論旅游合同中霸王條款的有效性摘要：近年來旅游業的快速發展也凸顯了許多問題，例如旅游合同中的霸王條款。即使政府一直在加強對旅行社的監管，但是仍然不能改善這一問題。旅游合同中的霸王條款實際上是在逃避旅行社應該承擔的責任和義務，但是霸王條款卻普遍出現在各地旅行社的旅游合同中，究其根本，還是我國旅游立法的不足以及忽視了旅游消費者合法權益的保護，因此本文以霸王條款為例，針對旅游立法方面存在的問題提出解決對策，包括完善法律體系、統一全國的旅游合同、建立精神損害賠償制度、完善旅游糾紛訴訟制度四個方面。希望從根本上改善旅游合同的不合規現象，為我國旅游立法提供理論指導。關鍵詞：旅游立法霸王條款改革開放之后，我國的經濟水平飛速增長，人們的生活水平提高隨之而來的就是旅游業的迅速發展。目前旅游業已經成為我國的支柱產業之一，但是旅游業也面臨許多的挑戰，例如旅游社提供的服務質量、旅游行程的舒適程度等等[1]。也因此旅游過程中游客與旅行社產生了許多的糾紛，而在消費者維權時卻發現與旅行社簽訂的合同有著許多的問題。并且許多旅游消費者缺乏對個人權益的保護意識，在發生糾紛后沒有采取相應的措施保護自己的合法權益，也助長了旅游業“霸王條款”的盛行。但是我國目前有關旅游的法律法規不完善，不利于旅游消費者對自身權益的保護，因此本文針對目前旅游合同中的一些霸王條款進行研究，為我國司法實踐提供理論指導。霸王條款的表現形式以及產生原因（一）霸王條款的主要內容本文中指的“霸王條款”即是旅游消費者在和旅行社簽訂合同時，合同中有一些不平等的條款，以保證在旅游過程中旅行社的最高地位，以逃避本身應該承擔的責任。通常旅游合同中包含了旅游路線、價格、住宿、交通、免責聲明等等內容，此外還有一些霸王條款，例如旅客生病自理，如果旅游期間旅客發生了意外情況，旅行社僅支付保險賠付，超過部分概不負責；在外不管，旅行社對旅游消費者沒有指定的交通運輸、酒店、購物店等審查義務，因此服務有問題時不負賠償責任；意外不管，因不可抗拒因素導致的日程變更、延遲，有課需要自己負責；改期不賠，如果因為非旅客原因導致的旅游時間更改，旅行社只負責事先通知或退款，但是不會進行額外的賠償。（二）霸王條款的表現形式目前旅游合同中的霸王條款主要表現及分析如下：生病自理事例分析評價：《合同法》第113條規定，當事人沒有履行合同義務或不符合合同規定的義務，讓對方產生損失的，違約造成的損失以及履約后獲得的利益要一起賠償。因此旅行社不能把所有的責任推給保險公司，旅行社也不能免除因違約而產生的民事責任。在外不管事例分析評價：《合同法》107條規定，當事人沒有履行合同義務或者不符合合同規定的義務時，要承擔補救和賠償的責任。同時第112條規定，即是進行了補救或履行了義務，也要對其他損失進行賠償。因此如果旅游消費者制定了酒店或者交通工具，而旅行社沒有履約，就需要進行賠償。意外不管事例分析評價：旅行合同關系中，旅行社和旅客完全是平等的民事主體，要遵守誠實信用原則保證權利和義務對等。如果發生了意外情況導致旅游時間變更，旅行社需要承擔責任。改期不賠事例分析：旅游合同中通常會明確旅游信息，包括日期時間等內容，如果旅行社單方面修改或解除合同產生違約，就必須承擔違約的責任，并且因為違約對旅游消費者產生的損失也要進行賠償。目前旅游消費者與旅行社之間的關系還是由旅行社為主導，一但旅游消費者簽訂了合同，就必須接受合同中的所有條款，沒有討價還價的余地[2]。（三）霸王條款產生的原因1.傳統經濟體制的影響我國長期實行計劃經濟，在市場經濟轉換期間仍然存在著計劃經濟的特點。首先，在經濟上占優勢的企業和組織聯合壟斷了旅游業，旅游公司的合同中存在很多不公正條款，但是旅游消費者不得不去接受。其次，我國旅游業界均分為其他行政主管部門，相比消費者的意愿來說，旅游業界更容易受到政府政策的影響，因此政府沒有對旅游合同進行限制反正使得霸王條款成為了隱性的合法內容[3]。2.地位不平等性的影響地位不平等導致了霸王條款的出現，主要是旅游消費者與旅游企業之間的差距懸殊，少數資金實力雄厚的旅游企業聯合控制了旅游行業，獨占了行業資源。3.傳統消費理念的影響由于傳統消費觀念的根深蒂固，以及法律知識的淡薄，人們不知道在旅行消費過程中怎么保護自己的合法權益，自我保護意識脆弱，甚至當自身的合法權益受到侵害時，因為種種因素選擇不進行起訴，間接的縱容了霸王條款的生存。二、解決霸王條款的認識誤區目前，在旅游合同中解決霸王條款問題的方法基本上是依靠政府管制。比如北京市在2004年推出了《北京市國內旅游合同》的范文，得到了廣泛支持。僅僅規范合同文本實際上不能作為保證旅行社和消費者的權利義務保持平等地位的主要方法。另外，根據現在的行業慣例，各旅行社簽訂的合同基本上按照各地旅游局的標準樣式設計的。但是在實際的簽訂旅游合同過程中，仍然有許多問題產生。在合同主體方面，現在各旅行社的合同都是自行設立，沒有規定要求旅游合同必須按照統一的格式進行。現在各旅行社和游客簽訂的合同都是按照各地旅游局統一制定的標準設計的。各種標準合同基本可以滿足旅行社的交易需求，但是如果統一的文本條款不能滿足旅行社的要求，旅行社就只能采用非標準合約或者額外簽訂一份合同來規避檢查[4]。對于消費者來說，在法律意識以及旅游行業知識方面通常有所不足，就不能及時發現合同簽訂的問題。從合同內容來看，旅游合同總體上大致規定了旅行社經營者和消費者的活動關系，但不能在合同內囊括所有的情況。從市場的現實情況來看，一個合同可以在市場有著千差萬別的使用方法。按照標準合同，對于當地所有旅游活動的內容的規定不能過于詳細，要留給旅行社經營者和消費者調整的空間，基本旅行合同都是按照以上原則進行規定。雖然這樣的話，看似消費者的基本利益可以保障，留給雙方一定的活動空間。但是在雙方的交易活動中，經營者通常占據主導地位，而消費者的利益是否會受到損害只能根據經營者的道德底線來判定。特別是消費者不了解旅游信息的情況下通常處于被動地位。從這一角度來看，如果不調整旅游合同的限制，就必然會對霸王條款問題的管理造成影響。旅游合同中的“霸王條款”問題產生的原因比較復雜，包含旅游業、旅行社、旅游立法等多方面，本文主要通過法律層面論述旅游消費者合法權益的保護。我國旅游立法的現狀及不足（一）旅游立法現狀在我國改革開放之后的30年里，國家的法律體系，特別是旅游業管理的法律體系不完善，所以國家以行政手段為主。而且我國旅游業規模較小，旅游法制建設幾乎可以認為為零。1985年我國推出了《旅行社管理條例》作為暫行的旅游管理法規，此后雖然又推出了《旅游安全管理細則》、《境外旅游管理辦法》等等的行政法規，但是都不完善，且旅游沒有單獨立法。1995年6月，海南省制定了我國第一部地方旅游法規后，許多城市也陸續推出了自己的地方旅游管理條例，例如《北京旅游管理條例》。并且在《權益法》、《合同法》、《保險法》、《訴訟法》等法律法規中，都對旅游消費者的合法權益問題進行了一些闡述。盡管如此，我國還是缺乏一步獨立的旅游相關法律法規。（二）旅游立法缺陷1.法律體系不健全首先，我國缺乏旅游基本法。旅游法的建立必然可以推動我國旅游業的發展，并且對旅游相關的法律法規體系進行了極大程度的完善，也保障了旅游業市場健康、合規[5]。但是因為旅游法律體系不健全，當旅游過程中發生民事糾紛時，只能通過《權益法》、《合同法》、《訴訟法》等法律法規解決糾紛，雖然這些法律法規的確有著一定的作用，但是有關旅游行業的內容較少，在作為解決糾紛依據時也容易因為參考的法律過多導致混亂。雖然我國從很早之前就決定了要頒布旅游法，但是直到今天旅游法也沒有頒布。除了主要的法律法規之外，旅游業的單行法也十分缺乏。例如《旅游合同法》、《旅游酒店管理法》、《旅游保險法》等等。目前全球化帶來境外游規模的快速增長，我們國家急需加強旅游相關的法律、法規的立法，以保證旅游業的正常發展以及旅游市場環境的健康平衡。2.旅游合同不完善旅游合同中沒有對權利和義務進行明確的規定，所以旅游合同中相關的權利、義務關系缺乏根據，因此旅游合同的特殊化對消費者維護自身權益，抵制霸王條款有著消極作用。其次，雖然國家旅游局出臺了《國內旅游合同管理》條約，并且至今為止依然在使用，但旅游行政管理部門強制使用的國內旅行社合同方案難以在全國內統一實施。幾乎各省、市的旅行社都自行制定旅游合同。主要是因為各地的經濟發展水平以及，各地區文化差異的問題，導致各地旅游合同的格式不同[6]。顯然這不利于旅游消費者對自身的合法權益進行保護。3.旅行社的擔保金較少雖然對旅行社的管理條例中明確規定了旅行社需要按照各自的標準向旅游管理部門繳納擔保金，但是對旅游企業來說，保證金的數額太小。例如主營外國游客入境旅游的旅行社繳納六十萬元擔保金，出境旅游的繳納一百萬元擔保金。但是國內旅游業務的旅行社只需要繳納十萬元的擔保金。并且隨著出境旅游業務的增加，組織一次出境游的花費就在幾十萬上下，擔保金相比之下根本算不了什么。而一些規模比較小的旅行社繳納的擔保金也比較少，導致旅游消費者的合法權益難以保證。4.缺乏精神損害賠償制度通常旅游消費者選擇旅游都是為了豐富生活，追求精神生活的舒適。因此對旅游消費者來說，其合法權益包括物質與精神兩個方面的。當霸王條款損害了旅游消費者的合法權益時，旅游消費者應當要求旅行社進行精神損害的賠償。但是目前我國現行的法律法規中，對于旅游違約而產生的精神損失賠償沒有明確的說明。而在法院對一些旅游合同違約情況的案件判決時，通常也只考慮旅游消費者在物質層面受到的損害，而忽視了精神層面的損害，這對旅游消費者維護合法權益無疑是不利的。5.旅游糾紛訴訟制度不利于旅游消費者維權我國的訴訟糾紛主要針對個人，像旅游團體的糾紛通常難以訴訟。當旅游消費者提出旅游糾紛訴訟時，對于旅行團內單獨個人的案件審理內容無疑是相同的，這就造成了資源的浪費。此外，大多數旅游消費者因為時間、資金、法律知識的因素影響，使得他們通常不會選擇訴訟來保護自己的合法權益[7]。旅游消費者合法權益法律保護措施的建議（一）完善旅游法律體系首先要推出完備的《中華人民共和國旅游法》。由于此項法律的缺失，旅游過程中出現的糾紛通常只能參照《消費者權益保護法》、《合同法》等法律法規。但是就旅游行業來說，由于在旅游過程中的一些行為例如旅游消費，具有一定的特殊性，不能按照一般消費行為進行管理。目前我國的旅游行業發展迅速，各地的地方性旅游法規比較混亂難以管理，推出獨立的旅游法已經是大勢所趨。其次要制定旅游行業的單行法。旅游行業是一種復雜的綜合性行業，涉及到導游、住宿、交通、旅行社管理等，但是這些領域的單行法通常沒有針對旅游行業進行明確說明，因此，為了加強對旅游業的許多領域的管理，我國必須制定《旅行交通法》、《旅游住宿法》、《導游管理法》等旅游行業的法律法規。最后要根據各地區獨特的文化取向、宗教信仰、經濟情況設立獨立的地方性質的旅游管理法規，必須堅持地方旅游業的地方特色，同時考慮到各方面的需求，調整旅游合同中的權利、義務、處罰等。從側面來說，設立旅游相關的地方法規還有更具體的操作空間，但是要符合旅游基本法和旅游行政法規的規定，不能違背了基本法的條例。（二）規范旅游合同的形式雖然各地的旅行社都有按照國家旅游局公布的旅游合同范文簽訂合同，但是仍有旅行社推出關聯旅游合同的其他條款，其中就包括了一些霸王條款，因此必須以全國為范圍統一旅游合同內容，并且禁止添加額外的合同內容。合同中要對旅游合同簽訂雙方的義務和權力進行明確說明，在保證旅行社利益的同時維護旅游消費者的合法權益，避免無謂的糾紛。并且全國范圍內使用統一的合同條款也可以節省合同制定的時間，減少交易成本，盡可能的縮小全國各個地區的旅游差異[8]。因此國家旅游局必須進行宏觀調控，統一全國的旅游合同內容，保證旅游行業的公平公正，確保消費者的合法權益。（三）提高旅行社質量擔保金的數額旅行社的擔保金是獨立在資本之外的，如果旅行社在經營期間因為違約等行為損害了他人利益，就必須提高擔保金的數額。如果因為旅行社的原因發生了安全事故，就要多倍進行罰款，并且大幅度提高旅行社的擔保金額，通過這種方法保證旅行社重視安全管理等內容，有效的避免了霸王條款情況的發生。（四）建立旅游違約精神損害賠償制度前文提到，旅行消費者的合法權益包含精神和物質兩個層面的內容，因此在旅游消費者合法權益受到損害時，旅行社應該要承擔精神損失的賠償責任[9]。英國有一位旅游消費者，在旅游之后起訴了旅行社，她認為旅行社對她承諾了這一段旅行會是幸福的時光。但是實際上旅行的過程并不愉快，因此她認為旅行社沒有完成承諾的義務。審理案件的法院表示，該旅游消費者的確應該得到合法權益的保護，而旅行社沒有對此進行保護，因此要承擔賠償精神損失的責任。旅游合同違約精神損害賠償制度建立后，當旅行社嚴重違約時，旅游消費者的精神賠償權利必須體現在達到賠償和違背的目的，但要嚴格限制要求賠償的范圍，為了避免旅行社承擔責任的泛濫，在以下兩個情況中任意一個發生時旅游消費者可以提出精神損害賠償要求：旅行社沒有完成承諾旅游消費者的內容；旅行社雖然沒有損害旅游消費者的合法權益，但是有違約行為。（五）完善旅游糾紛訴訟制度由于我國缺乏團體民事糾紛的訴訟制度，因此可以借鑒發達國家對于團體訴訟的處理方式。例如旅游消費者進行團體起訴時，可以選擇其中的一個或幾個作為代表進行訴訟。訴訟時要考慮到集體利益，比如計算賠償金額是要按照全體成員來計算，并且最終判決的結果對于全體成員具有同樣的約束力[10]。我國目前雖然沒有詳細的團體訴訟規定，但是《訴訟法》中提及了訴訟人數不明確，或者當事人沒有確定好時，可以通過抽簽的方式選擇一個人作為代表進行訴訟。但是這種訴訟方式與團體訴訟還是具有較大的差距，比如中途放棄訴訟或者沒有親自參與訴訟過程，那么此前的訴訟內容將會被視為無效，即使是團體中選擇的代表也同樣如此。其余訴訟人員與提出訴訟的代表更多的是一種協議上的關系，并不能替代繼續進行訴訟。因此如果作為代表的人放棄訴訟，將會對其他人造成損害。并且即使判決結果已經產生，如果代表的當事人沒有到法院登記，判決的結果也將無效。因此必須完善旅游糾紛的訴訟制度，特別是以團體訴訟為基礎，即使作為代表的當事人沒有親自參與訴訟過程也應該繼續訴訟流程。結論經濟的快速發展一定會導致現實生活中出現旅游消費者的權益糾紛問題。如果解決不了這個問題，旅游消費者將不能得到合法權益相應的保障。對于以服務為主的旅游行業，旅游消費者的合法權益是加強旅游管理的核心。而旅游法律法規的不完善也是導致霸王條款等不合理條約產生的主要原因之一。因此如果想保證旅游行業健康發展，就必須從立法上保護旅游消費者的合法權益。目前旅游合同中的霸王條款問題層出不窮，從不合理的霸王條款在旅游業盛行可以看出立法的缺失和消費者合法權益保護的不到位，例如旅游相關的法律體系不健全、旅游合同不完善、規定的旅行社