數據庫】馬列、哲學、政治、法律、社科總論2004年【文獻號】6086【原文出處】政法論壇(中國政法大學學報)【原刊地名】京【原刊期號】200403【原刊頁號】85?93【分類號】D414【分類名】刑事法學【復印期號】200409【標題】人格刑法學的構想(下)【英文標題】ConceivingCriminalJurisprudenceofPersonalityByOOTSUKAHITOSHI/translatedbyZHANGLingJapanUniversityofAICHI,Nagoya4650094/ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088【作者】大冢仁【作者簡介】[日]日本愛知大學，名古屋4650094大冢仁(1923—)，男，日本群馬縣人，日本愛知大學教授，愛知縣地方勞動委員會會長。【譯者】張凌中國政法大學，北京100088張凌(1956—)，男，黑龍江齊齊哈爾人，法學博士，中國政法大學亞洲法(東亞)研究中心主任，教授，博士生導師。【內容提要】“人格刑法學”是在調和刑事古典學派和刑事近代學派的對立時提出的刑法理論。人格刑法學從相對自由的主體的人格出發把握刑法學中的人，根據構成要件該當性、違法性和責任三個要件的犯罪論體系，把責任作為犯罪論的核心和最后的犯罪要件，從行為責任和人格形成責任兩個方面探討人格責任論。【英文摘要】“CriminaljurisprudenceofPersonality”isatheoryofcriminallawbeingraisedwhenconciliatingtheantinomybetweentheschoolofclassicalcriminaljurisprudenceandtheschoolofmoderncriminaljurisprudence.Startingfromthesubject'spersonalitywithrelativefreedom,criminaljurisprudenceofpersonalitydealswiththepeopleinthecriminaljurisprudence,andittakesresponsibilityasthecoreofthetheoryofcrimeandthelastelementofcrimeaccordingtothethreeelementspunishability,illegalityandresponsibilityinthesystemofcriminaltheory.Thetheoryofpersonalityliabilityhasbeendiscussedintheaspectofactliabilityandpersonalityformingliability.【關鍵詞】人格刑法學/人格責任論/人格刑罰論CriminalJurisprudenceofPersonality/TheoryofPersonalityLiability/TheoryofPersonalityPunishment【正文】中圖分類號：DF61文獻標識碼：A文章編號：1000-0208(2004)03-085-09五、人格刑法學與構成要件論下面考察人格刑法學與構成要件論的關系。人格刑法學在構成要件論方面似乎沒有什么獨特的見解。構成要件作為犯罪的基本要件規定了刑罰法規，因此我認為最后對構成要件盡可能避免特別的邏輯操作，盡量把刑罰法規表述的內容原封不動地理解為構成要件。因此，不能像貝林格那樣使用巧妙的方法把握構成要件的觀念。暫且不談貝林格晚年的構成要件論，他初期的觀點，即被認為是現在構成要件論出發點的觀點，也明確地把構成要件和違法性區別開來，他認為構成要件只限于記述性的、客觀的內容，構成要件與作為規范的、價值概念的違法性是有區別的。但是，我認為，構成要件作為犯罪的一般要件，就是刑罰法規規定的內容，其核心內容當然是行為。而且，行為是人所實施的行為，是行為人內心所抱有的內容在外部的表現，因此它既包括客觀方面的要素，當然也包括主觀方面的要素。一般來說，不能排除主觀方面的要素而只從行為類型上把握構成要件。另外，不能否定，構成要件的要素中也包含一定的規范性要素。構成要件畢竟是對違法行為的類型化。即在行為是違法的這個意義上，構成要件具有規范性意義，但在違法性判斷方面，行為本來的規范性特征在一定范圍上劃定構成要件的范圍當然最好是具有限定性的。而且，小野清一郎博士超過麥耶爾所指出的構成要件是違法類型的觀點，他認為構成要件是包括違法性和責任在內的類型，這種觀點是妥當的。現行刑法理論的基礎表明，違法性和責任是分別獨立的犯罪成立要件，在確定構成要件時，違法性的要素和責任的要素當然都包含在被類型化的犯罪中。因為只停留在違法性方面的類型化顯然存在許多疑問。我認為，應當承認經過必要補充的構成要件觀念。正如威爾采爾指出的那樣，需要補充的構成要件的代表內容，是過失犯的構成要件和不真正不作為犯的構成要件。為了把行為人人格表現的行為納入到構成要件這一類型中，對于過失行為、不真正不作為犯的行為也必須明確表述這種類型的意義，因此有關超過立法技術界限的部分，必須在一定范圍內通過解釋論來補充法定的構成要件。以上是我對構成要件理論的幾個主要觀點，其目的是為了盡可能徹底地理解構成要件的觀念和構成要件的類型意義。作為行為人人格表現的行為，在刑法理論上首先必須是符合這種構成要件的行為。六、人格刑法學與違法性論我認為，人格刑法學在違法性論方面的重要支柱是應當采用人的違法觀。人格刑法學的判斷對象是作為行為人主體人格表現的行為，在違法性論方面實施這種行為的行為人才具有刑法意義。但是，在違法性論方面并不是要探討行為人的主體性人格態度本身。如上所述，人格責任論顯然也把這種人格態度作為責任論的研究對象。在違法性論方面，探討人格責任的前提或者基礎必須是對行為人的人的違法性，這就是人的違法觀。眾所周知，人的違法觀是由目的行為論的首創者威爾采爾提出的。但是，這種理論產生的背景有兩點，第一是主觀違法要素理論的提出；第二是這種理論雖然還不充分卻提示了行為人的違法性問題。因此下面先談一下這幾個問題。先考察一下主觀違法要素的理論。20世紀初，在“違法是客觀的，責任是主觀的”口號下，一般來說違法性的要素只限于客觀的、外部的要素，而主觀的、內心的犯罪要素只是責任的要素。當時的客觀違法性論就是這樣理解違法性要素的。這種觀點與自然行為論有密切關系，即自然行為論把行為限定為表現在外部的物理性的身體活動。而且，貝林格試圖把構成要件的要素限定為記述性的、客觀的要素，因此與客觀的違法性論也有密切關系。但是，不久，人們認識到了主觀的要素，即認識到行為人內心要素對判斷違法性也具有重要的意義。民法學者菲希首先指出了這個問題，此后不久貝林格于1915年在刑法理論也提出了這個問題。貝林格指出，德國刑法典中盜竊罪要件的“以非法占有為目的”就是主觀違法要素。盜竊罪的成立，必須是行為人以非法占有為目的取得他人的動產，而不需要占有這一客觀的事實得以實現，因此非法占有的目的不需要與外部的、客觀的要素相對應。貝林格把非法占有的目的稱為“超過的內心傾向”。而且，占有目的是規制反社會的、侵害法益的舉動，因此它不是責任要素，而是違法要素。但是，此后不久貝林格修改了自己的觀點，認為盜竊罪是在獲得動產的同時占有該動產，因此占有的目的不是超過的內心傾向，而是“帶有意義的目的”。從而擴張了主觀違法要素的內容。M?E?麥耶爾幾乎與貝林格在同一時期提出了主觀違法要素的存在。他列舉了一個例子,學校的教師為了教育而懲戒學生是合法的，但如果是為了報復學生的父親而乘機懲罰學生則是違法的。也就是說,從外表上看都是懲罰行為,但如果從教師是以什么目的而實施了該行為看,行為是合法還是違法就發生變化了。這種情況下的目的是違法性的要素,而不是責任的要素。責任的起因必須是對行為值得非難的動機,但如果離開值得非難的動機,那么該行為就只能是故意并且違法的行為。1924年,梅茨格撰寫了《主觀的不法要素》一文,在1926年又發表了論文《論刑法中構成要件的意義》。他在這些論文中把主觀違法要素作為主觀的構成要件要素。他使用了把構成要件和違法性一體化的“不法”的概念,承認構成要件要素與違法要素存在密切的關系。梅茨格列舉了三種犯罪類型中包含主觀的違法要素。第一種類型是表現犯,即通過行為人的內心心理變化表現于外部而實施的犯罪。例如,德國刑法第153條規定的偽證罪就是表現犯,即虛假的陳述是在違反行為人主觀確信的內容的情況下做出的。第二種類型是傾向犯,即行為是作為行為人主觀傾向的表現而實施的犯罪。德國刑法第176條規定的猥褻罪就是行為人內心的猥褻傾向在外部的表現。第三種類型是目的犯,即行為是以某種目的為手段實施的犯罪,例如,德國刑法第146條規定的偽造貨幣罪就是目的犯,該罪的成立需要具備“將偽造的貨幣作為真正貨幣使用或者流通的目的”。后來,人們逐漸接受了這種主觀違法要素的觀念,在第二次世界大戰前已經成為通說。下面談一下日本的學說和判例。在日本,佐伯千仞博士在1933年和1937年發表的論文中最早提出了主觀違法要素問題,詳盡地概括了德國學說的發展源流,同時分析和探討了日本刑法典中的主觀違法要素。佐伯博士與梅茨格一樣把主觀違法要素分為表現犯、傾向犯和目的犯,同時在論文結尾處指出,“不僅意思可以成為主觀違法要素,行為人的性格也可以成為違法要素”,“如果進一步理解這種觀點,常習性、職業性等可能也與違法性有關系”。他雖然沒有得出非常確定的結論,但指出了理論應當發展的方向。我認為這種觀點是非常值得關注的。因為,在某種意義上可以說,他表述了威爾采爾在十幾年前提出的人的違法論。此后,瀧川幸辰博士在1938年出版的《犯罪論序說》一書中把主觀違法要素作為犯罪要素,并且明確指出行為人的特定心理狀態、目的、傾向都屬于主觀違法要素。不過,瀧川博士在戰后改變了自己的觀點,否定了主觀違法要素。現在,日本學術界一部分學說采用結果無價值的觀點,可以說瀧川博士就是這種觀點的首倡者。日本的判例在某些方面比學說更超前地承認了主觀違法要素,而且表現出更徹底地使用主觀違法要素觀念的傾向。首先是1939年12月22日大審院判決（載于《刑集》第18卷,第565頁）。案情概要是：行為人明知某婦女的丈夫正在從軍,而以與該婦女偷情為目的與其同居。律師的上訴理由指出（辯護律師是瀧川博士）,學說中所說的主觀違法要素只能是刑法明確規定的或者間接規定的要素,而不能是刑法沒有描述的主觀違法要素。原審判決列舉的是刑法沒有規定的以偷情為目的這一主觀違法要素,并以此作為判斷行為違法性的標準,認定行為人侵入住宅,這是處罰不構成犯罪的行為,也是違法的。法院的回答是,“如辯護人所述,判斷行為的違法性并不是根據純客觀的所為,只有在考慮主觀違法要素的基礎上才能全面認定,在許多有關侵入住宅罪的判例中都可以看到類似的內容。”“但是,在主觀違法要素的行為之目的乃至動機作為構成要件的犯罪中,是否存在主觀違法要素涉及到是否滿足構成要件的問題；而在主觀違法要素不作為構成要件的犯罪中,該要素是否存在只涉及行為的違法性問題。兩者不能互相混同。”從而駁回了上訴。這個判決是在日本學術界開始討論主觀違法要素問題不久作出的，在那個時期就承認主觀違法要素的觀念，而且值得注意的是判決的決定超過了學術界主張的范圍，對非目的犯的非法入侵住宅罪也使用了這種觀念。而且就連當時批判該判決的小野清一郎博士也贊同判決的解釋。從日本有關主觀違法要素的判例整體上看，實際上承認了梅茨格提出的所有犯罪類型。首先，關于表現犯的判例，有刑法第169條規定的偽證罪，判例一貫采用所謂主觀說，認為犯罪的要件是證人做出了與自己認識、記憶相反的陳訴。其次，關于傾向犯的判例，有刑法第176條規定的強制猥褻罪。值得關注的判例是1945年1月29日最高法院判決的態度（載于《刑集》第24卷第1號，第1頁）。案情是：被告人和自己的姘婦把一名23歲的婦女帶到自己家中，以報復該婦女為目的，讓該婦女脫光衣服，拍照了她的裸體。判例明確指出，強制猥褻罪的行為必須是犯人在尋求性興奮或者滿足性刺激的意圖下實施的行為，即使是脅迫婦女，讓她脫光衣服拍攝裸體照，如果這種行為僅僅是以報復婦女或者侮辱虐待為目的，可能構成強迫罪等犯罪，但不構成強制猥褻罪。關于目的犯，有刑法第148條偽造貨幣罪的“以使用為目的”、刑法第155條偽造公文罪和其他偽造文書犯中的“以使用為目的”等，這些都屬于主觀違法要素。雖然條文沒有明確表述，但應當從所謂超過的內心傾向來把握這些犯罪。日本的判例還承認侵占罪的觀念。日本刑法典和西德刑法典一樣都沒有明確規定侵占罪必須以非法占有為目的，但是判例在解釋論上對于盜竊罪、侵奪不動產罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵占罪都需要具有非法占有的意圖。盜竊罪的成立必須具有“排除權利者而將他人之物占為己有，根據該物的經濟用途進行利用或者處分的意圖”（大審院判決1915年5月21日，載于《刑錄》第21輯，第663頁），這就是占有的意思。侵占罪可以定義為“他人之物的占有者違背委托任務，沒有所有者的處分權限卻意圖處分該物的行為”（最高法院1949年3月8日判決，載于《刑集》第3卷第3號，第276頁）。這種占有意思通常并不是超過的內心傾向，而是黑哥拉所說的帶有意義的目的，從判例的定義看，侵占罪中的占有意思就是如此，但應當認為盜竊罪中的占有意思是超過的內心傾向。因為竊取這一客觀行為并不要求處分或者利用竊取之物經濟用途。故意和過失是不是主觀的違法要素，戰前的學說承認存在主觀違法要素，但對故意和過失一般采用猶豫不決或者否定的態度。不過，第二次世界大戰后，在西德迅速崛起的目的行為論把所謂的目的性作為行為的基本要素，把故意和過失也作為違法要素包括在主觀違法要素中。以前的通說是梅茨格的觀點，這種觀點把違法性看成是外部的、客觀方面要素，主觀違法要素只不過是上述原則的例外。目的行為論的首創者威爾采爾在批判上述觀點的同時，提出下列主張。未遂犯的故意是既存的超過的內心傾向，也是一種主觀違法要素。某人以殺人的故意向他人開槍，但子彈沒有擊中時，這種故意當然是超過了外部的事實。如果這種故意是主觀違法要素而不是責任要素，那么就與既遂犯完全一樣了。再如，某人傷害他人致人死亡時，是屬于殺人罪，還是傷害致死罪，或者是屬于過失致死罪，這個問題涉及該行為人的故意和故意的范圍。也就是說，如果具有殺人故意時，構成殺人罪；如果具有暴力傷害的故意時，構成故意傷害致死罪；如果沒有故意而存在過失時，構成過失致死罪。這樣，故意和過失也是主觀違法要素，也必須是主觀的構成要件要素。而且，通過目的行為論的中介認為故意和過失是主觀違法要素的觀點，被許多人接受。下面探討一下行為人的違法性問題。這個問題是在第二次世界大戰以前由德國學者提出的。埃利克?比魯夫在1932年發表的《論行為人的本質》論文中指出，“行為人，是指在其本質上帶有頹廢的法律感情的法律共同體的一員”，行為人類型的觀念與構成要件存在一定的關系，例如，猥褻罪構成要件中的主觀違法要素不是構成要件該當性的標志，而是行為人類型該當性的標志。比魯夫劃分了行為人的存在形態，同時指出應當從違法性的觀點把握行為人。他既批判了古典學派的行為人觀也批判了近代學派的行為人觀，同時他試圖根據實證科學的人格理論和法律價值論分析行為人。他的觀點存在許多模糊不清，令人難以理解的內容，但是從違法性的角度把握行為人的主張，在學說史上具有重要意義。波凱爾曼使用了“行為人不法”的概念。他在前面提到的主張生活決定責任論的長篇論文中暗示性地表述了下列觀點，“如果違法性的本質是引起應受法律非難的狀態，那么在被禁止的行為人的形態中可以發現?行為人不法'”。但是，這種觀點只是在論文最后一頁附帶寫的一句，有關內容還待將來研究，這里不能詳細說明。因此，無法知道他主張的具體內容。如果波凱爾曼把行為人的某種存在狀態本身理解為行為人不法，那么我對這種觀點持懷疑態度。因為行為人的違法性應當通過行為人的行為來體現。這里談一下人的違法觀問題。威爾采爾的論點如下：“不法并不是完全與行為相分離的引起結果（法益侵害），行為只是作為一定行為人所為的違法。不論行為人如何把設定的目標付諸于有目的的活動的客觀行為，不論行為人以什么心態實施該行為，也不論行為人在該情況下負有什么義務，所有這些都決定可能發生的法益侵害和行為的不法。違法性，通常是指與一定行為人有關的'人'的行為不法。”“因此，即使對同一行為事像，因行為人不同其不法的輕重也不同。例如，公務員在執行職務的過程中與非公務員傷害他人時，對于非公務員來說是單純的傷害罪（德國刑法第223條規定處3年以下輕懲役或者罰金），而對于公務員來說構成職務傷害罪（德國刑法第340條規定處3個月以上5年以下輕懲役）。兩者的刑罰是完全不同的。”的確，如果割裂行為的法律意義與實施該行為的行為人的關系，就很難理解該行為。在這個意義上，行為必須是“行為人的行為”。但是，在違法性論方面如果割裂對行為人的人格非難與行為的關系，從客觀的法律規范的觀點看，行為人實施的行為意義應當成為評價的對象。而且，這種評價一般是在先把行為人內心要素這一主觀違法要素作為違法判斷對象之后，再進一步對“行為人的行為”進行一般性法律評價。在日本刑法典中也可以發現各種各樣帶有“人的違法觀”的基本要素。首先，在不真正身份犯方面，區分對待身份者的行為與非身份者的行為，但在這種情況下也必須分別考慮“行為人的行為”。例如，刑法第217條單純遺棄罪的規定是“遺棄需要撫養的老人、殘疾人或者病人的，處1年以下懲役”，而刑法第218條保護責任者遺棄罪的規定是“負有保護責任者遺棄老人、幼兒、殘疾人或者病人的”，“處3個月以上5年以下懲役。”從侵害或者威脅被害人法益的角度看，即從侵害被害人生命、身體的安全角度看，兩者沒有特殊的區別。因為不論是某幼兒被過路人領走遺棄在山里，還是被其父親遺棄在同一山里，對該幼兒生命、身體安全的威脅都是一樣的。但是，刑法對上述行為分別規定不同處罰的理由，只是考慮行為人是誰這一點。過路人與自己的父親在法律地位方面是不同的。應當認為父親的遺棄行為比過路人的遺棄行為的違法性更重。當然還必須考慮責任方面的差別，但是在責任階段以前的違法性論階段是應當這樣評價的。日本刑法也有與威爾采爾列舉的德國刑法典規定類似的例子。例如，日本刑法第208條規定的暴行罪和刑法第195條規定的特別公務員暴行罪；第220條規定的非法逮捕監禁罪和第194條規定的特別公務員逮捕監禁罪；第252條規定的侵占罪和第253條規定的業務上侵占罪，等等。可以說這些犯罪的法定刑規定為理解人的違法觀提供了一個論據。可以在威爾采爾觀點的基礎上進一步考慮以下幾個問題。第一，像佐伯博士已經指出的一樣，可以把加重處罰慣犯理解為承認人的違法。刑法第185條規定的單純賭博罪的法定刑為1000日元以下罰金或者罰款；而刑法第186條第1款規定的常習賭博罪的法定刑為3年以下懲役。其重要的理由之一是，慣犯與非慣犯的區別在于人的違法不同。另外，特別法上的慣犯，例如盜竊犯等防止法規定的慣竊罪、常習搶劫罪、暴力傷害罪等也可以從人的違法觀上說明與刑法典上盜竊罪、搶劫罪、暴行罪或傷害罪的差異。慣犯行為的危險性比非慣犯行為的危險性大，違法性也較重。如上所述，我認為，從人格形成的角度看，慣犯的責任較重，而在違法性方面從人的違法觀角度看，慣犯的違法性較重。第二是關于過失犯。威爾采爾把人的違法觀主要運用于故意犯領域，而對過失犯并沒有什么論述，但我認為基于行為人地位的違法性輕重，對過失犯也具有重要的意義。例如，日本刑法典除了第117條規定的普通過失以外，還在第117條之2前段、第129條第2款、第211條規定了業務上的過失。關于加重處罰業務上過失的理由，存在各種對立的觀點，但我認為，業務人員違反注意義務的程度涉及違法性和責任兩個方面，因此比普通人違反注意義務更重。之所以這種違法性的程度較重，是因為人的違法不同。最近，監督過失成為新的討論課題，當然也必須從人的違法的角度探討這種被監督者過失和監督者過失的意義。下面談一談行為無價值和結果無價值的問題。威爾采爾批判了以往的通說，即違法性是法益侵害或者威脅的觀點。他指出，“法益侵害或者威脅是大部分犯罪的本質部分，但是僅僅用法益侵害還不能充分說明違法性的特征。法益侵害只是人的違法行為的部分要素。法益侵害這一結果無價值只有在人的違法行為，即行為無價值中才具有刑法意義。”眾所周知，威爾采爾主張的觀點中包括的結果無價值和行為無價值的觀念，對后來的學說產生了很大影響。以前，古典的學說把犯罪概念分為純客觀的不法和純主觀的責任，如果根據這種觀點，違法性的概念只限于對行為所引起的狀態進行評價。但是，違法性不僅僅是對犯罪結果的否定，而且還涉及到引起該結果的手段、方法等問題。威爾采爾在這個意義上提出的行為無價值的觀念，是正確的。但是，威爾采爾認為“刑法上，結果無價值只有在行為無價值的內部才具有意義”，對于這一點是不能贊同的。現行刑法學的基本立場是把侵害法益或者威脅法益理解為犯罪的本質，我認為這種觀點本身是妥當的。因此，拋開結果無價值來討論刑法中的違法性，是不可能的。行為無價值是以結果無價值為前提的，結果無價值所顯現的事態當然也具有刑法意義，因此兩者應當一并考慮。因此，威爾采爾的上述觀點必然遭到反對。但是，在西德比威爾采爾更超前的觀點是，出現了一系列強調行為無價值的學說。根據這種觀點，結果無價值對于不法來說沒有任何意義，不法只不過是客觀處罰條件而已。但是，這種觀點把違法性的觀念僅僅理解為是對行為意思和規范命令的反作用，因此可以說是曲解了刑法在現實中的體現。例如，日本刑法典把未遂犯和既遂犯明確加以區分，原則上過失犯在造成結果時才受處罰。如果違法性僅僅是由行為無價值決定的，那么至少對故意犯的實行未遂也要像既遂一樣處罰，但是刑法第43條規定對于未遂犯“應當減輕處罰”，因此上述觀點與這種行為無價值的精神是不相容的。另外，按照行為無價值的觀點，在認定行為違反刑法上的注意義務時，即使是沒有發生犯罪的結果，行為無價值仍然存在，因此過失犯的未遂通常也是可罰的。但是這種觀點是違反現行刑法典的立場的，也是不符合社會現實的。因此，西德這類主張行為無價值的學說是錯誤的。與西德的情況相反，最近在日本存在只強調結果無價值的觀點，以存在侵害或者威脅法益這一客觀事實為基礎論述行為的違法性。這種觀點基本上是正確的。但是，僅僅根據這一事實決定橫跨違法性是否存在到違法性程度所有內容的觀點，也存在問題。因為，首先刑法典中存在有關行為無價值的規定。例如，同樣是侵害被害人財產的犯罪，因侵害行為的形態不同可以區分為盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等。這是一種根據行為無價值的觀點規定的犯罪類型。從結果無價值的角度看，可能認為這些場合是侵害法益形態的不同，但這不是法益侵害的結果形態不同，而是根據侵害法益的行為形態不同而進行的區分。另外，涉及到與前面談到的人的違法觀的關系問題方面，對不真正不作為的不同處理也是根據不同行為主體來區分犯罪和刑罰幅度的，如果不根據行為無價值的觀點就不能正確理解這些犯罪。我認為，除了這些特殊的犯罪以外，在討論所有犯罪的違法性時不僅應當探討結果無價值而且還應當探討行為無價值。特別是在考慮違法性程度的情況下，行為無價值具有重要的意義。對于威爾采爾的觀點是不能全部贊同的，但如果修正他的以結果無價值為前提同時考慮行為無價值的觀點，在實施違法行為的行為人存在違法這一點上，他的觀點具有重要的意義。應當認為這種人的違法觀在違法性論方面為責任論中的人格責任論提供了理論基礎。七、人格刑法學與罪數論以上按照刑法體系的向后順序闡述了人格刑法學中的犯罪要件。下面探討罪數論問題。在多數情況下，人格刑法學在決定罪數問題時也必須以行為人的人格態度為標準。現在的通說認為，確定罪數的標準是所謂的構成要件標準說，即行為符合一次構成要件時就構成一罪，符合兩回時就是二個罪。我認為通說的觀點是妥當的。而且，在確定行為人的行為是符合一次構成要件還是符合兩次構成要件時，行為人的人格態度是判斷一個或者兩個行為的重要標準。例如，某甲意圖要殺害某乙，用短刀刺殺某乙兩次，導致某乙死亡。如果在同一機會連續刺殺兩次，可以認為某甲刺殺某乙的人格態度是一個，因此成立一個殺人罪的既遂。而在刺殺兩次時，最初一次是因某種機會抱有殺人意圖用短刀刺殺，而在受他人阻止時暫停下來之后利用其他機會以殺害的意圖刺殺又一次，結果殺害了某乙時，某甲兩次殺害某乙的人格態度就是分離的，最初一個行為是殺人未遂，后一個行為是殺人既遂，成立兩個罪。在包括的一罪，特別是狹義的一罪中數個行為的整體屬于一個行為，例如公務員在職務活動中收受某人的賄賂時，行為發展的進程是，先要求賄賂，后來作出承諾，然后收受賄賂，這些行為包括在一個受賄罪中，成立一個受賄罪。解釋這種情況的前提基礎，必須是公務員對該受賄出于一個人格態度。如果要求、承諾、收受是出于不同的人格態度，那么這些行為就應當分別按照不同的犯罪處理。接續犯（也稱為連續犯）也存在這樣的問題。例如，犯人甲在同一晚上多次潛入被害人乙的倉庫，盜出倉庫中的物品。在這種情況下，符合同一構成要件的數個行為是在基本相同的時間和地點實施的，而且是侵害同一法益，因此按一罪處理，應當認為實施該接續犯的犯罪人的人格態度是一個。即使行為是接續的，但因某種理由該人格態度發生中斷，應當分別評價時，對犯罪的判斷也應當根據該人格態度分別進行，而不屬于接續犯。如果把這種觀念進一步向前發展，如品行惡劣的醫生在半年間為了滿足吸毒患者的欲望而沒有治療目的地給吸毒患者每周投兩、三次麻醉藥品，并連續注射。在這種情況下，醫生為吸毒患者非法提供麻醉品的人格態度只是一個，這些違反毒品取締法的行為也屬于包括的一罪。判例也是這樣解釋的（例如，最高法院1957年7月23日判決載于《刑集》第11卷第7號，第2018頁）。這種解釋的基礎是，在較長時間內醫生的人格態度是一個。我把這種情況稱為連續犯。此外，所謂不可處罰的事前行為，例如殺人預備的行為人進而又實行了殺人行為時，殺人預備被殺人未遂或者殺人既遂所吸收，在這種情況下行為人的人格態度必須是橫跨預備行為和實行行為的一個人格態度。如果在此期間的人格態度是分離的，預備行為就不屬于不可處罰的事前行為，而是其他獨立的行為。關于過失犯的成立，在實務上存在所謂過失階段說與過失并存說的對立。指向某種犯罪結果的同一被告人的違反注意義務的行為，從次序上看帶有階段性。例如，某甲駕車因失誤撞死行人的事例。某甲因醉酒沒有注視前方而未發現過路的行人，到行人跟前時注意到了前面的某乙，本打算往右打方向盤卻因慌張而往左打了方向盤，應當踩剎車卻因錯誤踩了油門等，這些都是幾個不注意的行為的重疊。過失階段說認為在導致某乙死亡結果時，應當根據最后的過失行為來判斷，只以這種行為的最后階段歸結責任。而過失并存說認為，每一個過失行為都應當考慮。我認為，過失犯的違反注意義務的行為本來是分別具有獨立意義的，從理論上說，過失并存說是妥當的，但這些并存的數個過失行為是行為人出于一個反規范的人格態度時，應當認定為是包括的一個過失犯罪。這樣，人格責任論認為，罪數論的基本標準是行為人的人格態度。八、人格刑法學與刑罰理論1.最后談談刑罰理論。關于人格刑法學中的刑罰理論問題，特別要談的問題是刑罰的本質理念和量刑問題。首先，是關于刑罰理念問題。刑罰是相對于犯罪而言的，因為實施了犯罪才對犯罪處以刑罰。刑罰必須包括犯罪的絕對性，刑罰必須是犯罪與價值相均衡的。必須對重罪處以重刑，對輕罪處以輕刑。這種刑罰的根據是罪刑法定原則的內在原理，抽象地說是對已經規定的刑罰法規的具體實踐；具體地說是通過刑事審判對被告人即犯罪人的犯罪宣告相應的制裁；在刑罰的執行過程中必須確保刑罰的適當性得以現實。但是，對于這些問題，人格刑法學與一般的認識沒有大的差異。其次，應當承認刑罰的相對性，即刑罰必須是合目的性的。而且，刑罰的目的主要歸結于一般預防和特殊預防，此外沒有其他目的。關于一般預防，從人格刑法學的角度看，刑罰應當對具備良知的社會一般人發揮抑制犯罪的效果；特殊預防必須能夠期待對具有相對自由主體的服刑者改過自新。正如近代學派學者所主張的那樣，如果行為人的行為是遺傳、環境要素決定的，那么刑罰的改造機能是不可能充分發揮作用的。例如，服刑者被關在監獄并對他適用教育刑時，即使在這種教育環境期間可以暫時提高改造的效果，當被釋放后環境發生變化時，在惡劣的環境影響下他又會再次成為犯罪人。但這種人是令人非常失望的具有主體人格的服刑者。具有人格的服刑者，在一定范圍內或者通過自己的素質發揮作用或者通過環境發揮作用，都具有可以改造的能力。可以期待通過運用教育刑的成果會使受惡劣環境的影響的人格或多或少得到鍛煉。近代學派代表人李斯特在論及刑罰目的時指出，“改造是市民性的，而不需要是道義性的”，他明確地表達了近代學派的教育刑界限，但這種觀點還不能充分滿足人格刑法學的要求。人格的刑罰理論的著眼點在于，作為相對自由主體的服刑者是社會的一員，他本來就具有避免實施反社會行為的義務。也就是說，一個健全的社會人在社會共同生活中不能只考慮自己而進行活動，至少應當考慮不能給他人帶來麻煩，這是最低的要求。因此，應當期待實施了犯罪并給社會帶來危害的人能夠對過去實施的犯罪行為進行反省，承認自己的責任，同時為了解除這種責任而積極地進行努力。這種努力只能是服刑者自己進行改造，提高自己的人格，防止將來再次墮落為同樣的犯罪，也就是說只能依靠服刑者形成善良的人格，達到健全社會人的境域。我把犯罪人反省過去的犯罪，不再實施同樣的犯罪，提高犯罪人的人格稱為“自覺的改悔”。在刑罰方面必須把服刑者的這種“自覺的改悔”作為特殊預防的目的。我認為刑罰的主要目的和使命是從外部支持和促進服刑者迅速自覺改悔。2.下面轉到量刑的問題，即人格刑法學應當怎樣進行量刑的問題。現行法律規定，量刑由法官自由裁量。但是自由裁量僅僅意味著沒有法律性特別制約，在實質上當然要求法官在考慮犯罪具體情節的基礎上對該服刑者量定最合適的刑罰。既然刑罰包括絕對性和相對性，那么在量刑時就必須考慮與刑罰相適應的報應原理和改造機能。所謂報應原理就是適應犯罪的輕重對行為人科處的刑罰。我認為，犯罪的輕重必須根據該犯罪的具體違法性的輕重和責任的輕重來確定。違法性的輕重必須根據行為和行為人的侵害法益或者危害法益的程度、違反國家社會倫理規范的程度來確定。當然還必須同時考慮行為人所具有的“人的違法”的程度。確定責任的輕重時，必須考慮責任能力的程度、合法行為的期待可能性的程度、決定故意和過失各種要素具體達到什么程度。在這種情況下，違法性的輕重與責任的輕重有密切的聯系，是責任輕重的前提。因此，用一句極端的話說，確定刑罰的輕重必須以責任的輕重為核心。這就是量刑中的責任主義。根據刑罰的相對性，還必須考慮一般預防和特殊預防的目的。一般預防必須期待對相對自由的主體即一般社會人發揮相應的效果。特殊預防必須期待行為人自己進行積極的自覺改悔。這種期待還必須充分考慮行為人在實施犯罪后的態度。行為人在實施犯罪行為后表示改悔和反省的態度時，如對被害人表示謝罪、賠償損失等，應當考慮減輕刑罰。這是在量刑上對犯罪實施后行為人的人格形成進行有利的評價，如有時可以選擇緩刑等。相反，行為人在犯罪后完全沒有反省，仍然堅持那種惡劣的人格態度，或者甚至向惡劣的方向進一步形成人格時，應當如何處理?如果從純粹的預防主義觀點看，對于這類行為人必須處以重刑。但是，人格刑法學是不允許這樣做的。對于行為人的人格形成還應當考慮該犯罪行為實施以前的情況，在行為人存在較重的責任的情況下，可以承認較重的人格形成責任。但是，在犯罪后人格形成向善良的方向發展時，從特殊預防的角度看，如