文章來源：中顧法律網上網找律師就到中顧法律網快速專業解決您的法律問題中國民法現代化的發端及價值選擇誤區眭鴻明南京師范大學法學院教授關鍵詞:中國民法現代化/發端/價值選擇誤區內容提要:清末民初的中國社會,商品生產交換領域的拓展、西方民法理念的沖擊、對司法主權之渴望及民主政治體制的創建,為中國民法現代化的發端創造了充裕的條件,并由此掀開了中國民法現代化的起始一章。不過,中國民法現代化起始階段,由于受西方“權利社會化”思潮的影響,民法制度的價值選擇不恰當地定位于“社會本位”之上;同時,受這一時代西方社會的“法典化”現象影響,民法制度的創制又過分強調了“法律移植”的作用和“制定法”的地位,而忽略對自身傳統民法文化的承繼和對善良習慣的汲取。從歷史的角度,民法現代化所要探究的乃是民法制度與社會發展之間的互動關聯結構及民事法律制度成長的動態模式。我國清末民初時代實行了較廣泛的法律創制行動,其中確立了以保障私權為基本內容的現代民法制度。這一階段揭開了中國民法現代化的起始一章,但這一開端又存有誤區。中國民法現代化的發端中國古代民事法律制度發展緩慢,緣于長期的自然經濟與專制體制?！爸剞r抑商”與“重刑主義”使得商品生產與交換被扼制在極狹小的空間之內。由于商品經濟極不發達,使得“自由、平等、公平”等法權要求無從闡發。簡言之,中國古代缺乏現代民法產生與發展的基本條件。相應地,中國古代社會也缺乏尊重權利的理性主義思維方式,缺乏民法現代性因素的生長機制。[1]19世紀末20世紀初,中國延續了兩千余年的封建傳統社會的政治結構被廢除,在傳統社會政治結構解體的過程中,新的穩定的政權統治體制未能迅速、有效地建立。[2]不過,值得注意的是,清末民初社會雖然處于新舊交替的過渡時期,但其時商品生產交換領域的拓展、西方民法理念的沖擊、對司法主權的渴望及民主政體的初創、社會思想意識的覺醒,恰為中國民法現代化的起始創造了充裕的條件。(一)商品經濟的發展是中國民法現代化發端之根基19世紀末20世紀初,現代民法制度得以產生并發展的最根本原因是社會生活條件的變遷,尤其是商品經濟的普遍化現象使然。晚清開始的大規模的商品交往與繁榮景象,既緣于西方社會經濟、文化乃至政治現代化理念的沖擊或影響,更植根于16世紀業已拓展的市場轉化現象所形成的物質和精神基礎。[3]封建土地關系開始松懈、平民階層中間市場關系的繁榮、人口增長、地權分化、農業集約化和商品化、貨幣經濟和契約化等現象,構成了晚清社會的特殊景觀?！半S著土地關系的松懈,契約關系上升為土地交易中的主要模式,各種類型的土地契約因此而迅速地發展和流行起來,在人口稠密的地方,商品生產逐漸成為家庭生計中不可或缺的部分。”[4]民間土地買賣現象的空前繁榮,使得各種交易方式得到長足的發展,如商品交易中的借貸關系就有當、劑、抵、保人等多種擔保方式予以保障。要發展商品經濟,則必須用法律保護私人財產權利的行使與交易自由。光緒二十一年六月(1896),清政府曾發過一道上諭,明確提出“以恤商惠工為本源”[5]。清末的經濟和政治方面的制度變革,為商品經濟的發展奠立了良好的制度基礎。1895～1913年間,民族資本工業發展速度年均15%。民國初年,北洋政府依舊繼承清末新政時期的經濟自由制度,雖然社會動蕩不安,但經濟仍持續以較高速度發展,1912～1920年,年均增長1318%。1911年,全國共有工廠20749家,其中近代工業企業521家,資本為15965萬元左右,絕大部分為私人資本,近代銀行金融資本約4000萬元,錢莊典當資本116億元。商品經濟得以發展的同時,清末的商業社團日益增多,僅商會(含總會和分會)就有900余個。[6]1911年,全國商會會員有14萬余人,外商會員3萬余人,中小企業主幾十萬人,雇工120多萬人。[7]清末民初商品經濟發展的同時,國家機關開始注意并頒行順應經濟交往的法律規則。隨著新政運動及法律修訂事務的拓展,1904年前后,立法機關相繼頒布了《奏定商會簡明章程》、《商人通例》、《公司律》等旨在保護私有財產和商品交往的法律文件,隨后于1911年完成了《大清民律草案》,期望通過法律形式肯定民商事活動的自由本性,確立民商事主體財產權利、保護商事主體設立自由、行為自由等基本的商品交往法則。[8]總之,清末民初的商品經濟孕育了豐厚的民商事法權關系,現代民法制度應運而生。(二)西方民法理念的沖擊是民法現代化發端之重要條件19世紀末,經歷西方文明沖擊的清王朝統治者明白:為保持自身的既得利益,必須進行政治、法律改革。為此,清王朝開始較有系統地革新制度,在_獰_?J西方和近鄰日本的明治維新成功示范效應的影響下,逐步接受西方的政治、法律理念。其中,現代民法理念的植入具有特別的歷史價值。清末統治者非常注重移植西方以德國法為代表的大陸民法文化,雖然這種“移植”具有功利主義色彩,但客觀而言,清末對西方現代民法文化的移植,對中國民法現代化具有重大的歷史意義。1907年6月(光緒三十三年五月),善耆在給清廷的奏折中強調指出,應“斟酌中土人情政俗,參照各國政法,厘定民律”[9]。此后不久,隨著清朝末年的“新政”運動,開始了大規模的修律事務。修訂法律館和禮學館以《德國民法典》為藍本制定了《大清民律草案》。草案雖因為清王朝覆亡未及頒行,但該法意味著我國繼受西方民法的開端。該法在形式和內容上均改變了中國古代的“諸法合體”、“民刑不分”的法律編纂體系。在其法律的價值層面上,該法的制定,表明中國從否認私權開始轉向確認、保護私權,這一點恰是民法現代化所要求的“價值合理性”之精神所在;同時,政治國家創制民法典的史實本身,還是中國民法現代化開端中“形式合理性”的重要標志之一。關于清末民事立法的“編輯之旨”,宣統三年八月(1911年)俞廉三、劉若曾等就《大清民律草案》,向朝廷的《民律前三編草案告成奏折》中所稱的四個因素中,有三個因素均表達了對西方先進法律文化跟從之愿望。[10]“編輯之旨”第一因素是“注重世界最普遍之法則”,即希望民商事交往規則與國際社會一般規則接軌。奏折認為:“一遇相互之訴訟,彼執大同之成規,我守拘墟之舊習,利害相去,不可以道里計?！彼?“為拯斯弊,凡能力之差異,買賣之規定,以及利率時效等項,悉采用普遍之制,以均彼我,而保公平”?！熬庉嬛肌敝恰昂蟪鲎罹_之法理”?！案鲊稍胶蟪稣摺?愈能體現最新的學說和最新的經驗。要保持法理的“學術精進”,就必須效仿他國先進之法律規范,尤其是“關于法人及土地債務諸規定,采用各國新制,既原于精確之法理,自無鑿枘之虞”?！熬庉嬛肌敝臑椤捌谟诟倪M上最有利益之法則”。奏折認為,現代發生變革之際,不能因循于“拘古牽文”。因此,特別強調立法對先進文化、現代時事的跟隨和移風易俗的重要性,因為“知匡時救弊貴在轉移,拘古牽文無裨治理”。有鑒于此“,特設債權、物權詳細之區別,庶幾循序漸進,冀收一道同風之益”。[11]辛亥革命后,北洋政府的修訂法律館在北京重開民律的起草工作,修訂民律的專家依舊關注對西方民法規范的移植。民國南京政權建立后,采用大陸法系多國采信的民商合一體制,于1930年頒行了《中華民國民法典》。該法典與當時以德國民法為代表的法典相比,就其體系、結構和包容的領域,均有較充分的移植內容。(三)司法主權之渴望與民主政體是中國民法現代化發端的基本動因和政治保障19世紀中期,通過《中英五口通商章程》等,英、法、美、德等17個國家在中國取得了領事裁判權,使得中國的司法主權殘缺不齊。晚清開始,清王朝及諸多社會組織致力于廢除領事裁判權。光緒二十八年(1902年),“英、日、美3國均允許俟中國律例情形,審斷辦法,及其它事宜皆臻妥善,即放棄其領事裁判權”。因為英、美等西方列強允諾放棄領事裁判權的條件是“中國律例及審斷辦法皆臻完善”,所以,實行變法革新有了強勁的精神動力。于是直隸總督袁世凱、湖廣總督張之洞、兩江總督劉坤一會銜奏請派員修訂法律,奏折中再三提及制定民商法律的重要價值。[12]清廷遂于同年四月初六日,明發諭旨,要求“參酌各國法律,悉心考訂,妥為擬議,務期中外通行,有裨治理”。光緒三十一年(1905),清廷以變法事未見成效,遂派載澤等五大臣分赴東西洋各國,考察政治;是年十月設立考察政治館,研究各國政治;至三十三年,要求“中外政治”一并“悉心考核”。[13]光緒三十三年十一月,清廷根據慶親王奕等的奏請,頒詔將考察政治館改為憲政編查館;同時,清廷指派沈家本、俞廉三、英瑞為修訂法律大臣。為更好地實現“編纂之事,必有主事之政策,行事之機關,議事之方式”,奕等于光緒三十三年九月初五日,奏請開辦獨立的法律修訂機構——修訂法律館,奏折中特別強調編纂民法典之價值。[14]受到收回領事裁判權這一動因的影響,清末除了加強立憲及《大清民律草案》等重大法律的制訂外,審時度勢的帝王及官員,還采取派遣留學生赴日本等國學習包括民法在內的法律,組織翻譯國外法學著作,開辦法學院校,聘請國外法學專家等一系列措施,以求領會和掌握“世界最普遍之法則”和“后出最精確之法理”。這些舉措對加快中國民法現代化的步伐具有重大的幫助,并成為中國民法現代化的基本形成動因之一。此外,清末民初的政治、思想的民主風氣,也為中國民法現代化的良好開端提供了幫助。尤其是民國創建之后,雖然其間經歷了兩次帝制復辟,但是民主政治體制最終得以在形式上保存下來。與此同時,國家的立法、司法以及公眾的思想意識越來越與民主、自由、平等等理念相融合。國家職能不再如專制體制下僅以“鎮壓、平叛、御外”為要務,而是以扶植、關愛“私權”或“民權”為己任。就法律實踐而言,將普通百姓的民事交往問題作為國家事務的重大決策,而不是將民事交往視為民間瑣事僅從屬于國家的秩序安排。民主、自由等源自商品交往的法權要求已逐步為立法者所認同,并開始在普通社會主體之中形成思想上的合力。可以說,清末民初社會雖然其間伴有專制、強權現象,但中國民法現代化所需求的政治民主、思想自由等社會環境已初步構筑。中國民法現代化初期對西方“社會本位”觀念的接納及教訓(一)“權利社會化”是順應西方歷史潮流的重大法律史實依照民法制度的演變,一般將歷史上的民法分為三個時期:一是“義務本位時期”。人類進化之始“,固結團體之要件,首在犧牲小己,事事服從,于是形成義務之觀念,法律遂以此義務觀念為其中心觀念”。二是“權利本位”時期。隨著社會的發展“,個人主義逐漸發達,法律遂由義務本位進于權利本位”“,法律與權利同時存在,而法律現象,其本位即是權利”。[15]三是社會本位時期?！皞€人主義發達的結果,于不知不覺中釀成種種之流弊,于是學者主張,法律最終之目的不在于權利之保護,而在于社會生活之安全與健全,法律之中心觀念亦隨之而變,此即所謂社會本位者是也。”[16]“社會本位”以“權利社會化”為主要載體,從19世紀末開始直至今天,始終受到人們的普遍關注,并成為大多數國家民法制度的基本價值定位。應當說,西方社會在19世紀末20世紀初廣泛出現的“權利社會化"思潮是適合其時代的一種法律現象。這是因為:首先,在成熟的商品經濟領域,對權利的限制是一種應然的法權關系。因為商品生產交換中個體利益的實現,必然要尊重由若干個體利益構成的社會利益。所以,對西方自由經濟體制時期盛行的“權利絕對”、“權利本位”原則進行修正,使私人權利受到一定限制,實為商品經濟領域的內在法權關系。[17]其次“,權利社會化”是西方“權利絕對”原則發展及自我修正的歷史邏輯。到了19世紀末,西方社會商品經濟已經歷了數百年的發展歷程,使得私權至上、契約自由思想根深蒂固。其實在西方前資本主義社會,因為有過以商品生產交換為主旨的羅馬城邦的存在與繁榮,使得權利、自由、平等、秩序等法律精神早已滲透人心。古代羅馬繁榮的商業活動、利益集團和國家對商品生產交換體制的維持及尊重私權的法律構造,造就了被后世資本主義世界奉為精神支柱的“權利神圣”等觀念,并為“權利中心”思想的形成和具有權利理性精神的法律規則的產生奠定了基礎。即便從歐洲中世紀之后的城邦興起開始算西方商品經濟的開始以及由此闡發的自由、權利思想的發端,到19世紀末也有數百年的歷史。西方社會由于有著數百年并且沒有斷裂的“權利絕對”、“意思自治”的思想脈絡,故而,在19世紀末20世紀初特有的社會生活條件下出現“限制權利”、“權利社會化”、“社會本位”等現象和觀念,當然不足為奇。再次,自19世紀末開始,隨著西方經濟的迅速發展,大企業的興起,工業、科技公害的出現,如果仍依據自羅馬法以來形成的權利絕對、契約自由、過錯責任原則來對待民事交往,則不僅不能實現個體權益,相反會導致個體人格的缺損。資本主義初期所形成和確立的“權利絕對”、“權利本位”等尊重市民社會私權的傳統,勢必要受到時代變遷所出現的諸多社會問題的沖擊。法律的本位體制也當然地要受到當時社會經濟、政治、文化的影響,所以“,權利的社會化”、“社會本位”思想漸漸成為西方國家創制法律體系的主導原則;國家的立法開始將“社會利益”或“公共利益”作為座右銘。[18](二)清末民初時代的“社會本位”觀是立法價值上的一個誤區之所以說清末民初時代的中國于民事立法、司法中所確立的“社會本位”觀念是一個歷史誤區,主要基于三個理由:首先,就一般層面分析,實行立法、司法的“社會本位”尚有一個邏輯上的悖論及倫理道德上的風險?！肮餐w利益必定同一于其成員的共有的利益?！餐w的利益’這一說法只是‘共同體成員的共同利益’的一個縮寫。”[19]私人利益并不以社會利益為指向,相反社會利益必須以個體利益的充分實現為價值定位。如果我們背離這一本源于社會經濟生活條件的法權要求,結果只能是大多數的權利要求的隱匿甚至消亡,而盜用“社會利益”的不道德的或有強力支撐的私人、團體的非正常權利要求甚至個別人的不良欲望可能得到滿足。[20]其次,就中國特有的國家與社會的歷史進程而言“,權利社會化”與清末民初商品經濟初創這一基本國情不相符合。因為這一時代的中國社會較為規范的商品生產交換領域之雛形才剛剛出現,尚未形成氣候,其間由新生的商品經濟所闡發的主體自由、平等、獨立等權利要求也剛剛開始影響社會主體的思維方式;爭取私權或民權的呼聲才有“一丁點”佐證之地;青年學子作為時代的“弄潮兒”也剛有“民主”、“自由”之初始體驗與感受。總之,權利神圣、意思自治等民法精神僅僅是個從商品經濟中剛脫胎而來的新生兒,這時的中國社會尚無任何對其實行限制的客觀理由,更無于民事立法中確立“社會本位”的任何借口。中國特有的歷史現象表明,19世紀末20世紀初的國家立法及社會思維方式,最恰當、最適時的選擇應當是:順應商品經濟的發展潮流,真實、全面地保障私權主體權利之享有和行使,捍衛商品交易中主體的充分自由與平等。然而,歷史卻遺憾地告訴我們,19世紀末20世紀初的中國社會并沒有跟從于商品經濟初生的法權要求及價值走向,而是“人云亦云”式地追逐著西方商品經濟發展幾百年之后的“限制權利”及“社會本位”思潮,莫名其妙地走上了西方社會經歷數百年才開始的“權利社會化”道路。其時的國家立法行為乃至學界精英們的思辨,均紛紛接納、吸收“為社會公益而限制自由、制約權利”等“權利社會化”的西方時尚。民法制度的建設,則在毫無國情依據之情形下,革除了用以捍衛商品經濟條件生存和發展的民法“權利絕對”精神,而“一步到位”式地移植、實行西方社會剛成立的民法“社會本位”這一立法主旨觀念。清末民律草案中有多項條款表達了“權利社會化”思想;民國南京政府時期的民法制度,在以德國等國民法制度為藍本的同時,突出強調保護所謂的“社會公益”,如實行物權法定主義,不允許以契約或依習慣創設物權,以便維護公益等。在思想文化領域,大多數“有遠見”的政治家、社會學家、法學家如胡漢民、江庸、胡長清、張知本等,竭力主張法律的“社會本位”,反對傳統的“權利本位”觀念。如北洋政府司法總長江庸在評價前清民律草案時指出,前案“偏重個人利益,現在社會情狀變遷,非更進一步以社會為本位,不足以應時勢之需求”[21]。民國南京政權時代的學者們更是普遍認為,社會已經是限制權利的時代,只有社會利益才是法律架構之中心。再次,西方一些國家的“權利社會化”思想和行為歷程表明,高奏“社會公益”可能貽誤社會的進步與發展。德國納粹黨取得政權后,打著“維護公共利益”的旗號,無償征收土地所有權,導致個人財產權利遭受嚴重損害;日本一些學者將權利作為一種為實現“國家目的”而賦予個人行為的法力,這一理論恰與日本“國家本位主義”相得益彰,成為其軍國主義御用工具[22]。我國從清末民初開始的遵從“社會本位”的思潮,事實上也誤導了之后一個世紀的中國法律實踐。民國時期的民法制度雖然突出保護“社會公益”,強調“社會本位”,而事實上,由于國民黨政府實行的是專制統治,“維護公益”也只能是紙上談兵。況且在中國社會仍然承襲封建傳統觀念和宗法家庭法制的條件下,“與商品經濟相適應的現代法律觀念很難得到社會成員的廣泛認同。而封建的傳統法律觀念在國家至上和社會本位的招牌下就獲得新的發展”[23]。時至今日,在我國相關的立法和司法實踐中,雖然沒有出現明顯的因空乏的“社會利益”而擅奪主體私權的武斷行為,但少數職權者或社會強勢團體往往存有“職權本位”、“行業本位”、“集團本位”意識,在行使國家權力或控制某些社會經濟運行機制時,還時常會援用自清末民初民法現代化初期即已確立的“社會本位”觀念,來隨意解釋“社會利益”或“公共利益”,把自己的價值判斷強加給其他社會主體。特別是當所有權行使與所有權外在限制(強制)要求產生矛盾時(如居民房屋拆遷、征收等糾紛中),部分職權者或社會強勢團體則可能會片面實行所有權強制,而損害所有權人利益。應當說,這些不良現象與我國民法現代化初期便倡導的“社會本位”觀念有密切關聯。民法現代化初期的“法律移植”及“制定法至上”的教訓民法現代化過程中,法律移植具有特別的意義與價值。中國歷代統治者奉行“重農抑商”或“重農輕商”政策,因而,中國始終未形成只有在商品經濟廣泛拓展條件下才能闡發的以“自由、平等、獨立”為價值依歸的現代性因素。與之對應,反映現代性因素的民法文化也未能產生。并且,身份社會、封建體制、關注戰爭利益使得社會主體嚴格服從于等級觀念,其間的法律制度只能成為維護專制、不平等的工具。即便在習慣規則及其它倫理道德觀念中存有一些民法資源,但專制的皇權體制往往將其效力遏制在狹小的范圍之內。清末民初的商品經濟即便賦予了民法諸多現代性因素,但與民法現代化的目標相比,還需要認同并加大對西方民法文化的移植力度;傳統法律文化諸多不利于民法現代化的成分存在于其時社會現實之中,所以,在結構、體系及內容上恰當地移植西方民法文化能夠補充民法制度的缺漏,并能提高制定法的效益,減少不必要的成本開支;而且,雖然法律不能脫離政治國家的意志控制,但在商品經濟條件下,各國的法律構造的價值內涵則應當具有同質性,故而,各國間的法律移植才具有可行性?？赡苁腔谏鲜稣J識,中國19世紀末20世紀初民法現代化初期的立法機關和思想家,對西方的民法制度采取了全方位的“移植”態度。清末籌備立憲過程中,為了使所頒行的法律規則更能表達“后出最精確之法理”,憲政編查館、修訂法律館特聘請國外法學專家如日本法學博士志田鉀太郎、松岡義正專任起草法律,并采取一系列措施,以求領會和掌握“世界最普遍之法則”,力求學習并移植“后出最精確之法理”。其時,恰遇西方社會全球性法律重組和法典化現象,這一法律現象又直接影響了清末民初的民事立法,于是“,制定法”在清末民初的法律體系構造中有特殊地位。制定法的強化是隨著法律移植行動而同時出現的一個立法現象,并成為清末民初民法制度創制的重要環節。不過,法律移植應當是一種有限度的行為,是一個國家或地區主動地、有選擇地自愿采納和接受其它國家或地區法律的過程。[24]只有“當改革是由物質或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分之手段的時候,這種移花接木就可以取得完全或部分的成功”[25]。民法是民族特色較強的法律規范,積極發揚光大傳統文化中優異的民事規則,創制有中國特色的民法制度,同樣是民事立法的歷史使命。一個獨立的不依賴于他國的國家,不應受外在的強制或精神的制約,而應主動地、自愿地移植他國優良的法律規則。遺憾的是,在清末民初的民事立法中,制定的法典不論形式上,還是內容和結構上,均與德、日民法具有驚人的相似,有的條文在用詞、表述方法等方面甚至完全一樣。在我看來,法典中除了對西方國家在商品經濟條件下產生的體現共同性因素的法律規則的移植尚具有合理性和積極價值之外,其它內容并無全盤接納的充分理由。在清末民初民法典創制過程中,還有一件令人扼腕嘆息之事,那就是其間由政府主導舉辦過兩次大規模的民商事習慣調查運動,這本可為民法現代化滲入有益的本土資源,但這兩次習慣調查所積累的資料,對當時的法律創制并未起到應有的幫助。盡管清末和民國初年的部分思想家非常關注民商事習慣,而且在其之后的立法機構的立法理想,亦試圖“準諸本國習慣”,但受到客觀條件和立法者主觀因素的限制,民國立法機構在其所頒行的民商事法律制度中,多數規則仍舊是“移植”西方的相關民法規范。于此期間的法學家亦很少顧及到這兩次大規模習慣調查運動,他們所專注的依舊是“法律移植”、“制定法”等問題。20世紀中葉之后的中國社會,在對待法律移植、制定法與尊重傳統法律文化之間的關系上,依舊以法律移植、制定法為主線。包括習慣在內的傳統民法文化仍未得到應有的重視,關注傳統法律文化和民族性的理念在國家立法行為中基本上被否定。法律尤其是民事法律的“西方化”,事實上成為20世紀中國法律“發展”的基本主題。民法與本土社會資源的脫節,便成為一種常態,典型的例證如:婚姻家庭法律中否定傳統婚約、婚禮等民間習俗的法律效力;合伙組織法律規則中否定合伙人入伙、退伙協議關于合伙人分別責任的商業交往慣例;物權法律制度中排斥傳統典當習慣的援用,排拒有益于弱勢群體權益的典權規則等。其實,我們注意到,許多時候,社會主體面對脫離本土社會風俗習慣的“制定法”,只能敬而遠之,主體之間遇有糾葛,多于國家的制定法之外尋求解決方案。而這一現象的滋生蔓延,無疑又成為中國民法現代化的制約因素。法律移植如果沒有根據本國或本地區社會生活條件,即使同主體一定的有意識和有目的的活動密切聯系,也會對法律制度產生不利的影響,甚至使這一國家的法律喪失獨立的品格?！拔鞣轿拿髟诳茖W、技術以及工業、商業方面也許卓越不凡,但是,這并不能證明將西方的某些價值和制度連同其權利樹立成一個普遍標準是正當的?！卑ǚ稍趦鹊闹贫?“若要連貫成理,就必須出自某種特定的文化和文明傳統”。[26]因此在法律移植中,如何處理好本土社會的物質生活條件與吸收外來法律文明的關系,對一個國家和社會的法律發展,具有極其重大的意義。注釋:[1]“前蘇格拉底學派所創造的,對自然現象的理性主義研究恰恰是古代中國所缺乏的?！眳⒁奫美]R?M?昂格爾《現代社會中的法律》,吳玉章、周漢華譯,譯林出版社2001年版,第122頁。[2]這一時期,“人民既憤獨夫民賊愚民專制之政,而未能組織新政體以代之,是政治上之過渡時代也;士子既鄙考據詞章,庸惡陋劣之學,而未能開辟新學界以代之,是學問上之過渡時代也;社會既厭三綱壓抑虛文縟節之俗,而未能研究新道德以代之,是理想風俗上之過渡時代也。”參見梁啟超《過渡時代論》，《清議報》第82期。[3]傅衣凌先生曾提出“明清社會變遷論”;吳承明先生亦認為,中國市場的轉化、商品經濟的領域拓展是從16世紀即明嘉靖、萬歷間開始的。這時出現的徽商、山西商、陜西商等大商幫即相當于馬克思所說的“特殊的商人階級”、?？怂顾f的“專業商人”。參見吳承明《中國的現代化:市場與社會》,三聯書店2001年版,第27頁。[4]梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,中國政法大學出版社1996年版,第167～168頁。[5]朱壽朋:《光緒朝東華錄》,中華書局1958年版,總第3631頁。[6]一般有行會和行幫兩種類型的商會。參見[英]S?斯普林克爾《清代法制導論》,張守東譯,中國政法大學出版社2000年版,第113頁。[7]以上資料參見許滌新、吳承明主編《中國資本主義發展史》第一卷,人民出版社1990年版,第679、858頁;桑兵《清末知識界的社團與活動》,三聯書店1995年版,第274頁;許毅《關于中國資本主義、社會主義生產方式諸問題》,載中國現代史學會編《二十世紀中國社會史研究》,當代世界出版社1998年版,第38頁。[8]《大清民律草案》明確規定:“所有權人于法令限制內,得自由使用、收益、處分其所有權,他人不得稍加妨害。若他人干涉其所有物時,得排除之。”“債權得向債務人請求給付或請求不履行之損害賠償。”[9]朱壽朋:《光緒朝東華錄》,中華書局1958年版,總第5682～5683頁。[10]參見俞廉三、劉若曾等編《大清民律草案》,宣統三年修訂法律館鉛印本,第1～4頁。[11]編輯之旨”所言之第三因素,是“求最適于中國民情之法則”。為“求最適于中國民情之法則”,清末政府發動了全國性的民商事習慣調查。[12]謝振民:《中華民國立法史》(下冊),中國政法大學出版社2000年版,第7