時(shí)，一般的做法是適用刑事訴訟。"嚴(yán)重的"違法行為是指那些被稱為本身違法的行為、被認(rèn)為本身是對貿(mào)易的不合理限制的行為、經(jīng)判例而被確認(rèn)的本身違法行為，簡言之，是那些被法院多次宣布為違反反托拉斯法的商業(yè)行為。此外，如合謀串通固定價(jià)格、為了占據(jù)地盤而在競爭者之間劃分市場、為了不讓競爭對手就同一買主的交易與競爭而劃分顧客以及零售商的聯(lián)合抵制，所有的這些行為都被法院宣布為本身違法的行為。而且法院認(rèn)為，商人或廠商是知道這種市場行為是違法的。根據(jù)反托拉斯法的判例，只要商人的行為違法，并且知道違反了這些法律，那么，按刑事訴訟程序來處理就是適當(dāng)?shù)摹?)根據(jù)美國的反壟斷法，如果一個(gè)企業(yè)違反了《謝爾曼法》，企業(yè)的主管人員或者主要責(zé)任人員必須承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，包括對個(gè)人的罰款和刑事監(jiān)禁。根據(jù)美國司法部1999年5月20日和1999年8月19日的新聞公告，Hoffmann-LaRoche公司的兩名前總裁就是因?yàn)樵谠撈髽I(yè)參與的維他命卡特爾案中所起的重要作用，不僅分別被處以10萬和15萬美元的罰款，而且分別被判處4個(gè)月和5個(gè)月的監(jiān)禁。美國司法部1999年9月29日的新聞公告指出，由于參與了國家價(jià)格和分割銷售市場的卡特爾活動(dòng)，UCAR國際公司的一名前總裁被判處了17個(gè)月的監(jiān)禁和125萬美元的罰款。()由此可見，美國反壟斷法通過本身違法原則解決了壟斷行為罪與非罪的界限問題，同時(shí)適用罰金與自由刑，罰金針對個(gè)人和公司，而監(jiān)禁只針對個(gè)人，期間一般較短，從幾個(gè)月到兩三年不等，這樣可以對社會(huì)產(chǎn)生一定的威懾作用，從而大大地提高了企業(yè)從事壟斷行為的違法成本。

日本《禁止壟斷法》列舉了8種罪名，除不公正交易方法和自然壟斷未規(guī)定為犯罪外，其他如私人壟斷和限制競爭行為，以及違反有關(guān)呈報(bào)義務(wù)、拒絕公平交易委員會(huì)調(diào)查或拒絕執(zhí)行公平交易委員會(huì)裁判的行為等，都被規(guī)定為犯罪，行為人須承擔(dān)刑事責(zé)任，處以最高刑期為三年的徒刑或最高金額為500萬日元的罰金。在1991年修訂《禁止壟斷法》、大幅度提高對壟斷行為的課征金幅度的基礎(chǔ)上，1992年12月修訂該法時(shí)又明確強(qiáng)化了刑事處罰，一方面對卡特爾等違法行為采取刑事控告的嚴(yán)厲措施，另一方面將兩罰規(guī)定中企業(yè)和經(jīng)營者等行為人的罰金刑的聯(lián)系分開。此次改革被稱為是日本刑事法制史上具有劃時(shí)代意義的事件。

我國臺(tái)灣地區(qū)的《公平交易法》第35條對壟斷行為中的獨(dú)占、聯(lián)合行為規(guī)定了刑罰制裁，但考量先期預(yù)警、專業(yè)執(zhí)法之前提，乃設(shè)計(jì)"先規(guī)制后制裁"或"先行政后司法"之執(zhí)法程序原則，以符合比例原則。[1]()因此臺(tái)灣反壟斷法注意到刑罰的"最后手段"性，刑罰只是其他法律制裁手段之補(bǔ)充手段，而非對抗不法行為之主要或惟一手段。故若以其他手段，亦能達(dá)到防止不法行為發(fā)生之效果，即應(yīng)優(yōu)先采用其他手段，只有別無選擇時(shí)，才動(dòng)用刑罰。因此臺(tái)灣地區(qū)更多的是刑罰作為一種威懾手段，而非制裁舉措，其立法考量主要是刑罰資源的有限性和必要性，以及通過高額罰款亦可達(dá)到剝奪經(jīng)濟(jì)利益之目的。

根據(jù)歐共體理事會(huì)第17號(hào)條例第15條的規(guī)定，歐共體委員會(huì)在服從歐洲法院法律監(jiān)督下有權(quán)對觸犯《羅馬條約》第86條(關(guān)于控制市場企業(yè)的濫用，即壟斷力的濫用)或拒不執(zhí)行委員會(huì)決議的企業(yè)處以最高額為100萬歐元的罰款，此外還可以征收上一年度銷售總額10%的罰款。歐共體委員會(huì)的權(quán)力高于各國的反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)，它作出的罰金處罰類似于判決的刑事處罰，因?yàn)闅W共體委員會(huì)同時(shí)具有司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)，但它要接受真正的司法機(jī)關(guān)--歐洲法院的監(jiān)督。在實(shí)踐中，歐共體委員會(huì)對違反歐共體反壟斷法的企業(yè)進(jìn)行罰款時(shí)從不手軟。近年來，它對嚴(yán)重?fù)p害競爭的卡特爾更是給予嚴(yán)厲制裁。60-90年代，罰款幅度呈遞增之勢。這種罰款，就其性質(zhì)而言，實(shí)際上是一種罰金，特別是對那些對實(shí)現(xiàn)歐共體目標(biāo)具有特別危害的違法行為以及再次違法的行為，處罰十分嚴(yán)厲，其對違法行為的打擊和威懾意圖非常明顯。

德國《反限制競爭法》沒有規(guī)定刑事責(zé)任。對于是否應(yīng)當(dāng)對有些限制競爭行為規(guī)定刑事制裁，德國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)部門看法不一。有些刑法學(xué)者基于限制競爭行為的"應(yīng)刑罰性"而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對某些特別嚴(yán)重的違法行為規(guī)定刑事責(zé)任。但是，實(shí)踐和理論界的有些人士基于嚴(yán)重的犯罪行為和輕微的違法行為之間的界限模糊而不贊成這種觀點(diǎn)，他們認(rèn)為刑法威懾的效果或許還不如現(xiàn)行行政執(zhí)法實(shí)踐的效率，并且外國反壟斷法也沒有提供什么值得效仿的成功經(jīng)驗(yàn)。1997年8月13日德國頒布了《反腐敗法》，該法在第26章中規(guī)定了"反競爭的犯罪行為"。不過，該法僅規(guī)定了賄賂罪和串通招投標(biāo)罪。雖然有人據(jù)此認(rèn)為，這部法律的頒行并不意味著德國卡特爾法的"刑事化"或"犯罪化"，()但畢竟是開創(chuàng)了對限制競爭行為予以刑罰懲戒的先河。這既說明了對嚴(yán)重的壟斷行為適用刑罰的不可避免性，又意味著在某些限制競爭行為中是可以區(qū)分罪與非罪的界限的。

綜上所述，絕大多數(shù)國家和地區(qū)在反壟斷法法律責(zé)任制度中都規(guī)定了刑事責(zé)任，這說明刑事責(zé)任是有效制止壟斷行為、維護(hù)正常的市場競爭秩序、保護(hù)社會(huì)公共利益以及經(jīng)營者和消費(fèi)者合法權(quán)益的必不可少的法律手段。即使有些國家和地區(qū)在反壟斷基本法中沒有規(guī)定刑事責(zé)任，也并非因?yàn)閷艛嘈袨檫m用刑罰的不可避免性有不同認(rèn)識(shí)，而主要是基于對罪與非罪界限模糊這一技術(shù)性難題的考慮。而即使是這些國家和地區(qū)，現(xiàn)在也發(fā)生了一些變化，在反壟斷的其他相關(guān)法律中規(guī)定了對壟斷行為的刑事責(zé)任?？梢哉J(rèn)為，在反壟斷法中設(shè)置(甚至強(qiáng)化)刑事責(zé)任是各國反壟斷的通行做法。

我們無疑應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)借鑒發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)在反壟斷立法和執(zhí)法方面的經(jīng)驗(yàn)，在反壟斷法中設(shè)置刑事制裁制度。在界分壟斷行為的罪與非罪時(shí)，可以借鑒美國和我國臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，一是通過本身違法原則來區(qū)分嚴(yán)重的犯罪行為和輕微的違法行為；二是可以考慮盡量擴(kuò)大行政程序的運(yùn)用，在對壟斷行為進(jìn)行刑罰懲戒時(shí)實(shí)行"先行政后司法"原則。這樣就可以一方面解決法律制裁制度的充分性，使刑罰手段在反壟斷領(lǐng)域發(fā)揮其打擊犯罪與一般預(yù)防的功能，另一方面又能很好地區(qū)分罪與非罪的界限，發(fā)揮刑罰在競爭法律責(zé)任體系中的補(bǔ)充作用，從而達(dá)到慎用刑罰的目的。

三、我國競爭立法的進(jìn)一步發(fā)展要求強(qiáng)化刑事責(zé)任制度

目前我國已經(jīng)頒行了《反不正當(dāng)競爭法》，該法既規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，也規(guī)制一定的壟斷行為，并且建立了以行政責(zé)任為主，兼以民事責(zé)任與刑事責(zé)任的法律責(zé)任體系。相應(yīng)地，我國《刑法》對競爭犯罪進(jìn)行了規(guī)定，主要有假冒注冊商標(biāo)罪，銷售假冒注冊商標(biāo)商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，公司企業(yè)人員受賄罪，對公司、企業(yè)人員行賄罪，虛假廣告罪，侵犯商業(yè)秘密罪，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，串通招投標(biāo)罪等。《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定了幾類限制競爭行為，如公用企業(yè)的限制競爭行為、行政性限制競爭行為以及串通招投標(biāo)行為等，其中對串通招投標(biāo)行為規(guī)定了刑事責(zé)任。

隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在上述幾類限制競爭行為之外產(chǎn)生了各種各樣的壟斷行為，這已經(jīng)是一個(gè)不爭

的事實(shí)。這些行為足以從根本上消除自由競爭的機(jī)制，從而毀壞市場經(jīng)濟(jì)的根基。這些行為與不正當(dāng)競爭行為不一樣，它們侵害的不僅僅是經(jīng)營者的公平競爭權(quán)，更重要的是破壞了市場經(jīng)濟(jì)的自由根基，即人們的自由競爭權(quán)。因此他們較之不正當(dāng)競爭行為而言，具有更加嚴(yán)重的社會(huì)危害性。如果說不正當(dāng)競爭類似于體育比賽中"犯規(guī)"的話，那么壟斷行為則像是體育比賽中的"黑哨"或"協(xié)議打假球"。既然對某些嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為尚且需要刑事責(zé)任予以懲戒，那么對侵害的法益更為重大、社會(huì)危害性更為嚴(yán)重的壟斷行為就更存在刑事懲罰的必要性了。據(jù)此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對行政壟斷行為、卡特爾行為、縱向價(jià)格壟斷行為以及濫用市場支配地位等行為設(shè)置刑事責(zé)任。

行政性壟斷行為具有非常嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其危害程度比政府官員個(gè)人的貪污受賄行為有過之而無不及，而現(xiàn)行法所設(shè)置的行政責(zé)任根本不能對行政壟斷進(jìn)行有效的制裁，導(dǎo)致實(shí)踐中行政壟斷行為不僅禁而不止，而且有愈演愈烈之勢。這充分證明了對行政壟斷設(shè)置刑罰具有"無可避免性"。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對行政性壟斷行為設(shè)置刑事責(zé)任，在賦予自由競爭權(quán)受到行政壟斷侵害的個(gè)人或者組織提起行政訴訟的權(quán)利的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)對實(shí)施行政壟斷行為的行政機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的起訴權(quán)或者公訴權(quán)。

禁止卡特爾是市場經(jīng)濟(jì)國家反壟斷立法的通行規(guī)定，因此我國反壟斷法對卡特爾也應(yīng)當(dāng)采取禁止原則。對于以固定價(jià)格、限定產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合抵制和串通招投標(biāo)等為內(nèi)容的卡特爾，應(yīng)當(dāng)一律禁止，而且應(yīng)當(dāng)適用自身違法原則來加以評(píng)判。與此同時(shí)，對那些有利于整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)公共利益的卡特爾，可以規(guī)定為卡特爾例外，予以豁免。對于卡特爾行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

對于縱向限制競爭行為，反壟斷法應(yīng)在區(qū)分價(jià)格限制和非價(jià)格限制的基礎(chǔ)上，分別采取不同的調(diào)整原則?？v向價(jià)格限制行為對競爭機(jī)制和競爭秩序的破壞非常明顯。其對制造商層面和銷售商層面上的自由競爭都有明顯的破壞作用，對消費(fèi)者合法權(quán)益也明顯有損害，同時(shí)也不利于市場資源的合理配置。鑒于縱向非價(jià)格限制競爭行為對市場競爭具有促進(jìn)作用，而且許多行為是經(jīng)營者行之有效的銷售手段，因此反壟斷法應(yīng)當(dāng)原則上允許各類縱向非價(jià)格限制競爭行為。()但是，反壟斷法同時(shí)應(yīng)規(guī)定對經(jīng)營者實(shí)施縱向限制競爭行為進(jìn)行必要的監(jiān)督控制。因此在縱向限制競爭行為中，只應(yīng)對縱向價(jià)格限制競爭行為進(jìn)行刑事制裁。

對于企業(yè)合并，由于我國社會(huì)化程度不高，應(yīng)當(dāng)予以提倡和鼓勵(lì)。