朱慶育：請求權基礎的探尋（眾法律論壇）(2016-05-3023:51:01)今天我們非常榮幸請到了中國民法學界的四大才子之一的朱慶育（掌聲）座。”（掌聲）朱慶育教授：我就站著講吧。謝謝楊老師的吹捧，也謝謝各位老師，各位同仁，各位同學。我來暨南大學是受瑞棟之邀，我們是老關系了，跟兄弟一樣，小的時候住在一起（笑聲）。他們家兄弟三個是我們瑞金縣的奇跡、傳奇。兄弟三個都是博士，三個大學老師，其中現在有兩個現在是我的同事，都在浙江大學。三個博士當中，其中有兩個是法學博士，還有一個跟我一樣也是在浙大光華法學院，所以他們家是我們瑞金縣的傳奇。我很榮幸能夠跟他們三個一起長大。（掌聲）那我們就開始吧。定的題目是請求權基礎的探尋實際糾紛的時候，這也是一個非常有效的辦法。報告的要點主要分成這么幾部分。我們就先簡單地說一下什么是請求權的思維，先看結合臺灣的案例寫成的。其中有一個非常了不起的人、德國大家就是梅迪庫斯。80通過請求權與抗辯權而思維是民法教學方法的基石。為什么會這樣，他為什么會做出這個判斷？33判決是否要給付的時候，首先要確認。例如，我要求他還我兩千塊錢。法院在作存在借貸關系是否已經消滅確認了這個之后然后才能在此基礎作出我要求他給付，就是原告向被告主張什么，主張某種給付。某種給付，尤其是你。什么笑聲）我也被她占有了，你們就不要打主意了，是具有他的《法律行為》的那本一百萬字的書翻譯過來了，譯成漢語了。《法律行為》法的脈絡體系是建立在債物二分的基礎首先德國法的規則德國法的。所以身份法重不重要，當然很重要。但這個意義上，債權和物權可以把整個財產權的體系規則支撐起來。別的財產權重要嗎？當然重要。但是我把最典型的相對權的法律規則建立起來知識產權受到侵害，同樣可以準用關于物權的這兩層救濟方式，一樣的。所以，當我們把最典型的相對權的規則建立起來，最典型的絕對權的規則建立起來之相應的行為就有了債權行為、物權行為的二分。德國民法典的體例、德國民法典的特點是總分則編制的時候，我們說的是結果100100那么抗辯權為什么也指向請求權？抗辯權就是為請求權而生的。如果請求權是19418433所以我們現在的立法體例為什么剛剛一直在說在德國法的脈絡上來講是因為我們的立法體例很清晰地表明了我們的民法通則中有了債的概念，2007第一類請求權基礎是制定法20094習慣法是德國式的法官造法是走向了英美的先例援引制度？而另一種理解認為這是不是在創設習慣法呢？還有一個我們可能想不到就是法律行為200200200同，也是成為請求權的基礎。這就是請求權的三類基礎。有了請求權的基礎，我們可以做大致的分類，請求權有太多的形式。當去支持他的主張。那么這個順序是什么呢？一般就會這樣排列：第五個是不當得利。為什么這樣排列，為什么契約放在第一位？一類是未履行約定，要求損害賠償的請求權所以請求權基礎的思維能夠幫助我們建立一種清晰的思考路徑。100100200100010002000，112那么要如何分析？如果說分析步驟是分析框架得出結論這樣過于籠統抽象了。擴展步驟的問題是當我們有了這樣一步一步，有了這個請求權基礎后你會知道這是假定他只有一個請求權基礎才會這樣但是當事人的一個請求權可能會對應很多個請求層基礎就會涉及到加入其他變量你一個值一個值這樣檢索下來你還要看一下還有沒有其他請求權基礎就比如說你在公共汽車一個急剎車摔倒了你要求公交公司賠你這個時候你會想到的請求權基礎是我剛才有一個合同法上的請求權基礎是不是構成侵權那么它還會有侵權法上的請求權基礎所以你為了確信它有沒有數個請求權基礎你要一一去檢索如果都發現有它也未必能夠同時地支持你的一個請求所以這個多元的請求權基礎問題就會很復雜當你檢索出一個請求能夠被數個請求權基礎支持的時候你就要判斷是不是數個請求權基礎所支持的請求能夠同時得到實現或者是不是你可以任意選擇當中的一個請求權基礎來去實現它這里就會有很多理論——歸納排斥的競合、擇一的競合、規范排斥的競合等等。我們知道特別法優于普通法，這是規排斥的競合普通法又可以支持它特別法又可以支持它這就說明了適用特別法或者說普通法支持它特別法排除了它你要適用特別法這是從規范排斥的競合上看擇一的競合問題是說適用其中一個法的極端（） 和數個都能夠得到實現這些規范都能體現請求權的基礎問題學說爭議有很多所以我們在這里就是簡單地了解一下因為要展開很麻煩而且我也沒有自信能講清楚因為這個學說爭議太多了這是民法當中尤其是以請求權為思考的這是最難最難的部分之一到現在為止法學大家們還在說哪些情況下構成請求權競合哪些情況下構成等等應該怎么歸類還是眾說紛紜最簡單的——當又構成違約又構成侵權的時候應該是適用合同法還是適用侵權法，這么簡單的問題都會有很多爭論有的說應該用合同法因為私法自治有的說應該用侵權法因為侵權法可以進權利未產生的抗辯權利消滅的抗辯權利阻止抗辯23條規定，動物不是物。你前面說先占取得所有權，無主的什么都不是必然的。所有我們是按照這里來判斷一個充分性是按照常識來判斷那么我們就可以認定有因果關系。第二個要件也滿足了。第三個要件是不法性。是侵權行為嗎?你可以說我是故意把你打傷的，當然故意把你打傷沒問題，構成不法性的要件它的意義不在于從正面看是28231249適用一個法條就相當于適用一部法典。什么是先占，它會有一個概念，什判斷有沒有損害賠償第一個要判斷有沒有損害第二判斷損害是怎樣產生的師事務所與人文學院法學系共同主辦的，我們特意設了兩位評論人和朱教授一起，來一個鏘鏘三人行。有請我們第一位評論員。胡波：幸虧李老師先講，然后我去上個廁所，回來后清楚了。民法的四大才子，張谷，葛老師，葛云松，第四位是誰？我反復