EPC合同風險審核的若干重點問題雖然在招投標安排下,承包商修改招標書的合同條件(含通用條件和專用條件)的機會較小,但是,仍然可以在投標書中針對一些關鍵問題提出澄清、偏差或者要求刪除的可能。至于議標項目,承包商與業主談判修改合同文件的余地較大。無論哪一種情況,通過風險審核,至少可以對有關條件和條款做到心中有數,在編寫投標書時盡量防范或彌補這些風險,并且在商務澄清、技術澄清和合同文件談判時予以落實。在一份EPC合同中,承包商的風險其實貫穿了整個合同的每一個條款和每一份附件。在審核合同正文條款以及有關附件時,應該從頭到尾仔細審核,不遺漏任何一個潛在的風險。對于檔案式的合同文件,在招標文件(含通用條件和專用條件)、投標文件、技術澄清、商務澄清、合同協議書等文件之間,還有一個合同文件構成和合同文件的優先順序問題,通常規定在具有最高合同文件效力的合同協議書中,應該特別注意對優先順序的規定是否合理。我們可以重點從以下十個方面審核這些風險。一、工程范圍工程范圍技術性比較強,必須首先審核合同文件是否規定了明確的工程范圍,注意承包商的責任范圍與業主的責任范圍之間的明確界限劃分。有的業主將一個完整的項目分段招標,此時應該特別注意中國公司的工程范圍與其他承包商的工程范圍之間的界限劃分和接口。例如：水力發電站項目,業主往往將土建、機電設備和輸變電分開招標,甚至土建標本身還劃分土建一標段(CW1)、土建二標段(CW2)等,這個時候就必須注意有關各標段之間接口的劃分問題。又如：火力發電站承包商和業主的責任劃分接口通常是在開關場的并網點,超越并網點以外的輸變電工程接人系統就屬于業主的責任范圍。此時應該注意審核業主方面的技術風險：一是業主能否在開工日將施工用電輸送到工地；二是業主能否在預定工期內將輸變電工程建成并通過接入系統在電站的開關場并網點與發電機組并網；三是業主能否讓電網當局按期保證電站試運行期間的反送電并接收全部上網電量。二、合同價款EPC合同的合同價款通常是固定的封頂價款。關于合同價款,重點應審核以下兩個方面：首先,合同價款的構成和計價貨幣。此時應注意匯率風險和利率風險,以及承包商和業主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。例如：在一些亞非國家承包項目,合同價款往往分成外匯計價部分和當地貨幣計價部分。由于這些國家的通貨膨脹率通常會高于美元或歐元,應考慮在合同中規定當地貨幣與美元或歐元之間的一個固定匯率,并規定超過這一固定匯率如何處理。其次,合同價款的調整辦法。這里主要涉及到兩個問題：一是延期開工的費用補償。有的項目簽完合同后并不一定能夠馬上開工,原因是業主籌措項目資金尚需時間,這時就有必要規定一個調價條款。例如：合同簽訂后如果6個月內不能開工,則價款上調××%；如果12個月內不能開工,則價款上調××%；超過12個月不能開工,則承包商有權選擇放棄合同或者雙方重新確定合同價款。投標書中更應該注意對投標價格規定有效期限(例如4個月,用于業主評標),以防業主開標期限拖延或者在與第一中標人的合同談判失敗后依次選擇第二中標人、第三中標人使得實際中標日期順延、物價上漲造成承包商騎虎難。二是對于工程變更的費用補償規定是否合理。至少對于費用補償有明確的程序性規定,以免日后出現糾紛。有的業主在招標書中規定,業主有權指示工程變更,承包商可以提出工期補償,但是,不得提出造價補償,這是不公平的。應該修改為根據具體情況承包商有權提出工期和商辦法和程序。三、支付方式首先,如果是現匯付款項目(由業主自籌資金加上業主自行解決的銀行貸款),應當重點審核業主資金的來源是否可靠,自籌資金和貸款比例是多少,是政府貸款、國際金融機構(例如世界銀行、亞洲開發銀行)貸款還是商業銀行貸款。總之,必須審核業主的付款能力,因為業主的付款能力問題將成為承包商的最大風險。其次,如果是延期付款項目(大部分付款是在項目建成后還本付息故需要承包商方面解決賣方信貸),應當重點審核業主對延期付款提供什么樣的保證,是否有所在國政府的主權擔保、商業銀行擔保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證,并注意審核這些文件草案的具體條款。上述列舉的付款保證可以是并用的(即同時采用其中兩個),也可以是選用的(即只采用其中一個)。當然,對承包商最有利的是并用的方法,例如,既有政府擔保又有銀行的遠期信用證。對于業主付款擔保的審核,應該注意是否為無條件的、獨立的、見索即付的擔保。對于業主信用證的審核,應該注意開證行是否承擔不可撤銷的付款義務,并且信用證是否含有不合理的單據要求或者限制付款的條款。此時還應該審核提供擔保或者開立遠期信用證的銀行本身的資信是否可靠。例如,某中國公司曾經試圖做一個非洲某國的電站項目,業主提出由非洲進出口銀行提供延期付款擔保,但是經作者調查非洲進出口銀行的年報,發現該銀行的凈資產額不足以開立該項目所需的巨額銀行擔保。第三,審核合同價款的分段支付是否合理。通常,預付款應該不低于10%,質保金(或稱“尾款”)應該為5%或者不高于10%,里程碑付款(即按工程進度支付的工程款)的分期劃分及支付時間應該保證工程按進度用款,以免承包商墊資過多,既增加風險又增加利息負擔。要防止業主將里程碑付款過度押后延付的傾向。還要注意,合同的生效,或者開工令的生效,必須以承包商收到業主的全部預付款為前提,否則承包商承擔的風險極大。第四,應該審核業主項目的可行性。除了其本身的經濟實力外,業主的付款能力關鍵取決于能否取得融資,如銀行貸款、賣方信貸、股東貸款、企業債券等。融資的前提除了技術可行性之外,還有財務可行性。財務可行性的關鍵則是項目的內部收益率能否保證投資回收和適當利潤。在電站建設投資額(主要涉及折舊)確定的前提下,影響電站收入和運行成本的主要因素涉及燃煤電站的上網電量、上網電價和燃煤成本,燃氣電站的上網電量、上網電價和燃氣成本。水電站雖然沒有燃料成本,但需注意它的上網電量可能會受到枯水季節的制約。第五,盡量不要放棄承包商對項目或已完成工程的優先受償權。根據我國合同法的規定,承包商對建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享有“優先受償權”。在英國、美國和實行英美法律體系的國家和地區,承包商的這種“優先受償權”被稱為“承包商的留置權”。有的業主在招標文件中規定,承包商必須放棄對項目或已經完成的工程(包括已經交付到工地的機械設備)的“承包商的留置權”。對此,應該提高警惕。因為這往往意味著,業主準備將項目或已經完成的工程(包括已經交付到工地的機械設備)抵押給貸款銀行以取得貸款。如果承包商放棄了“承包商的留置權”,勢必面臨一旦業主破產,貨款兩空的風險。初四、承包尚商的三個寬銀行保鉛函針靠通常框業主會要蠻求承包商悄在合同履芳行的不同悲階段提供補預付款保階函、履約班保函和質歡保金保函顯等三個銀旬行保函。諸如果業主眉只要求提詞供其中的聞兩歷個當唇(棗例如省略除了履約擔您保叫),飼峽不要盲目熟樂斑觀鉛,避彈此時很可駁能僅僅是動業主跟你午玩了一個且文字游戲婆而已艱。屈忽例如叉：某中國假公司在東犬南亞某國倆承包一個值電站項晶目歪,焰克業主名義強上沒有要劫求承包商膠開具銀行依履約保槽函張,申渠但頸是追,素裝該項目的商預付款保顛函卻規定奉該預付款棚保函的全軍部金額必讓須在合同拳項下的工概程完成量怪的價值達異到合同價厭款溪的余90%違古時才失希效輔,增沾等于是一丸份預付款臥保函加一經份變相的懸履約保函丙。以下按騰照順序分涉別介紹這設三個銀行沒保函伯。鋒世首先淹是預付款國保函。審懷核預付款煙保函的重壘點有三：壯一是預付它款保函必靜須在承包姜商收到業垂主全部預隔付款之時或才同時生腐效辰,仆撫而且生效還的金額以姻實際收到臟的預付款爆金額為限野；二是應不當規定擔仙保金額遞戲減條拐款貞,框胖即隨著工擦程的進度辣用蹤款社,拴情預付款金當額逐步遞視減直至為合零犁濤(辰遞減方法掛有許多變液種可以采默用飽,禮泉包括按照賊預付款占論合同價款瑞的同等比鋪例從里程且碑付款中雕逐一扣減咱；按照設盼計圖紙交焦付進度以催及海運提斯單證明的柏已裝運設凱備的發票遠金額逐一性扣減；限客定在海運潤提單證明信主要設備緒已裝運之題后預付款窗保函失效恨等多種方駕法腿)已；三是預拔付款保函測的失效越奴早越皆好養,慕酬盡量減少害與履約保授函相重疊肯的有效期壤限。應該文避免預付離款保函與貫履約保函袋并行有效吹直至完工汪日。如果沒對預付款捐保函的有紛效期作如關此規互定關,叔辟則無異于肚將預付款腰保函變成估了第二個趁履約保污函踩,興譽增加承包墊商的擔保蝕額度及風桶險。尤其毫應當拒絕蛋預付款保寫函超越完威工另期剖,府飼與質保金琴保函重疊薦。算驕其次詞是履約保蛋函。審核填履約保函酷的重點有蠅三：一是元履約保函樹的生效盡藥量爭取以駐承包商收井到業主的孝全額預付策款為前提怖。二是履之約保函的頸擔保金額敗應該不超奸過合同價惱款的一定灘比群例芳,凝纏如壘10尾%琴。此時應紫注源意泄,湯牽通常現匯嘉項目的業竿主會要求播承包商提烤供較高的哥履約保函孤比嬸例閱,昂蘭如距20%幣斧或擠30禍%荷。但便是扣,惰蓋對延期付巡款項湖目叛,勝撕鑒于承包態商已經承床擔了業主驗延期付款匪的風命險絕,仰昨應該嚴格炊將履約保扇函的比例捕限制警在獨10%鑼觀以下。三演是履約保漁函的失效鹿期應爭取練在完工日竟、可靠性鍬試運行完告成日或者溉商業運行雕日失效之苗前各,研栽并避免與案質保金保霧函發生重挽疊末,賽伏否則會增點加承包商頌的風險。爽也就是昏說叢,洗拾在質保金顏保函生效準之間前痕,截剝履約保函檔必須失效河。否炒則軋,注辱等于在質甚保期內業匯主既答拿著質保障金保迫函蝶,昨樂又拿著履鉗約保擋函仁,增際兩個保函殿的金額相充加面,缺雨會增加承御包商被扣吐保函額度王的風險污。歷除第三能是質保金耽保員函挨,獅寫也束稱銳“夜滯留金保誼函扯”牛或表“播保留金保洞函難”示。審核質幅保金保函售的重點有量三項：一企是質保金嶺保函的生閃效應該以岔尾款的支欠付為前提醉條件。也廊就是賊說食,性刻業主支碑付木5%付刺的尾涼款朗,指獄承包商就令交賽付似5%辮卻的質保金吃保函；業弟主支倍付僑10%逮繭的尾緩款俊,寄迷承包商就涼交女付墳10%摘元的質保金天保函。應她該避免在壯業主還未嘴交付尾款貪的情況數下岸,擁漆承包商的擁質保金保沉函卻提前朽生效的規摘定。二是妨質保金保顯函的金額頂不應該超稍過工程尾金款的金額拆，問石通常為合默同價款端的植5%罵景或社10%芳,斬廳最多不能朗超鮮過紫10昂%焦。三是質撈保金保函位的失效應贊當爭取不和遲于最終誦接受證書若簽發之日典。為了避柴免業主無駁限期推遲恢簽發最終膏接受證益書跑,燃暗也可以爭課取規定掩：豈“眼本質保金命保函在消富缺項目完堤成之日或項者最終接橫受證書簽謀發之日起拾失菊效掩,活皺以早發生就者為允準繞,寧藥但無論如陽何不遲蟻于玉×哄×傻年南×傅×晨月坊×細×除日粘”裳。車春五、誤期汁罰毀款皇蟲對誤壤期罰艙款圾,蛾束應重點審課核以下三資個方面帆：縮誘一是鳥工期和罰鉤款的計算橋方法是否幼合理。例順如咐,眾論燃煤電站榴項目應盡坡量爭取從潤開工日到那可靠性試漁運行的最上后一天為括工悲期尋,勵終逾期則罰湖款。有的趟項目規定界除了上述毛工期罰款屆之良外唉,賤撫還另行規垃定了同期晌并網的誤辜期罰款。憤此時應注泄意：如果文有一臺以隆上的機迎組資,韻辛應將每臺毀機組的罰困款工期分閉別計抹算汗,擴四并爭取性悉能測試不利計入工期宿考核。如勺果是燃氣恰電魂站爬,熔鴨由于是聯勤合循綠環報,廣葡往往是將呀整個電站誠的所有機側組合并考極核工期和急性能指標落。也有的棄業主比較豎苛傭刻陣,喂毫規定從開仗工令發出稅之日到商喜業運行日祝為工柜期喘,煩努并對商業受運行設定館了許多條頌件爽,渴證甚至將承借包商付清據違約罰閥款鄉是(趙包括誤期頌罰委款戚)飛猜作為達到消商業運行穗的先決條裁件之一。變應該盡量必避免這種螺苛刻的規金定累。侄學二是豆罰款的費慨率是否合吃理雪,掌寺是否過喜高突,教漂是否重復術計算憲。洪妻三是燙罰款是否庸規定了累房計最高限胡額。為了辟限制承包謊商的風踢險占,次暴應爭取規鬧定累計最艙高限豆額溪,寫禿例全如腰,改“放本合同項欣下對承包屋商每臺機愉組的累計色誤期罰款讓的最高限場額不得超片過合同價有款授的蕩5%充技或者該臺勁機組價款寄的曾10緞%雪”僅。榮財六、值性能指標鳴罰抽款步召對性滋能指標罰威款監,禁倚應重點審門核以下三畜個方面泉：孩屯一是觸對性能指汁標的確定隆和罰款的涉計算方法拋是否合理沙。以電站沖項目為鉗例條,芽剩通常捷應該對每亭臺機組的疑性能考核清缺陷單獨挑計算跳。絞詠二是弦罰款的費壩率是否合僑理粉,廁而是否過脈高柔,羨領是否重復鐮計算。如顛電站項恥目礦,資動應對機組笑的出力不真足、熱耗斥率超標、森廠用電超乘標、排放礎量、噪音放等考核指姻標的具體土罰款數額既或幅度予炮以審核燃。優并三是交罰款是否國規定了累紀計最高限夜額。以電是站項目為晌例戲,行尼為了限制棕承包商的龍風跪險羞,心翼應盡量爭菌取規定對百每臺機組太性能考核術缺陷的累舞計罰款不灑超過該臺忙機組價格赴的幸××%,瓦壓例絹如艱5眼%隆。幕妖四是我要特別注釋意審核業素主對性能奪指標超標透的拒收權鏈。因為拒筒收對承包跌商的打擊頭是致命御的隆,轉乞所以必須叫嚴格審核吉性能指標癥超標達到害什么數值北可以拒收芳是否合理恢。以電站烤項目為布例汽,說趕有的業主揀規定如果浮機組的出消力低于保干證數值咱的鈔95%塞,迅鋪或者熱耗潔率超過保吼證數值駁的脈105赴%,汗路業主有權林拒收整個蠅工程吹。全秧七、蒙承包商違輔約的總計險最高罰款京金額和總糠計最高責皮任限診額薯奇許牙多儉EPC癥齊合同并不乒規定對承肆包商違約犁的總計最論高罰款金秤額。這個挖總計最高剛罰款金額掃包括上述胖誤期罰款鵝限額、性菜能指標罰痰款限額在汽內員,嫂畏通常應該遼低于上述告各個分項塘的罰款限邪額的合計廊數額。如吃有可貪能撈,縣談應盡量爭篇取規定一饅個總計最盞高罰款金棗額傍,砍燃例如不超經過合同價匙款緩的愧20%觀,欣袍以免萬一曲出現嚴重隔工期延誤喇、性能指指標缺陷的再情弱況緩,購蹤使得承包杰商承擔過控度的賠償編風險躺。倘鉤總計脊最高責任早限額與上丸述總計最蓄高罰款金慚額不同。權它通常除面了上述合讓同約定的疏誤期罰款舒、性能指眼標罰款之趁外志,明泉還包括缺怒陷責任期燥內的責任濁以及承包搏商在合同鳳項下的任尺何其他違將約責任。蔥所挺以渣,川援總計最高失責任限額吃要大于總故計最高罰虧款金額。巖通仙常鞏,鵝巾承包商的奶總計最高煩責任限額允不應超出絕合同價款駕的交100單%支。揪捷也有皇的蔬EPC捕蜂合同并不衰區分上述練兩個不同顛的概念。但在約定各部個分項的息誤期罰款片限額、性鉗能指標罰交款限額之燙后抵,濫荒不再約定敘總計最高盈罰款金悟額總,累質而是直接考規定一個舅總計最高噸責任限撥額獄,夫脖例如合同既價款牙的堂35緣%虜。市懇總梅之葛,逗米規定一個疼或數個最南高限額以羽限制承包坑商的賠償該責任對承四包商是有鞠利靠的逝,迫亂關鍵是具她體限額定臟得是否合橡理可行養。溝綿八、央稅收條款穩和保險條糠款甩壞對稅害收條款的駛審核應明櫻確劃分承僻包商承擔雖項目所在符國的哪些掛稅祖收五,活農業主承擔凡項目所在銷國哪些稅雜收。如有辯免稅項營目耀,鏡插則應明確手免稅項目殼的細洲節計,兼唉并明確規冷定功萬一這些爽免稅項目番最終無法娃免互稅季,疏進承包商有妹權從業主險那里得到乞等額的補乘償塑。恰夕對保敞險條款的嘩審核應當壁注意關于常承包商必知須投保的善險別、保予險責任范緣圍、受益貿人、重置紛價值、保慣險賠款的降使用等規筆定是否合忠理。此脆外嘆,勇賺還應注意海避免在保恰險公司的鵝選擇上受沫制于人。幕例如：孟脊加拉國為軟了保護本絨國的保險增業銀,授準規定凡是曉政府投資漸的項騾目兔,歪們其工程險蘋必須向本嘉國的國營娃保險公司演投案保凡,跪息而該國的檢國營保險唐公司只有蛙一家。一肯旦受此限伯制系,首保在保險費亦的談判上渡就會處于卷非常被動我的地位。埋也有的國環家規定本秘國境內項弊目的工程超險必須向鴿本國保險獻公司投保周。所辣以揮,撲學在合同的唯保險條款愈內應盡量帖爭取排除叼這種限制隸性條款曾。憑閘如果蟲受所在國所法律的限慚制據,恩打工程險必貴須向所在單國的保險蓄公司投肺保沫,瓶月則退一閑步糧,隨趨還可以爭缺取在合同城中規偵定兩,萌鄉作為投保望人的承包軟商有權自旋行選擇第竊一層保險熄公司背后煙的再保險片公司。因誤為大多數萍亞非國家匠的保險公憑司往往對踩重大項目申的承保能復力有袖限五,投兼通常是向踐國際上具敵有一定實質力的再保涂險公拳司論動(酒例如慕尼溫黑再保險圾公司、瑞沉士再保險鐮公司亮等斯)蘭歪尋求再保園險的報價尚之后才自脂己報價。弟如果承包掃商保留對她再保險公是司的選擇綠權巴,宋堅那么也可單能通過自誘己選擇甚礎至組織再腹保險來降煌低保費駝。騰并九、由業主責任剪條層款爸扁在審疲核業主責贏任條款時賓應注意：頁首界先欄,郵衣業主最大傷的責任是溝向承包商缸按時、足拌額付款。陷合同條款州中應該爭族取對業主滿拖延付款宜規定罰敬息刪,絡弊并且對業易主拖延付暮款造成的識后果規定故違約責任換。移獲其夕次解,平嘗注意在合盡同中明確夕規定業主殖有義務對江施工現場汽提供什么紅樣的條富件演,犬拜其中包括輪：施工現轎場應該具晚有什么樣產的道路、捐施工用電授、用水、碰通信等條此件翼。渡律第講三隙,撿癥注意規定煩業主按期嗽完成其本邊身工程范統圍內工程納的責任。統例如：在梨電站項目飯的鈴EPC舞座合同項棋下汽,權處業主應該續按期完成布輸變電工拴程和接入邀系睡統撞,講利以確保電河站的按時旱并網發電有。如果是踐燃氣電至站餡,顏丈還應該規偽定業主應扯該按期完退成天然氣病的接棄通領,貨悠以不延誤算機組的同漿步并網、坦性能測試處和可靠性亂試運行歉。粱過第訴四駁,憲莖在分標段牢招標絹的脾EPC求降合同項標下典,且前還應爭取細規你定胞,羊膝如果業主忌聘用的其島他承包商增施工干擾維了本合同侍承包商施嫁工露,爛賓業主應該按承擔什么批責任寇。礦較第尖五定,確倡業主往往冒在招標文孩件中規涌定朱,詢紋對于招標屆文件中的套信息的準慌確性業主誤不負責麻任王,傍耍承包商有予義務自己購解讀、分襪析并核實勵這些信息戴。這里有徒一個區別雕：例如水拌文地質情催況曲,出拐承包商可光以自己調佩查并復核邁有關情況望；但嶼是伶,岡透對于招標橡文件中譽有關設計雪要求的技穩術參讓數扛,慨模應該屬于歐業主的責襯任范圍捕。財屆十、法律師適用條款毯和爭議解朱決條竭款卷燭法律番適用條款僑通常均規夢定適用項包目所在國燥的法早律議,依姨這一條幾球乎沒法改允變。有的洽外商在中樓國內地投途資電站項后目末,軟浪卻在合同渠條款中規腿定適用外史國法律為桃合同的準抓據法。這匠是不能同逼意的。因名為關于電籠站項目的使許多法律守是屬地握法撈,彼恥只要電站殺建在中迅國端,關靜就必須受者這些法律激的約擺束械,覺像例如：電揉站的設計脾規范、質螺量標準、累環保法規頂、建設法醬規、消防費法規、安色全生產標形準流等集,衛駁均必須適蜂用所在地億的首紋先共,僵術應該避免甩在項目所匪在國法規灣。有的業典主因為是肆國際資杯本鑰,蝶濫電站建在焰印飄度誘,溪蚊卻要逆求義EPC晶骨合同的準裕據法規定杯為英