PAGEPAGE1中國法制史講義政法英杰版第一講中國古代立法對我國古代立法的把握主要有以下三個方面：一是我國古代法制指導思想的演變情況;二是我國古代法律形式的演變情況;三是重要朝代的重要法典的編撰情況。其中，第二方面是重點。一、法制指導思想1.西周：“以德配天”、“明德慎罰”;“德”(敬天、敬宗、保民)。2.漢武帝后，“以德配天”、“明德慎罰”的為“德主刑輔，禮刑并用”，為以“禮法結合“為特征的中國傳統法制奠定了理論基礎。二、西周的制禮做樂1.禮的含義：禮有兩層含義：一是抽象的精神原則(親親與尊尊)，二是具體的禮儀“五禮”：吉禮(祭祀)、兇禮(喪葬)、軍禮(行軍作戰)、賓禮(迎賓)、嘉禮(冠婚)。2.禮完全具有法的三個基本特性，即規范性、國家意志性和國家強制性。3.禮刑關系：出禮入刑、“禮不下庶人，刑不上大夫”，“禮不下庶人”，強調的是禮的特權不為他們所享有，但禮的義務仍須遵守。“刑不上大夫”，大夫適用刑罰時享有某些特權，非大夫不受刑罰。三、春秋戰國立法——法律的成文化1.公布成文法的活動鄭國的“鑄刑書”(中國歷史上第一次公布成文法的活動)、鄧析的“竹刑”、晉國的“鑄刑鼎”(第二次)。2.《法經》李悝“撰次諸國法”，成《法經》。《中國歷史上第一部比較系統的封建成文法典。六篇：《盜》(侵犯財產)、《賊》(侵犯人身)、《網》(或稱《囚》)、《捕》、《雜》、《具》。《法經》的內容是“罪名之制”，也就是關于犯罪的規定。《雜》的主要內容是“六禁”：淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁。《具》是關于定罪量刑中從輕從重等法律原則的規定，起著“具其加減”的作用，相當于近代刑法典中的總則部分。3.商鞅變法商鞅變法主要內容：改法為律，擴充法律內容;運用法律手段推行“富國強兵”的措施;用法律手段剝奪舊貴族的世卿世祿特權和對地方政權的壟斷權;全國貫徹法家的“以法治國”和“明法重刑”等主張。四、漢代的立法：法律儒家化1.刑罰適用原則的儒家化：(1)上請原則(開始于漢高祖)(2)恤刑原則(開始于漢景帝)：強調貫徹矜老恤幼的思想。(3)親親得相首匿原則(開始于漢宣帝)：是指親屬間可以相互首謀隱匿犯罪行為，不予告發和作證。2.春秋決獄(1)春秋決獄，《春秋》等儒家經典中所體現的道德精神原則作為司法審判的根據，特別是作為決斷疑難案件的重要依據。(2)春秋決獄的最重要的原則是“論心定罪”，即所謂“志善而違于法者，免;志惡而合于法者，誅。”五、三國兩晉南北朝時期立法1.法律形式的變化(1)三國兩晉南北朝時期形成了律、令、科、格、式相互為用的格局。(2)三國兩晉南北朝時期正式將律、令作為定型化的法典，一經制定不再有單行法規編入。這開啟了后代法典的基本形式。(3)科、格起著補充作用。2.重要法典(曹魏律、晉律、北齊律)(1)《曹魏律》：18篇;“具律”改為“刑名”，置于律首;“八議”入律(2)《晉律》：泰始律;20篇，精簡了法律條文;刑名后加法例，豐富總則內容;進一步納禮人刑，第一次規定“準五服以制罪”。在《晉律》頒布的同時，律學家張斐、杜預為之作注，注與律同等效力。(3)《北齊律》共12篇，合刑名、法例名例，置于律首。魏晉南北朝時期立法成就最高、對后代封建法典影響最直接、最深遠的一部法典。第一次規定“重罪十條”，為后世“十惡”之淵源。3.三國兩晉南北朝時期法律的進一步儒家化三國兩晉南北朝時期法律的進一步儒家化表現為：“八議”、“官當”、“準五服以制罪”和“重罪十條”等制度的確立。(1)“八議”：源于西周的“八辟之議”;曹魏時“八議”正式入律，形成“八議”之制。此后“八議”遂成為歷代封建法律的重要內容。指封建貴族官僚中的八種人犯罪后，一般司法機關無權審判，必須“議其所犯”后，報皇帝裁決，由皇帝根據其身份以及具體情況對他們所犯罪行實行減免刑罰的制度。“八議”是指：“議親”(皇親國戚)、“議故”(皇帝的故舊)、“議賢”(德高望重之人)、“議能”(統治才能出眾之人)、“議功”(立有大功之人)、“議貴”(上層貴族官僚)、“議勤”(為國家服務勤勞且有大貢獻的人)、“議賓”(前朝貴族及其后代)。(2)“官當”：以官爵折抵徒流罪，《北魏律》與《南陳律》中。(3)“準五服以制罪”：《晉律》首立。五服：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。“凡服制愈近，以尊犯卑，處罰愈輕;以卑犯尊，處罰愈重。凡服制愈遠，以尊犯卑，處罰變重;以卑犯尊，處罰變輕。”(4)“重罪十條”：《北齊律》首創“重罪十條”不僅是十條具體的罪名，而且是作為一項法律原則出現的，即“犯此十者，不在八議論贖之限”。“重罪十條”所指的十條罪名是：反逆、大逆、叛、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義、內亂。“重罪十條”的規定被隋唐所采，定為“十惡”。六、隋唐時期的立法：1.《開皇律》：“十惡”;封建制五刑。2.《貞觀律》：修訂完成標志著唐代基本法典即告定型，基本上確定了唐律的主要內容和風格。《貞觀律》確立了加役流的刑罰制度。3.《唐律疏議》：長孫無忌等撰定并解釋，解釋叫律疏。元以后并稱《唐律疏議》。中國古代最高立法水平;全面體現了中國古代法制的水平、風格和基本特征;中華法系的代表性法典;中國迄今保存下來的最完整、最早、最具社會影響力的古代成文法典。4.唐律的特點：禮法合一;科條簡要、寬簡適中;用刑持平;語言精煉明確，立法技術高。5.域外影響：日本《大寶律令》、朝鮮《高麗律》、越南《刑書》七、宋朝立法1.《宋刑統》：宋太祖建隆四年;中國歷史上第一部刊印頒行的封建法典。律下分213門，而且律后附有唐中期以后至宋初的敕、令、格、式。《宋刑統》在體例上取法于唐末《大中刑律統類》和五代《大周刑統》。2.編敕：始于宋太祖《建隆編敕》。宋仁宗之前，基本上“律敕并行”。神宗變法時宣布“凡律所不載者，一斷以敕”，敕達到足以破律、以敕代律的地位。神宗時設有“編敕所”。八.明清立法1.《大明律)洪武元年的律，按唐律取舍編定，依《元典章》體例按六部順序確定。洪武六年《大明律》仿唐律12篇體例，名例律放在最后，內容繁于唐律。洪武二十二年《大明律》一改唐、宋舊律的傳統體例，形成了以名例、吏、戶、禮、兵、刑、工等七篇為構架的格局。2.《明大誥》：“大誥”的名稱來源于儒家經典《尚書.大誥》。與《大明律》具有同等的法律效力。“大誥”：“刑亂國用重典”(1)“警告、懲治貪官污吏。(2)罪名大多是律典所無。(3)處罰也重于《大明律》，法外用刑。3.《大清代律例》：中國歷史上最后一部封建成文法典。以《大明律》為藍本，是中國傳統封建法典的集大成者。4.例：清朝有條例、則例、事例和成例(也稱定例)，其中，最為重要的是條例和則例。5.會典(1)明會典：《明會典》仿《唐六典》而作，以六部官制為綱，分述各行政機關職掌和事例。在每一官職之下，先載律令，次載事例。(2)清會典：清政府仿效明朝，編制會典，先后修訂完成了《康熙會典》、《雍正會典》、《乾隆會典》、《嘉慶會典》、《光緒會典》，合稱“五朝會典”，統稱《大清會典》。自乾隆二十七年編撰《乾隆會典開始，《清會典》的編撰遵循“以典為綱、以則例為目”的原則，典、例分別編撰成為固定體例。此后，《清會典》只記載“經久常行之制”。第二講古代刑法制度古代刑法制度，從以下三個角度予以考查：一是刑罰適用原則;二是各朝特色罪名;三是刑罰制度演變。一、刑罰適用原則1。秦：(1)區分故意與過失;(2)盜竊按贓值定罪處罰;(3)共犯罪加重處罰;(4)累犯加重處罰;(5)教唆犯加重處罰;(6)自首減輕處罰;(7)誣告反坐;(8)按身高確定刑事責任能力。2.唐律的刑罰適用(1)區分公罪與私罪唐律(2)自首條件具體包括：①“犯罪未發”②必須完整、實事求是，不能“不盡不實”。自首“不盡不實”的，交代完整和真實的部分，免罪;沒有交代的罪行以及不真實的罪行部分，不免罪，但如果“不盡不實”之罪構成死罪的，可以減一等，即為流放三千里。③所犯之罪不是侵害他人人身，致人傷害或者侵害他人財產并不能賠償。④犯罪后逃亡的，不成立自首。⑤犯“越度關”罪、通奸或者強奸罪以及私習天文罪的，不成立自首。⑥自首免罪，但如果有贓物的，仍應當上繳或者償還受害人。(3)化外人：《唐律疏議.名例》規定：“渚化外人同類相犯者，各依本俗法;異類相犯者，以法律論。”(4)類推：《唐律疏議?斷獄》規定：“斷罪皆須具引律令格式正文”。但同時又規定：“斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕;其應人罪者，則舉輕以明重”。出罪，指免去或減輕刑罰;入罪，之追究或加重刑罰。3.元朝的法律適用原則——蒙漢異法(1)元初，根據其征服次序，將民眾分為蒙古、色目人、漢人和南人。四等居民，社會地位依次遞減。(2)民族間不平等體現在以下幾方面：一是科舉任官，歧視漢人、南人;二是定罪量刑上，實行同罪異罰;三是司法管轄機關上，大宗正府管轄宗室和蒙古人案件，而漢人、南人案件歸刑部。4.明律的刑罰適用原則(1)律溯及既拄《唐律疏議》：從舊兼從輕原則;《大明律.名例律》：從重兼從新原則。(2)“重其所重，輕其所輕”原則明律“重其所重”原則主要適用于賊盜等犯罪。明律“輕其所輕”原則適用于妨害禮教各罪。二、各朝代主要罪名1、西周的”五過”：《尚書.呂刑》：“五過之疵，惟官、惟反、惟內、惟貨、惟來。其罪惟均，其審克之。”2、秦朝的重要罪名(1)盜、賊“盜”是侵犯財產的犯罪;“賊”是侵犯人身的犯罪。(2)不直、縱囚、失刑：①“不直”，即重罪輕判，輕罪重判②“縱囚”，指應當論罪處罰而故意不論罪，并設法減輕案情，故意使案犯達不到定罪標準而逃脫刑罰。③“失刑”，即由于過失而造成適用法律的錯誤。(3)見知不舉：①《史記》載“有敢偶語詩書者，棄市。以古非今者，族。吏見知不舉者，與同罪。”②見知不舉，是指官吏發現犯罪而不依法舉劾的行為，也屬于瀆職罪的一種。(4)逋事、乏徭：逋事，指已經下達征發徭役命令而逃走不報到。乏徭，指在服徭役地點逃走的行為。3.唐律的重要罪名(1)十惡：“十惡”制度所包含的具體犯罪大致分為兩大類：一是侵犯皇權與特權的犯罪;二是違反倫理綱常的犯罪。“十惡”所包含的具體犯罪，在分則各篇中處罰相當重;同時，唐律明確規定犯十惡者，不享有議、請、減、贖、官當等減刑特權，而且“常赦所不原”。(2)六殺：①謀殺(預謀殺人)。②故殺(非因爭斗，無事而殺)。③斗殺(原無殺心，因相毆而殺人)。④誤殺(斗毆中錯殺旁人)。⑤戲殺(相互嬉戲中因行為不當而致人死亡)。⑥過失殺(耳目所不及，思慮所不到而置人于死者)。(3)六贓：贓罪，是指侵犯公、私財物的行為，按贓罪處罰。唐律中把受財枉法、受財不枉法、受所監臨財物、強盜、竊盜和坐贓六種犯罪稱為“六贓”。其中，收所監臨，是指官吏利用職權非法收受所轄范圍內百姓或下屬財物的行為;坐贓，是指官吏或一般人利用職權之便非法收受財物的行為。4.明朝“奸黨”罪奸黨罪創設于明太祖(朱元璋)年間，其目的是為了防范臣下結黨營私，紊亂朝政。三、刑罰制度1。奴隸制五刑：墨、劓、剕、宮、大辟。2.秦朝的刑罰制度：(1)種類多，包括笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑和恥辱刑、財產刑、株連刑;前五種，相當于現代的主刑;后三種，相當于現代的從刑。(2)未形成完整的刑罰體系。(3)殘酷。“具五刑”.即“先黥、劓、斬左右趾，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌，故謂之具五刑。”(4)過渡。3、漢初的刑制改革(1)漢文帝刑制改革這次改革從法律上廢除了肉刑，具有重大意義。但存在“外有輕刑之名，內實殺人”之缺陷。(2)漢景帝刑制改革4.魏晉南北朝時期刑罰改革：(1)廢除宮刑：西魏文帝與北齊后主曾下詔禁止宮刑，自此，宮刑才最終被徹底廢除。(2)對族刑的改良：自東晉、北魏以后，凡從坐之女子免除死刑，而沒為官奴婢。(3)流刑：秦有遷、謫，漢有“徙邊”，作為死罪減等之法，但都不屬于常刑。到北魏、北齊，“赦死從流”的量刑原則和流刑制度逐漸固定下來，但此時只稱“遠流”，沒有遠近之分。北周定律，首創流刑五等之制(自二千五百里至四千里不等)，隋唐繼承，歷代相沿。(4)鞭、杖、笞刑：北魏將鞭、杖列于五刑之中。北周時規定鞭或笞自六十到一百共分五等，杖自十到五十共分五等，每等以十為等差，數額也規范化。5.隋唐時的刑罰(1)封建制五：笞、杖、徒、流、死。以勞役刑為主。《開皇律》正式確立。(2)《唐律疏議》確立的封建制五刑的具體規格，見教材。6.宋朝的刑罰制度變化(])折杖法：宋太祖建隆四年創立，作為重刑(除死刑外)的代用刑：①把笞刑、杖刑折為臀杖。②徒刑折為脊杖，杖后釋放。③流刑折為脊杖，并于本地配役一年。④加役流，脊杖后，就地配役三年。⑤折杖法對反逆、強盜等重罪不予適用。(2)刺配刑：源于五代時后晉天福年間的刺面之法。“既杖其脊，又配其人，而且刺面，是一人之身，一事之犯而兼受三刑”。宋初沿用此刑的初衷是寬貸死刑。但使用后，便成為濫刑之制，復活肉刑，又沒有配地遠近之限，造成了惡劣影響。(3)凌遲刑：首用于五代西遼，但屬于法外刑。宋仁宗時，使用凌遲刑，神宗熙寧以后，成為常刑。南宋時，《慶元條法事類》正式將其作為法定刑的一種加以規定。7、明朝充軍刑：流刑之外，增加充軍刑作為法定刑。類似于流刑，但重于流刑。分終生充軍和永遠充軍兩類，前者指本人充軍至死;后者指本人充軍至死后，由子孫后代接替繼續充軍，直至“丁盡產絕”為止。第三講中國古代民事制度一、婚姻制度(一)、西周時期的婚姻制度：1、結婚：(1)原則(一夫一妻多親制，同姓不婚，父母之命、媒妁之言)(2)程序：六禮(納采、問名、納吉、納征、請期，親迎)(二)、宋朝婚姻制度1、結婚：主要掌握禁婚規定(1)年齡“男年十五，女年十三以上”。違反者禁止(2)五服以內親屬結婚，但姑舅兩姨兄弟姐妹結婚不加禁止。3.禁止在任州縣官與部下百姓交婚，除非訂婚在其上任之前且任后對方情愿的不在禁止范圍內。2、離婚制度：(1)仍然實行“七出”與“三不去”之制。(2)、允許妻子離婚改嫁，即在“夫外出三年不歸，六年不通問”的條件下。(3)、禁止妻子隨意出走、離婚，即“妻擅走者徒三年，因而改嫁者流三千里，妾減一等處刑”。(4)、夫亡，妻不守志者去財，即“若改適，其見在部曲、奴婢、田宅不得費用”。二、繼承制度(一)西周：嫡長子繼承適用于身份繼承，而不適用于財產繼承。財產繼承，諸子平分(二)宋時的繼承制度：1.在室女(未出嫁女)享受男子繼承財產權的一半;遺腹子與親生子享有同樣的繼承權。2，南宋時，規定了絕戶財產繼承的辦法：①凡夫亡而妻在，立繼承人從妻，稱“立繼”。②凡夫妻俱亡，立繼承人從其尊長親屬，稱“命繼”。繼子與絕產之女均享有繼承權，但在室女享有3/4的財產繼承權，繼子享有1/4的財產繼承權;無在室女，只有出嫁女時，出嫁女享有1/3財產繼承權，繼子享有1/3，另外的1/3收為國家所有。三、契約制度(一)西周：1.“質劑”：買賣關系。2.“傅別”：借貸。(二)宋時的契約立法1.債的發生：《宋刑統》與《慶元條法事類》在買賣之債的發生上，強調雙方“合意”，同時維護家長的財產支配權。2.買賣契約：宋朝買賣契約分為絕賣(一般買賣)、活賣(典賣)和賒賣(類似預付方式)三種。3.租賃契約：房宅的租賃稱為“租”、“賃”或者“僦”;對人畜車馬的租賃稱為“庸”、“雇”。4，租佃契約：宋時由地主向國家繳納田賦。若佃戶過期不交地租，地主可于每年十月初一至次年正月三十日向官府投訴，由官府代為索取。5.典賣契約：即活賣。6.借貸契約：“借”指使用借貸，而“貸”為消費借貸。當時把不付息的使用借貸稱為“負債”，把付息的消費借貸稱為“出舉”。第四講中國古代司法制度司法制度，包括兩個方面：一是司法機構的設置;二是司法程序。一、司法機構三司大司寇(西周)——廷尉(秦漢)——大理寺(北齊)——大理寺御史大夫(漢)→御史臺皇帝六尚中的尚書→尚書省→隋唐尚書省的刑部刑部清末修律司法機構的變化明清的三法司。注意其職能的變化大理寺大理院→都察院→刑部法部注意：漢代皇帝的六尚指尚衣、尚食、尚冠、尚席、尚浴、尚書。這里尚食掌管的意思。指服侍皇帝的人。(一)中央司法審判和復核機關l。西周：“大司寇”。大司寇之下設“小司寇”，輔佐大司寇審理具體案件。2.秦漢：廷尉是中央司法機關的長官，其職責是審理皇帝交辦的案件，即“詔獄”;同時也有權審理各地上報的重大疑難案件。3.魏晉南北朝司法審判機關：(1)魏晉南北朝時期，中央審判機關仍為廷尉(東吳稱大理，北周稱大司寇)。(2)到北齊時，廷尉擴充為大理寺，以大理寺卿和少卿為正副長官，并增設屬吏。(3)東漢以后，尚書臺的權力日趨擴大，這也給司法機構的發展帶來了深遠的影響。(4)各朝在尚書臺省所屬的各部曹中均設有偏重于司法行政又兼理審判復核的機構。4。唐時大理寺、刑部(1)大理寺：大理寺以卿、少卿為正副長官，職掌中央司法審判權，審理中央百宮犯罪及京師徒刑以上犯罪案件，對刑部移送的地方死刑和疑難案件有重審權。大理寺對徒、流以上重罪的判決，須送刑部復核，死刑案件最終還須奏請皇帝批準。(2)刑部刑部是中央司法行政及復核機關。唐代刑部以尚書、侍郎為正副長官，下設刑部、都官、比部和司門四司。刑部除負責司法行政事項外，還負責復核大理寺判決的徒、流刑以上案件，以及州縣判決的徒刑以上案件，并有權受理在押犯申訴案件。刑部復核案件如有可疑，可令原機關重審，死刑案件則移交大理寺重審。5.宋時刑部、大理寺與審刑院(1)刑部：宋代刑部負責大理寺詳斷的全國死刑案件的復核及官員敘復、昭雪等事。神宗元豐四年后，刑部分設左右曹，左曹負責死刑案件復核，右曹負責官員犯罪案件的審核，刑部職權有所擴大。(2)審刑院：宋太祖建隆年間為加強對中央司法機關的控制，又另立審刑院。地方上報案件必先送審刑院備案，后移送大理寺、刑部復核，再經審刑院評議，最后交由皇帝裁決。這一制度實行至神宗時止，審刑院并人刑部。(3)大理寺：審刑院的出現，使得大理寺降為慎刑機關，不再審判。6.清刑部與大理寺(1)刑部，負責以下事務①審理中央百官犯罪案。②審核地方上報的重案，死刑應交大理寺復核。③審理發生在京師的徒刑以上案件。④處理地方卜訴案及秋審事宜。⑤主持司法行政與律例修訂事宜。(2)大理寺①清朝的大理寺是負責案件復核的“慎刑”機構。②大理寺的主要職責是復核死刑案件，平反冤獄，同時參與秋審熱審等會審;如發現刑部定罪量刑有誤，可提出封駁。(二)監察機關1、秦漢監察機關(1)秦：中央設有御史大大，御史中丞，在地方設有監御史。(2)漢：西漢初年，中央監察權由御史大夫執掌。西漢末年，設御史臺為中央監察機關，其長官為御史中丞，東漢延續此制。漢武帝時，設司隸校尉，負責監察京師以及鄰近各郡。漢武帝時，把全國劃分為十三部州，每周派一人(即刺史)負責地方監察。2.魏晉南北朝監察機關：(1)御史臺權力增強，晉以御史中丞為臺主，權能極廣，受命于皇帝，有權糾舉一切不法案件。(2)晉又沒治書侍御史，糾舉審判官吏的不法行為。3.唐御史臺：(1)御史臺是中央監察機構，其正副長官為御史大大和御史中丞。(2)御史臺有權監督大理寺、刑部的審判工作，同時參與疑難案件的審判，并受理行政案件。(3)御史臺下設臺院、殿院和察院。4.明都察院：(1)明朝把御史臺改稱都察院，與刑部、大理寺，一并通稱“三法司”。(2)明都察院負責糾舉彈劾全國上下官吏的違法犯罪，并且參與重大疑難案件的審判工作。(3)明代按省把全國劃分為十三道，設監察御史，直屬都察院，分掌地方監察工作。5.清都察院：(1)清都察院負責①督察百官風紀，糾彈不法。②監督刑部、大理寺之責，如刑部、大理寺發生嚴重錯誤，可提出糾彈。③參與重大案件的會審。(2)清朝實行“臺諫合一”，并將明朝的“六科給事中”并入都察院。(三)地方司法審判機關1.宋提點刑獄司：(1)從宋太宗在州縣之上設立提點刑獄司，作為中央在地方各路的司法派出機構。(2)提刑司定期巡視州縣，監督審判，詳錄囚徒。(3)提刑司對地方官吏的審判違法行為進行監督，輕者，可以立即處斷;重者，則上報皇帝裁決。2.明地方司法機關明朝地方分為省、府、縣(州)三級。(1)省設提刑按察司，長官為按察使，有權審結徒刑案件，流刑以上案枓則報送中央批準執行。(2)府一級本身沒有任何案件的審結權，只是承上啟下，復審州縣上報案件;(3)州縣有權審結笞杖案件。3.清地方司法機關清代地方司法，由低到高分為州縣、府、省按察司、督撫四級。注意，明朝沒有督撫這一級(明朝在省一級，只有各自獨立的提刑按察使、承宣布政使和都指揮使，而沒有總攬一省的巡撫或數省的總督)。(1)州縣為第一審級，有權決定笞杖刑，徒以上案件上報。有關田土、戶婚、斗毆諸般“細故”，均由州縣自理。命盜重案，州縣初審后，應將人犯并案卷一并解赴上級機關審理。(2)府為第二審級，負責復審州縣上報的刑事案件，提出擬罪意見，上報省按察司。(3)省按察司為第三審級，負責復審各地方上報之徒刑以上案件，并審理軍流、死刑案的人犯;對于“審供無異”者，報督撫。如發現有疑漏，則可駁回重審，或改發其他州縣、府更審。(4)督撫(總督或巡撫)督撫為第四審級，有權批復徒刑案件，復核軍流案件，復審死刑案件;如無異議，徒刑案件可以結案，軍流以上案件咨報刑部。知縣可以決笞杖刑事案件和民事案件;總督可以審結徒刑案件。清代司法流程圖皇帝(死刑案件)立決情實緩決可矜留養承嗣監候→秋審三法司(流刑案件)朝審臬司(擬律上報)督撫(徒刑案件)府(擬律上報)州縣(笞杖刑案件)二、司法程序(一)西周1、“獄”與“訟”：凡民事案件，一般稱為“訟”，刑事案件則稱為“獄”。(2)“五聽”：辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽。(3)“三刺”：凡重大疑難案件，要經過“三刺”程序，即“一日訊群臣，二日訊群吏，三日訊萬民”。2。秦律之“公室告”、“非公室告”：(1)秦法律鼓勵告奸，但禁止“子告父母，臣妾告主”、禁止“非公室告”。(2)“賊殺傷、盜他人為公室，百姓必須告發。(3)“子盜父母，父母擅殺、刑、髡子及奴妾”是“非公室告”。“非公室告”不得告發，官府也不得受理;子女強行告發的，應受處罰。3.漢秋冬行刑制：(1)漢“秋冬行刑”制度包括兩個方面：①除謀反大逆決不待時外，死刑執行的時間一般要在立秋之后冬至之前進行。②立秋之前，冬至之后一般也不判決死刑。(2)理論依據：“陰陽五行”說及“天人感應”說。(3)秋冬行刑制度客觀上為錄囚制度提供了時間條件。(4)明清秋朝審也源于此。4.南北朝時的死刑復奏：北魏太武帝吋正式確立。死刑復奏制度的確立，一方面加強了皇帝對司法審判的控制，另一方面也體現了傳統的“慎刑”精神。死刑復奏制度為隋唐時期的死刑三復奏、五復奏制度打下了基礎。5.唐朝(1)保辜所謂保辜制度，是指無淪何種傷害，都要根據受害人的受害程度確定1O日至50日的“辜限”，期限之內，責令被告為傷者治療，受害人“辜限”內死亡，則加害人要負殺人罪責;如在限外或雖在限內，因他故死亡者，仍以傷害罪論處。(2)刑訊：①拷訊不能任意采取，必須是“反復參驗，猶未能決”的案件。②拷訊時只能用常行杖，次數不得超過三次，每次拷訊間隔時間為20天，總數不得超過二百，杖罪以下，不得超過所犯之數。③經過法定拷訊程序后，如果當事人仍不供認，取保釋放。④對享有議、請、減等法律特權的犯人，70歲以上、15歲以下的人，以及孕婦、殘廢人，不得拷訊。對此，采用三人以上為證，實行眾證定罪。(3)法官回避：《唐六典》規定了法官規避制度。6.宋朝(1)翻異別勘：①“翻異別勘”，是指犯人否認其口供，且“所翻情節，實礙重罪”時，案件則改由另一法官或另一司法機關審理。②若改換法官審理，稱為“別推”(差官別推)。③若改換司法機關審理，稱為“別移”(移司別推)。(2)《洗冤集錄)等世界最早的法醫學著作出現于南宋。7、明朝(1)管轄制度①明朝在案件管轄上，規定“原告就被告”、“輕囚就重囚”、“少囚就多囚”、“后發就先發”的原則②明朝實行軍民分訴分轄制：(a.凡軍官、軍人有犯，“與民不相干者”，一律“從本管軍職衙門自行追問”。b.“在外軍民詞訟”有涉“叛逆機密重事”者，可允許“鎮守總兵參將守備等官受理”。c.若軍案與民相干者.由管軍衙門與當地官府“一體約問”，即會同審理。)(2)廷杖制度：①廷杖即由皇帝下令，司禮監監刑，錦衣衛施刑，在朝堂之上杖責大臣的制度。②明太祖朱元璋首用。(3)廠、衛制度(五)會審制度1.唐代會審制度(1)三司推事：唐代中央和地方發生重大案件時，由大理寺卿、刑部侍郎和御史中丞會同審判，稱為“三司推事”。(2)三司使：對于地方上的大案，如不便解送中央審理，則派大理寺評事、刑部員外郎、監察御史為“三司使”，前往審理。(3)都堂集議：指每逢發生重大死刑案件，皇帝下令“中書、門下四品以上及尚書九卿議之”。2.明會審制度(1)“九卿圓審”：凡是地方上報的重大疑難案件，罪犯經過二審后仍不服判決者，則由六部(史、戶、禮、兵、刑、工)尚書、大理寺卿、左都御史、通政使九卿聯合審判，最后報奏皇帝裁決。(2)朝審①朝審是朝廷官員會審在押重囚的司法制度。②開始于明英宗天順二年。③英宗命每年霜降之后，三法司會同公、侯、伯爵，在吏部(或戶部)尚書主持下會審重囚。(3)大審①開始于明憲宗成化年間。②大審由司禮監主持。3.清會審制度(1)九卿會審：凡全國性重大案件，由六部尚書、大理寺卿、都察院都御史、通政司通政使等九個重要官員組成會審機構會同審理，并將審理結果報請皇帝裁決。“九卿會審”是從明代的“九卿圓審”發展而來的。(2)秋審、朝審：清朝的死刑復審制度。①秋審：對象是全國地方上報的斬監候、絞監候案件;在每年秋八月在天安門金水橋西由九卿、詹事、科道以及軍機大臣、內閣大學士等重要官員進行。②朝審：朝審是對刑部判決的重案及京師附近絞監候、斬監候案件進行的復審;朝審于每年霜降后十日舉行。③秋、朝審的處理：案件經過秋審或朝審復審程序后，分四種情況處理：a.情實：指罪情屬實、罪名恰當者，奏請執行死刑。b.緩決：案情雖屬實，但危害性不大者，可減為流三千里，或減發煙瘴極邊充軍，或再押監候辦。c.可矜：指案情屬實，但有可矜或可疑之處，可免于死刑，一般減為徒、流。d.留養承祀：指案情屬實、罪名恰當，但有親老丁單情形，合乎申請留養條件者，按留養案奏請皇帝裁決。(3)熱審：對發生在京師的笞杖刑案件進行重審的制度，于每年小滿后十日至立秋前一日，由大理寺官員會同各道卿史及刑部承辦司共同進行，快速決放在監笞杖刑案犯。因舉辦于熱季，故稱熱審。第五講清末、民國的法律對清末、民國時期的法律，主要要求把握以下三個方面的知識點：(1)清末變法修律;(2)清末司法體制的變化;(3)民國時期的憲法性文件。一、清末變法修律概況1.清末變法修律的主要特點：(1)立法指導思想：“仿效外國資本主義法律形式，固守中國封建法制傳統”;(2)在內容上，封建專制主義傳統與西方資本主義法學最新成果混合;(3法典編纂形式，改變了傳統的“諸法合體”形式，形成了近代法律系的雛形;(4)清末修律沒有反映人民的要求和愿望，不具有民主因素。2.清末變法修律的主要影響：(1)中華法系開始解體;(2)清為中國法律的近代化奠定了初步的基礎;(3)近現代法律知識在中國得到一定程度的普及，促進了一部分中國人的法治觀念;(4)有助于推動中國資本主義經濟的發展和教育制度的近代化。二、清末“預備立憲”1.“預備立憲”的主要活動(1)1905年“仿行憲政”，派五大臣赴日本等國考察;設考察政治館，后改為憲政編查館;(2)1906年發布“預備立憲諭”并進行官制改革;(3)1908年頒布《欽定憲法大綱》;(4)1909年各省設諮議局，1910年中央成立資政院;(5)1911年發布《重大信條十九條》。2、《欽定憲法大綱》：(1)1908年，憲政編查館編訂，中國歷史上第一個憲法性文件;(2)分為正文“君上大權”和附錄“臣民權利義務”兩部分。(3)最突出的特點就是皇帝專權，人民無權。(4)實質在于給封建君主專制制度披上“憲法”的外衣，以法律的形式確認君主的絕對權力，體現了清朝貴族企圖繼續維護專制統治的意志和愿望。3、咨議局與資政院(1)咨議局：①地方咨詢機關，1909年開始在各省設立。②各省督撫嚴格控制下的附屬品。(2)資政院：①中央咨詢機構。②御用機關非議會組織。③資政院的一切決議，均須報請皇帝定奪，皇帝還有權諭令資政院停會或解散。4.《十九信條(《憲法重大信條十九條》)。資政院起草的憲法性文件。在形式上縮小了皇帝的權力，相對擴大了國會和總理的權力，但它仍然強調皇權至上，對于人民的權利只字未提。三、清末修律1.《大清現行刑律》：是在《大清律例》的基礎上稍加刪改而成的。其變化主要在以下幾個方面：①改律名為“刑律”。②取消了《大清律例》中按吏、產、禮、兵、刑、工六部名稱而分的六律總目，將法典各條按其性質分隸三十門。③關于繼承、分產、婚姻、田宅、錢等純屬民事性質的條款不再科刑。④廢除了一些殘酷的刑罰，如凌遲。⑤增加了一些新罪名，如妨害國交罪。不是一部近代意義上的專門刑法典，是于1910年頒行的一部過渡性法典。2、《大清新刑律》，中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典。1911年公布的，并未正式施行。在形式上和內容上都有比較大的改動：①拋棄“渚法合體”的編纂形式，純粹的專門刑法典。②分為總則與分則兩部分。③確立了新的刑罰制度，刑罰分為主刑和從刑兩種。采用了一些近代西方資產階級的刑法原則和刑法制度，如罪刑法定主義原則、緩刑制度。附錄《暫行章程》依然保持著舊律維護專制制度和封建倫理的傳統。3、《大清商律草案》：(1)1904年《欽定大清商律》，商部起草后奏準頒行，是第一部商律。(2)修訂法律館在1908年起草了《大清商律草案》，但末正式頒行。(3)農工商部起草了《改訂大清商律草案》，但也未正式頒行。4、《大清民律草案》：(1)基本思想是“中學為體，西學為用”;(2)《大清民律草案》共分總則、債、物權、親屬、繼承五編。其中，總則、債、物權三編由松岡正義等人仿德、日民法典草擬而成;親屬、繼承二編由修訂法律館會同禮學館起草;(3)《大清民律草案》并未正式頒行。四、清末司法體制的變化1、關于司法機構的改革(四級三審制)：(1)改刑部為法部，掌司法行政;改大理寺為大理院，為最高審判機關。(2)地方上.改省按察使司為提法使司，掌地方司法行政及司法監督。(3)州縣設初級審判廳，府(直隸州)設地方審判廳，省設高等審判廳。(4)實行檢審合署制，在大理院和各級審判廳設總檢察廳、高等檢察廳、地方檢察廳和初級檢察廳。但這次改革并沒有貫徹到基層，省以下機構基本沒有變化。2、領事裁判權英國通過1843年7月22曰中英《虎門條約》的附件《中英五口通商章程：海關稅則》正式確立了領事裁判權。其后，各列強或通過條約，或根據最惠國待遇原則，獲得了在中國的領事裁判權，直到抗戰時期，才漸漸取消。(1)外國在華領事裁判權的基本內容：①中國人與享有領事裁判權國家的僑民間的民事、刑事訴訟案件，均依被告主義原則適用法律和實行司法管轄。②享有領事裁判權國家的僑民之間在中國發生的訴訟案件，由所屬國領事法院或相應機關審理，中國司法官員一律不得過問。③不同國家的僑民之間的爭訟，一般均適用被告主義原則，由被告一方所屬國的領事法院或相應機構審理，中國司法官員亦不得過問。④享有領事裁判權國家的僑民與非享有領事裁判權國家的僑民或華人之間的爭訟案件，如前者是被告，則由該國領事法院或相應機關審理，如后者是被告，則由中國管轄。⑤各國在華法院審理案件適用其本國的法律。(2)西方列強行使在華領事裁判權的機構：為了行使領事裁判權，西方列強均在中國設置了司法審判系統。一般而言，一審案件均由各國在華領事法院或領事法庭管轄;二審上訴案件，有些國家，如英國在中國設立了駐華高等法院管轄;有些國家，如法國，由設在越南殖民地的西貢法院管轄。至于案件終審，則都由該國的最高審判機關受理。3.觀審制度：在原告是外國人的訴訟中，外國領事可以在審判時以陪審員身份列席旁聽，并參與案件的審埋。相反，原告是中國人的案件，中國官員無此權力。1876年《中英煙臺條約》和1880年中美《續約附款》明確了這一制度。觀審制度是對原有領事裁判權的擴充。4.會審公廨1858年第二次鴉片戰爭簽訂的《天津條約》規定：“兩國交涉事件，彼此均須會同公平審斷，以昭允當”，確立了“會審”原則。據此，1864年，清政府與英、美、法三國駐上海領事達成協議，在上海租界內設立會審機構。1868年正式訂立《上海洋涇浜設官會審章程》，確定會審機構為“上海公共租界會審公廨”，會審公廨制度正式形成。注意：(1)會審公廨是清政府上海道的派出機構，公廨官員由上海道任免。(2)會審公廨對租界內中國人之間從及中國人為被告的案件實施管轄，并依據中國法律審判。(3)涉及“有約國”人的案件，必須有該國領事或領事所派官員會同審理;若為“無約國”人，仍須邀一名外國官員“觀審”;而且，若為外國人或者外國在華機構雇傭的華人涉訟，領事或領事所派官員也有權在開庭時“觀審”。會審公廨名義上是中國的審判機關，但實際上成為中國官員與外國領事共管的機關，甚至完全為外國領事所左右，并出現了“外人不受中國之刑章，而華人反就外國之裁判”的怪現象。繼上海租界后，漢口、哈爾濱、廈門鼓浪嶼等地也相繼設立了會審機關。五、南京臨時政府時期的憲法性文件：《中華民國臨時約法》(1912年)：中國歷史上最初的資產階級憲法性文件。它限制袁特色：①改總統制為責任內閣制。②擴大參議院的權力。③規定特別修改程序。六、中華民國北京政府時期的憲法性文件：1.《天壇憲草》(1913年)：北洋政府時的第一部憲法草案(1)三權分立，民主共和。(2)妥協和讓步，總統的權力比《中華民國臨時約法》有所擴大：①責任內閣制。②規定了國會對總統行使諸如解散國會、任命總理等重大權力的牽制權，并規定成立國會委員會，作為國會的常設機構，對總統行使“發布緊急命令”和“財政緊急處分”兩項職權實行議決，加強對總統權力的制約。③總統任期為5年。(3)《天壇憲草》因衰世凱于1914年解散國會而未正式通過。2.《袁記約法》(1914年)：(1)軍閥專制全面確立的標志。(2)《中華民國約法》與《中華民國臨時約法》有著根本性的差別，主要表現在：①否定和取消責任內閣制，實行總統獨裁的政治體制;②取消了國會制，規定立法院。在立法院成立前，由純屬總統咨詢機關的參政院代行立法院職權，設立國務卿協助總統掌管行政。3.《中華民國憲法)(1923年)：(1)1“賄選憲法”。(2)中國歷史上首部正式頒行的憲法。(3)規定了“國權”、“地方制度”。七、南京國民政府時期的立法1、南京國民政府的立法特點——“兩重性”：(1)在內容上，中國固有法和外來繼受法.(2)在法律制定與適用上，普通法與特別法。(3)從立法與司法的關系上看，許多立法體現了一些資本主義的要求，但其執行卻是封建的野蠻、專制;立法與司法脫節。2.南京國民政府時期的憲法文件——1947年憲法(1)《中華民國憲法》(1947)基本精神與《訓政時期約法》(1931年)和《五五憲草》(1936年)一脈相承。(2)實行國會制、內閣制、省自治、司法獨立、保護人民權利等，又不得不在具體條文上有所變動(3)《中華民國憲法》(1947)具有以下特點：①人民無權，獨夫集權，②政體既非國會制、內閣制，也非總統制，“權能分立、五權憲法”理論③羅列人民權利自由，但保障不力。④保護封建剝削、加強官僚壟斷經濟。第六講外國法外國法制史的知識主要包括三個部分，即羅馬法、英美法系、大陸法一、羅馬法1.《十二表法》：(1)篇目依次為傳喚、審理、索債、家長權、繼承和監護、所有權和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法、前五表的追補及后五表的追補。(2)諸法合體，私法為主，程序法優于實體法。(3)是羅馬國家第一部成文法，它總結了前一階段的習慣法，并為以后羅馬法的發展奠定了基礎。2.市民法與萬民法：(1)根據羅馬法的適用范圍所作的分類。市民法僅適用于羅馬市民;萬民法適用于羅馬市民與外來人以及外來人之間的關系。(2)市民法的內容包括國家行政管理、訴訟程序、財產、婚姻繼承;萬民法主要是關于所有權和債權。(3)市民法在羅馬共和國前期產生;萬民法產生于羅馬共和國后期。(4)市民法的淵源包括羅馬議會的法律，元老院決議、裁判官告示、法學家解釋;萬民法的淵源主要是外事裁判官的告示。(5)查士丁尼統一了市民法與萬民法。3.法學家活動：(1)五大法學家：蓋尤斯、伯比尼安、保羅士、烏爾比安、莫迪斯蒂努斯。五大法學家的法學著作和法律解釋具有法律效力。(2)羅馬法學家在以下方面發揮作用：解答法律問題;參與訴訟;著書立說;編撰法典;參加立法活動。4.《國法大全》：(1)《國法大全》(也稱《民法大全》)包括《查士丁尼法典》、《查士丁尼法學總論》(即《法學階梯》)、《查士了尼學說匯纂》(即《法學匯編》)和《查士丁尼新律》。(2)《查士丁尼法典》是一部羅馬歷代皇帝的敕令大全。(3)《查士丁尼法學總論》，以蓋尤斯的《法學階梯》為藍本，參照其他法學家的著作改編而成;它是闡述羅馬法原理的法律簡明教本，也是官方指定的“私法”教科書。(4)《查士丁尼學說匯纂》，將歷代羅馬著名法學家的學說著作和法律解答分門別類地匯集、整理，進行摘錄。(5)上述三部法律匯編完成之后，查士丁尼頒布敕令，宣布今后適用法律均以它們為準，凡未被匯編收入的以往的一切法律，一律作廢;凡未被《查士丁尼學說匯纂》收入的以往的法學家著作，一律不準引用。有關三部匯編的疑問，均由皇帝自行解釋。(6)《查士丁尼新律》收錄是查士丁尼皇帝于公元535—565年間頒布的敕令。(7)《國法大全》的問世，標志著羅馬法已發展到最發達、最完備階段。5、羅馬法的淵源：(1)習慣法。(2)民眾大會與平民會議制定的法律。(3)元老院決議。(4)長官的告示。(5)皇帝敕令。(6)法學家的解答與著述。6.羅馬法的分類(1)公法與私法：①這是根據法律所調整的對象不同而作的劃分。②這是由羅馬五大法學家之一烏爾比安首先提出的。(2)市民法與長官法：①這是根據立法方式不同所作的分類。②長官法專指由羅馬國家高級官吏發布的告示、命令等所構成的法律。③最高裁判官頒布的告示構成長官法的主體，故長官法又常常被稱為裁判官法;④裁判官法的內容多為私法。(3)人法、物法、訴訟法：①這是按照權利主體、客體和私權保護為內容所作的分類。②此種分類被查士丁尼《法學階梯》沿用。③羅馬法上的物法包括物權、繼承和債三部分。在羅馬法上，訴訟法被認為屬于私法。7.羅馬法的特色制度：(1)人格由自由權、市民權和家庭權三種身份權構成。(2)羅馬婚姻制度經歷了由“有夫權婚姻”向“無夫權婚姻”的演變過程。(3)物法是羅馬私法的主體和核心。(4)羅馬法的訴訟程序先后呈現出三種不同的形態：法定訴訟、程式訴訟、特別訴訟。8.羅馬法的復興：(1)羅馬法復興開始于《學說匯纂》原稿被發現;意大利波倫亞大學最先開始對羅馬法的研究。(2)羅馬法復興經歷了注釋法學派和評論法學派兩個階段：①注釋法學派在復興羅馬法的活動中，起了開創作用。②評論法學派致力于羅馬法與中世紀西歐社會司法實踐的結合，以改造落后的封建地方習慣法，使羅馬法的研究和適用有了新的發展。(3)羅馬法復興的意義：①民族統一國家的形成;②形成了一個世俗的法學家階層，為羅馬法運用于實踐準備了條件;③近代自然法學說的思想淵源是羅馬法時代的自然法思想及自由人在私法關系上地位平等原則。(4)羅馬法對后世法律的影響羅馬法對歐洲大陸的法律制度影響最為直接。大陸法系是在全面繼承羅馬法的基礎上形成的。二、英國法(一)法律淵源：(1)普通法：①普通法指的是12世紀前后由普通法院創制并發展起來的、通行于全國的普遍適用的判例法。②普通法的形成可以說是中央集權制和司法統一的直接后果。③遵循先例是普通法最基本的原則。④普通法最重要、影響最大的特征是“程序先于權利”。(2