國家賠償法與依法行政

非常高興有機會給大家講解《國家賠償法》。《國家賠償法》是一個非常重要的法律制度，這個法是由法工委、民法室起草的，有人就問怎么《國家賠償法》是民法室起草，它是不是民事方面的法律制度。這是我們法工委內(nèi)容分工的問題。這個法屬于國家法，而不是民法。因為當(dāng)初在制訂《行政訴訟法》的時候，由于民法室有有關(guān)訴訟法律程序這方面的經(jīng)驗，所以就把《行政訴訟法》交給民法室制定，那么行政訴訟當(dāng)中又涉及到行政賠償?shù)膯栴}，所以接著又把國家賠償?shù)膯栴}，交給了民法室來制定，這是有利于立法工作的考慮。所以法雖然是民法室起草的，但是它是屬于國家法性質(zhì)的，我把這個問題給大家解釋一下。

今天我準(zhǔn)備給大家介紹六個大問題。第一個問題講什么叫國家賠償，以及國家賠償構(gòu)成的要件是什么，第二個大問題講行政賠償，第三個大問題講刑事賠償，第四個大問題講民事訴訟和行政訴訟當(dāng)中的賠償，第五個大問題講賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，第六個大問題講訴訟時效。

1《國家賠償法》的概況

1.1《國家賠償法》制定前的概況

在講這六個大問題之前，把《國家賠償法》的概況給大家做簡要的介紹。《國家賠償法》是一個比較新的法律制度，說它比較新，是跟《民法》、《刑法》相比較。我們現(xiàn)在的《國家賠償法》包括兩大部分內(nèi)容，一部分就是行政賠償，一部分是刑事賠償。刑事賠償一般叫做冤獄賠償，這在國外制定一般比較早，有的在200、300年以前，有的國家就已經(jīng)制定了，像英國的《人身權(quán)保護法》，就是冤獄保護法。在17世紀(jì)就已經(jīng)有了。作為《國家賠償法》當(dāng)中的行政賠償，這一塊在國外有叫國家賠償，和冤獄賠償是分開的，這一部分法律制度是比較新的。主要是在第二次世界大戰(zhàn)以后才陸續(xù)建立起來的。像美國、日本、英國這些發(fā)達資本主義國家，都是在第二次世界大戰(zhàn)以后，46年、47年、48年左右建立起的國家賠償制度。我們國家從解放以后，沒有這方面的制度，但是原則已經(jīng)有了，在1954年《憲法》當(dāng)中就規(guī)定了由于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員，侵犯公民權(quán)利而受到損害的人，依照法律規(guī)定，取得國家賠償?shù)臋?quán)利。54年我們的《憲法》里面已經(jīng)做了這樣的規(guī)定。新《憲法》仍然有這個規(guī)定。雖然在《憲法》里面有這個總的原則，但是沒有落實到具體的法律制度方面，但是我們國家也有國家賠償，像過去我們在歷次運動當(dāng)中，對于糾正冤假錯案，對于糾正那些由于有關(guān)政策，在運動中受到侵害的人，給予落實政策，也給予一定的經(jīng)濟賠償。除了經(jīng)濟賠償以外，還要安置工作等等一系列的工作，但是沒有形成制度。我們對于在冤案方面，也有賠償?shù)恼咭?guī)定，但是也沒有形成制度。這樣對于保護廣大公民的合法權(quán)益不是有一個法制方面的一個經(jīng)常性的，一個完善的規(guī)定。所以在改革開放以后，特別是在80年代以后，我們國家法制建設(shè)走向了一個蓬勃發(fā)展的時期。在這個時期，我們國家的法律制度，不管是在

第一、實施侵權(quán)行為的主體是國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員。

作為我們國家，國家機關(guān)分為五類：第一是國家權(quán)力機關(guān)，就是各級人大。第二是國家行政機關(guān)，就是以國務(wù)院為首的各級人民政府，及其所屬的機構(gòu)。第三是國家審判機關(guān)，就是各級人民法院。第四就是國家檢察機關(guān)，各級人民檢察院。第五是國家軍事機關(guān)。我們國家機關(guān)大概分為這么五類。國家賠償所涉及到國家機關(guān)，一個是國家行政機關(guān)，就是產(chǎn)生了行政賠償，再一個就是審判機關(guān)、檢察機關(guān)、監(jiān)獄管理機關(guān)，這么幾個機關(guān)，還有一些行使偵查權(quán)的機關(guān)，行使偵查權(quán)的機關(guān)，除了公安局以外，還包括部隊的保衛(wèi)部門，部隊的保衛(wèi)部門也行使有關(guān)公安機關(guān)的偵查權(quán)。

作為權(quán)力機關(guān)，各級人大，作為軍事機關(guān)，基本上不發(fā)生國家賠償?shù)膯栴}，國家權(quán)力機關(guān)它不管一些具體事務(wù)，沒有具體的行使某一方面的權(quán)力的行為。所以基本上不發(fā)生國家賠償?shù)膯栴}。國家軍事機關(guān)一般與社會是單獨分開管理，基本上也不發(fā)生有關(guān)國家賠償?shù)膯栴}。如果將來有這方面的規(guī)定，也要單獨的就軍事機關(guān)內(nèi)部如何賠償?shù)膯栴}，專門制定法律。在這方面我們做過一些調(diào)查。關(guān)于軍事機關(guān)是不是有賠償?shù)膯栴}，經(jīng)過調(diào)查主要是一些國家補償?shù)膯栴}，就是它是依法來行使某些職權(quán)，但是也造成了老百姓的一些損害，比如說軍事訓(xùn)練、演習(xí)當(dāng)中造成的一些損害。但是它不是違法的問題，因此不把它當(dāng)作國家賠償來加以規(guī)定。作為國家賠償主要是行政機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)，這三個部門。這是第一個要件。

第二個要件是國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)時的行為。那么職權(quán)它是國家通過法律授予某個國家機關(guān)管理社會某項任務(wù)，某項事項的這樣的授權(quán)。機關(guān)根據(jù)這種授權(quán)，來執(zhí)行管理國家某項事務(wù)的這些任務(wù)。所以職權(quán)它不是一個機關(guān)說我自己要干什么就干什么，是通過法律來授予的。作為國家賠償，它要賠償?shù)氖切惺孤殭?quán)時造成的損害，不是行使職權(quán)的時候造成的損害，那不是國家賠償，國家對此不負(fù)賠償責(zé)任。那么該是哪個具體的個人和組織賠償?shù)脑挘伤麄冏约簛碣r償，國家只負(fù)責(zé)對行使職權(quán)時造成損害的賠償。比如說工商機關(guān)在行使工商管理的時候，你是在行使職權(quán)，比如說對市場進行檢查。那么你在檢查當(dāng)中，你在吃飯的時候，到人家飯鋪吃飯，跟人家打起架來了，那么打傷了人，這屬于個人賠償，你這不是行使職權(quán)時的損害，要區(qū)分這個是不是行使職權(quán)時的損害賠償。

第三行使的職權(quán)是違法行使職權(quán)，這是一個非常重要的標(biāo)準(zhǔn)，非常重要的一個要件。國家賠償只管因為違法行使職權(quán)造成損害，國家才給予賠償。不是違法造成的損害，國家不給賠償。這里面要區(qū)分兩點，第一點依法行使職權(quán)，有時候也會造成公民法人和其他組織的損害。比如說國家征用土地，那么在征用土地的時候，土地上的農(nóng)作物，土地上的建筑物要隨之拆遷，有的要改變它的土地用途，這樣就使得在這個土地上進行耕作的農(nóng)民，以及在土地上有建筑物的這些，住房、廠房等這些設(shè)施受到損害。國家依照法律規(guī)定對他們的損失要給予補償。但這不是違法的，這是依法行使職權(quán)，所以它不屬于國家賠償范圍。第二，就是在執(zhí)法當(dāng)中，在法律規(guī)定的自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，所產(chǎn)生的當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，國家不給賠償。比如說按照《食品管理法》，處罰可以從幾千元到20萬元這么一個幅度，還有有關(guān)法律在給以處罰的時候，都規(guī)定了有一定的幅度。這些幅度是為了使執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中，根據(jù)不同的情況來給以不同的處罰。那么這里面也要求比較公平，比如說對同一類性質(zhì)的事情，對同一時間，同一地點，同一類性質(zhì)的這些事情，在處理上應(yīng)當(dāng)公平，大體一致。也有一個公平不公平的問題。也就是說適當(dāng)和不適當(dāng)?shù)膯栴}。但是法律給予執(zhí)法機關(guān)這個自由裁量權(quán)是為了適應(yīng)相當(dāng)復(fù)雜的實際情況。它涉及到同類性質(zhì)的事情、情節(jié)、輕重不同，時間不同，地點不同，以及當(dāng)事人的態(tài)度不同，處罰的幅度不一樣。比如說亂設(shè)攤點，你亂設(shè)在主要的繁華街道，處罰就要重一些。你亂設(shè)比較邊遠一些地方，處罰的可能就輕一些，所以跟地點也有關(guān)系。跟時間也有關(guān)系，在集中整頓的時候，可能處罰要重一些，那么都是給予一定的幅度，相對人的態(tài)度要好，也有改正的一些措施，可能處罰的就要輕一些，態(tài)度惡劣的處罰的就可能重一些，這都是必要的。法律給予這種自由裁量權(quán)，是為了符合實踐的需要。所以法律上管它叫自由裁量權(quán)之內(nèi)當(dāng)與不當(dāng)?shù)膯栴}，不是違法。對于不是很公平的問題，原則上不屬于國家賠償?shù)姆秶３四切╋@失公平的、顯失公正的，國家才管，一般這個不作為國家賠償?shù)姆秶畠?nèi)來進行管理。要區(qū)分這兩點。這是我講得第三個要件。

第四個要件就是有侵權(quán)的損害后果發(fā)生。國家賠償是賠償你的損失，沒有損失當(dāng)然不用賠償。這里面也要說明兩點情況，一個就是國家賠償和行政訴訟的范圍是不一致的，可以提起行政訴訟的一些事項，但是不一定要取得國家賠償，因為行政訴訟是對違法的具體行政行為提起訴訟，那么具體行政行為是不是造成損害，不問，只要你是違法的具體行政行為，當(dāng)事人就可以提起行政訴訟，但是國家賠償不一樣，既然要賠償，就得賠償損失，那么行政訴訟當(dāng)中有些內(nèi)容，它不屬于損失范圍之內(nèi)，比如說要求有保護公民生命財產(chǎn)安全的這些機構(gòu)，依法行使他們保護公民的職責(zé)，他拒絕或者不作為，那么這些損害發(fā)生了，比如說某一個廠長，過去就是在處理工人利益的時候，沒有處理好，有的工人要找他拼命去，給公安部門打電話，說這兒發(fā)生了事情，有人要對廠長進行生命健康的威脅，如果公安機關(guān)沒有派人去，結(jié)果廠長受到傷害，那么這個傷害是屬于侵權(quán)人的賠償，誰傷害的誰賠償，它不是公安機關(guān)傷害的，所以公安機關(guān)它不能負(fù)責(zé)賠償，但是它沒盡到保護公民生命財產(chǎn)安全的職責(zé)，他可以提起行政訴訟。還比如說頒發(fā)證照，他拒絕頒發(fā)或者不作為，這可以提起行政訴訟，但是不能提起國家賠償。為什么呢？你頒發(fā)證照的問題，它是屬于一個在證照頒發(fā)或者沒有頒發(fā)的情況下，不能證明你有損失的產(chǎn)生。即使頒發(fā)了你的證照，給你證照了，比如說你要開一個飯鋪，你要辦理一個營業(yè)證、衛(wèi)生證等等這些證，沒有頒發(fā)給你，不一定你就造成損失，即使頒發(fā)給你了，你也不一定盈利。所以這種情況下，你也不能夠進入國家賠償?shù)姆秶Ｔ蹅兣e這么幾個例子，就說明國家賠償和行政訴訟的范圍是不一致的，它主要是體現(xiàn)要有損害后果的發(fā)生，才能構(gòu)成國家賠償。這是第四個要件。

第五個要件是侵權(quán)行為是造成損害后果的直接原因，也就是說行為和后果之間有因果關(guān)系。那么這點也是非常重要的，我們剛才舉例子舉到，有保護公民生命財產(chǎn)安全的這些機關(guān)，它拒絕履行這方面的職責(zé)，或者不作為的時候，造成的損害那是由具體的侵權(quán)行為人去承擔(dān)責(zé)任，負(fù)責(zé)賠償。公安機關(guān)它不負(fù)責(zé)賠償，為什么呢？因為這種侵權(quán)的損害后果不是公安機關(guān)造成的，不是它實施的侵權(quán)行為。所以你不能要求公安機關(guān)，你沒盡到保護責(zé)任，你就要賠償，所以它們之間沒有因果關(guān)系，所以公安機關(guān)不負(fù)賠償責(zé)任。還有類似的例子，比如說一個某地的工商管理局，發(fā)給一個皮包公司法人的營業(yè)執(zhí)照。那么這個皮包公司就憑這個法人營業(yè)執(zhí)照，騙取了幾家企業(yè)的預(yù)付款，然后攜款逃跑了。那么這幾家公司發(fā)現(xiàn)上當(dāng)之后，找皮包公司也找不到，于是就追究頒發(fā)給皮包公司法人營業(yè)執(zhí)照的這家工商管理局的責(zé)任，要求工商管理局承擔(dān)賠償責(zé)任。工商管理局它應(yīng)該不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，這要看因果關(guān)系。

按照我們剛才講得這幾個要件，前面幾都符合，第一它是國家機關(guān)，第二它頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照是行使職權(quán)的行為，第三他頒發(fā)給皮包公司法人營業(yè)執(zhí)照是違法行使職權(quán)，第四造成了一些企業(yè)的損害，這四個條件都符合，但是最后一個條件，它有沒有因果關(guān)系，是不是工商管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照造成了企業(yè)的損失，我們說不是。那么企業(yè)的損失直接原因是什么？是皮包公司的詐騙行為。所以這個損害是和皮包公司的這種詐騙行為，它是因果關(guān)系。工商局違法頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照，有責(zé)任，什么責(zé)任？行政方面的責(zé)任，他要受到行政方面的紀(jì)律處分，對有關(guān)人員如果有受賄的，還要追究刑事責(zé)任，但不是國家賠償責(zé)任。所以這五個要件同時具備，才構(gòu)成國家賠償。

我們國家，國家賠償?shù)臉?gòu)成要件，是比較符合實際的，是切實保護廣大公民法人和其他組織的合法權(quán)益的。為什么這么說？首先它是以違法行使職權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，這個行使職權(quán)是不是違法，這個標(biāo)準(zhǔn)非常清楚。就是依照法律來衡量，違法了，造成了損害后果就給予賠償，你沒有違法，或者沒有損害后果，就不給賠償。界限簡單、明確好執(zhí)行。那么國外有的看起來規(guī)定的范圍比較廣，實際上它條件相當(dāng)苛刻，像美國，它是因為過錯侵害造成損害后果，才給賠償，所以它加個過錯。前提是要有過錯，過錯是什么？就是故意和過失，故意和過失它是主觀上的東西，在講行政訴訟的時候，已經(jīng)講到故意和過失的問題了。它是主觀上的因素，很難判斷，很難掌握的。所以他們即使違法了，沒有主觀上的過錯也不賠。臺灣也是這樣的，它那個《賠償法》里面，也是因為過錯不法侵害了公民利益，要給予賠償。所以過錯是一個非常要害的條件，我們在立法的時候，把這個過錯刪去了，因為過錯它不利于保護廣大公民法人的合法權(quán)益。我們的條件就是你違法沒有違法，按照法律規(guī)定我來衡量一下。所以我說它切實保護廣大公民法人和其他組織的合法權(quán)益。什么叫違法？在《行政訴訟法》里面，在講述的已經(jīng)講到了五個面。主要證據(jù)不足，就是執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法的時候，主要證據(jù)不足，第二適用法律錯誤，第三違反了法定的程序，第四超越職權(quán)，第五濫用職權(quán)。這五種情況為違法。這是《行政訴訟法》第五十四條做了這樣的規(guī)定。這就是咱們的違法條件，違法界限。這是第一個觀點。

第二個，我們《國家賠償法》，現(xiàn)在賠償、損害是指的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)當(dāng)中的自由權(quán)，人身自由和生命健康權(quán)受到侵害，給予賠償。這兩個權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)、人身自由和生命健康權(quán)，它是與老百姓的利益最密切，最要緊，經(jīng)常會碰到的一些受到損害的方面，把它規(guī)定為國家賠償?shù)膬?nèi)容。這也是切實保護公民法人和其他組織合法權(quán)益的一個規(guī)定。咱們現(xiàn)在經(jīng)常侵犯的是什么呢？把他的財產(chǎn)權(quán)侵犯了，或者隨便把人關(guān)起，或者對人進行體罰，實施暴力行為，這樣的事情在實際生活當(dāng)中是比較多的，是與老百姓關(guān)系最為密切的一些事情，法律明確給予保護。至于其他的權(quán)利，比如說公民還有一些政治權(quán)利，言論自由、結(jié)社、示威游行等等，這些政治權(quán)利還不包括在國家賠償?shù)姆秶畠?nèi)。不是不管，是用其他的法律來解決這些問題。這是國家賠償?shù)臉?gòu)成要件。

2.3國家賠償和民事賠償?shù)膮^(qū)別

為了使大家印象更深刻一些，我們把國家賠償和民事賠償有哪些區(qū)別做一個比較。

那么有以下三點主要區(qū)別，

第一兩者的性質(zhì)不一樣，可以從兩方面來分析。第一從實施侵權(quán)的主體來看，國家賠償實施侵權(quán)的主體是管理機關(guān)，是國家機關(guān)。行政賠償是行政管理機關(guān)，刑事賠償是執(zhí)法機關(guān)，主要是司法機關(guān)，民事賠償是平等主體之間的侵權(quán)賠償，所以從侵權(quán)主體來看，國家賠償?shù)那謾?quán)主體和受害人之間的關(guān)系，是不平等的關(guān)系，是管理者與被管理者之間的關(guān)系，民事賠償主體之間，是平等的關(guān)系。

第二從承擔(dān)賠償責(zé)任的主體來看也不一樣，國家賠償承擔(dān)賠償責(zé)任的主體是國家，民事賠償承擔(dān)賠償責(zé)任的主體是侵權(quán)人自己，誰侵權(quán)誰賠償。為什么國家機關(guān)及其工作人員，他在違法行使職權(quán)的時候，侵犯公民法人和其他組織合法權(quán)益造成的損害，要由國家來賠呢？最根本的原因就是國家通過法律授權(quán)給他們來行使管理國家的某項權(quán)利。所以它是代表國家來行使權(quán)利的，是受國家的委托，來行使權(quán)利的。因此造成的損害要由國家來賠償。即使工作人員個人，在行使職權(quán)的時候，違法造成的損害，它也是由國家來賠償?shù)摹６皇怯蓹C關(guān)和某一個工作人員個人來賠，最根本的理由就是它代表國家來行使這些管理職權(quán)的，來行使執(zhí)法的權(quán)利的。如果要由個人來賠償，那就不是《國家賠償法》了，那跟民事賠償沒有什么兩樣。在進行國家賠償?shù)臅r候，并不是國家這么一個屬于比較抽象的主體出來賠償，而是以賠償義務(wù)機關(guān)來出面代國家進行賠償。比如說法院判錯了案子，那么判錯案子的法院你代表國家進行賠償。公安機關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中，錯誤地拘留了人，錯誤地采取了一些偵查手段，造成了公民身體傷害，或者侵犯人身自由的，公安機關(guān)出面賠償，也是代國家賠償。賠償之后，再到各級財政去，根據(jù)你賠償?shù)膶嶋H情況，由財政來支付這筆賠償費用。所以我們從這兩點可以看到，國家賠償和民事賠償?shù)男再|(zhì)不一樣，民事賠償是平等主體之間的侵權(quán)賠償，國家賠償是違法行使職權(quán)的，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的賠償，性質(zhì)不一樣。所以它在適用法律上也不一樣，國家賠償適用《國家賠償法》，民事賠償適用有關(guān)《民法》的規(guī)定，民事法律的規(guī)定。這是第一點不同。

第二點不同，在構(gòu)成侵權(quán)的要件上也不同。其中最主要的不同點，國家賠償以違法為條件，你是不是違法行使職權(quán)，民事賠償不是以違法為要件，是以行為人有沒有過錯為要件。你有沒有主觀上的故意和過失？所以這是兩者最大的區(qū)別，在構(gòu)成要件上最大的區(qū)別。

第三點不同，賠償?shù)姆绞胶唾r償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)也不同。

國家賠償?shù)姆绞绞且越o付金錢為主要方式，能夠返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀的，要返還財產(chǎn)，恢復(fù)原狀。這是國家賠償?shù)姆绞健１热缯f你沒收了財產(chǎn)，返還給對方，返還給相對人，這就是賠償。你把扣押的財產(chǎn)、沒收的財產(chǎn)，受到的一定損害，進行修復(fù)還給人家，這就是賠償。在《民法》方面，在民事賠償方面，這不叫賠償。《民法通則》規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的10種方式，其中賠償是單獨的一種方式，返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀，又一個單獨的方式。也就是說在民事賠償當(dāng)中，你返還我財產(chǎn)，這是當(dāng)然的，這不是賠償，本來就是我的東西，這不叫賠償。因為沒收我的東西造成了我的其他經(jīng)濟損失，比如說你沒收我的運輸車輛，使得我沒法進行運輸了，你返還我財產(chǎn)，那是當(dāng)然了，原來就是我的，車輛就該還給我，但是我沒有運輸?shù)倪@段的經(jīng)濟損失，這叫賠償。因此，在方式上，國家賠償它返還了財產(chǎn)，恢復(fù)了原狀，就叫賠償，跟民事賠償在概念上不一樣。

另外在賠償標(biāo)準(zhǔn)上也不一樣。一，在賠償標(biāo)準(zhǔn)上，作為民事賠償，它要賠償實際損失。什么叫實際損失？就是既包括直接損失，又包括間接損失。間接損失是指從現(xiàn)在，從行為的開始，就可以預(yù)見到將來可以得到的利益，如果這些可以得到的利益沒有得到，就叫間接損失。法律上又叫可得利益，咱們今天講可得利益就是指間接損失。所以民事賠償，既包括直接損失，又包括間接損失。國家賠償在財產(chǎn)損失方面，只賠償直接損失，在造成財產(chǎn)損害方面，只賠償直接損失。將來可以得到的利益，不給賠償。這是第一點，賠償標(biāo)準(zhǔn)的第一個不同。

賠償標(biāo)準(zhǔn)的第二個不同，對于侵害名譽權(quán)、榮譽權(quán)這些損害，民事方面要給予賠償?shù)模热缯f我們經(jīng)常在有的報刊，有的媒體上看到有一些人起訴侵犯名譽權(quán)的、榮譽權(quán)的，有一些名人、演員、歌唱家有時候打這個官司，在國家賠償里面，不賠償名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到的損害。只給予賠禮道歉，恢復(fù)名譽，不給予經(jīng)濟方面的賠償。這是第二點不同。

第三點不同，國家賠償有最高額的限制，賠償多少法律有限制，這主要是指侵犯生命健康權(quán)造成的損害，有最高額的限制。而民事賠償沒有限制，它是按實際損害造成多大損害，就賠償多少。這就是我剛才講的國家賠償要根據(jù)我們國家的實際情況，特別是要根據(jù)我們國家財政的支付能力，能不能夠賠償那么多，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)那么高，這是相聯(lián)系的。所以在國家賠償方面，特別是在造成公民生命和健康這方面的損害，國家有最高額的限制。所以在賠償標(biāo)準(zhǔn)上，有這三點不同。

所以我們剛才進到國家賠償和民事賠償之間，主要有三點不同，性質(zhì)不同、構(gòu)成要件不同、賠償?shù)姆绞胶蜆?biāo)準(zhǔn)不同。所以通過這三點我們可以進一步的看到，國家賠償它有它的特殊性，如果光從構(gòu)成要件，往往你不容易和民事賠償加以區(qū)別，具體區(qū)別以后，就對什么叫國家賠償有了進一步的認(rèn)識。

我講的第一個問題，國家賠償?shù)母拍罴捌錁?gòu)成要件是一個十分重要的問題。為什么說它重要？因為國家賠償?shù)南旅妫r償范圍都做了列舉性的規(guī)定，為了方便老百姓知法、懂法，所以國家賠償都做了列舉性的規(guī)定。列舉性的規(guī)定不容易規(guī)定的全面，容易有漏洞。在遇到有關(guān)問題，具體問題的時候，衡量它到底是不是屬于國家賠償，從具體的列舉看不出來的話，你可以試用我剛才講的國家賠償?shù)臉?gòu)成要件來分析它，來把握它。所以我說第一個大問題是十分重要的問題。

3行政賠償

下面講第二個大問題，行政賠償。

行政賠償里面講三個問題，行政賠償?shù)姆秶姓r償?shù)馁r償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)，行政賠償?shù)某绦颍@三個問題。

3.1賠償范圍

3.1.1侵犯人身權(quán)的賠償

首先講賠償范圍。賠償范圍規(guī)定在《國家賠償法》的第三條、第四條上。第三條規(guī)定的是侵犯人身權(quán)的賠償，第四條規(guī)定的是侵犯財產(chǎn)權(quán)的賠償。下面分別講一下。首先侵犯人身權(quán)的賠償。《國家賠償法》一共規(guī)定了5項內(nèi)容。大家有法的話，可以打開對照看一下，不用記得他么多，有法就可以省略很多時間。第一項規(guī)定“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施”。這一項規(guī)定的是有這方面職權(quán)的機關(guān)，在行使職權(quán)的時候違法了。比如說公安機關(guān)它有權(quán)采取行政拘留，咱們講行政拘留是指違反《治安管理處罰條例》規(guī)定的事項，可以給予行政拘留，行政拘留15天。咱們國家拘留分三個拘留，一個叫行政拘留，就要我剛才講的違反治安管理的。第二個是刑事拘留，對于刑事犯罪的犯罪嫌疑人采取的拘留，叫刑事拘留。第三個叫司法拘留，就是在審判當(dāng)中，在訴訟程序當(dāng)中，違反了訴訟當(dāng)中的一些規(guī)則，法院按照《程序法》的規(guī)定，給以對違反訴訟程序的人，給以一定的強制措施，這叫司法拘留。這兒講的是行政拘留。

其他行政強制措施，主要是指勞動教養(yǎng)，對吸毒者的強制戒毒，賣淫嫖娼者的強制教育等等，這些都叫行政強制措施。勞動教養(yǎng)按照82年國務(wù)院的規(guī)定，它是一種強制教育的措施，有人認(rèn)為它是一種處罰，但是行政法規(guī)明確規(guī)定，它是一種行政強制措施，雖然這種措施非常嚴(yán)厲，有時候比刑法還嚴(yán)，勞動教養(yǎng)可以三年。而刑法有時候可以緩刑，可以判半年，但是它仍然是一種行政強制措施。對人身進行教育的一種強制措施。

過去有一個收容審查，這是過去，修改《刑法》的時候，把收容審查去掉了，因為收容審查成了變向的違反刑事訴訟程序的一個方法，把很多需要追究刑事責(zé)任的人給弄到收容審查里面，一關(guān)時間很長，違反了訴訟程序的規(guī)定。再一個收容審查執(zhí)行非常亂，有的甚至關(guān)了多少年，最后有的是因為什么原因給關(guān)的，最后都忘了，也查不到了。所以在修改《刑法》的時候，把收容審查這種方式刪除了。這是第一項規(guī)定。

第二項規(guī)定，非法拘禁，或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，這是指法律沒有賦予這方面職權(quán)的機關(guān)或者個人，非法限制他人人身自由的行為，我們剛才講到第一項有這方面的職權(quán)，但是它違法行使，第二項規(guī)定是你根本就沒有那個職權(quán)，你非法拘禁，或者采取其他方法限制人身自由。現(xiàn)在的情況我不太了解，因為我們在《國家賠償法》之后，又制定了很多法，就沒有再對這個方面深入了解。在過去呢，比如說有的鄉(xiāng)政府，自己就設(shè)了一個小黑屋，他認(rèn)為到他這兒來搗亂的人，他認(rèn)為是搗亂的人，就可以把他關(guān)進去，關(guān)好幾天，這叫非法拘禁，或者采取其他方法，比如說過去咱們講的是辦學(xué)習(xí)班，把人放在一個地方，可以給你吃住，條件還比較不錯，但是不容許你走，不容許你離開，不容許你對外聯(lián)絡(luò)。這種限制人身是變向的。有人提出來現(xiàn)在這個兩規(guī)算不算？兩規(guī)是特殊情況，不是咱們《國家賠償法》能管的事。上次我在最高檢察院參加一個會議，有人提出這個問題了。我說這個問題不是咱們現(xiàn)在《國家賠償法》能所能管的事情，那是對于特殊情況采取的一些措施，也可以說是一種臨時性的特殊措施。這是第二項規(guī)定。

第三項規(guī)定，是指侵犯生命健康權(quán)的行為，就是以毆打等暴力行為，或者唆使他人以毆打等暴力行為，造成公民身體傷害或者死亡的，在過去反映比較多的，就是公安機關(guān)。當(dāng)然也包括一部分的其他機關(guān)，比如說法院，或者某些行政執(zhí)法機關(guān)，也有用暴力行為來執(zhí)法的，造成公民身體傷害或者死亡的。但是反映最多的是公安機關(guān)。現(xiàn)在可能通過法律的不斷完善，執(zhí)法情況好一些了。當(dāng)初我們在了解的時候，比較突出的幾個例子，關(guān)于毆打人大代表，這比較突出了吧。通過一些內(nèi)部的刊物報道出來，毆打從黑龍江的一個代表到北京來的，他在旅館里面躺著抽煙，把被子點著了，這是違反規(guī)定的，旅館就向派出所報告了，派出所來了以后，一看，因為沒有造成大的后果，就把被子燒了一個窟窿，那么這位人大代表就承認(rèn)錯誤了，答應(yīng)賠償，公安機關(guān)，就派出所的人不干，他把帶到派出所，綁在樹上打了一頓，而且往嘴里面塞蒼蠅，他說自己是人大代表，那也不管。事后這個事情進行了報道，影響非常惡劣。還有類似的，因為時間的關(guān)系我不多舉例子了。打人大代表的事情報道出來就好幾篇，就更不要說一般公民了。這是反映比較突出的，另外有一些在勞動教養(yǎng)期間，在行政拘留期間，進去以后，被羈押以后，有一些受到管理人員唆使，唆使這些牢頭獄霸來毆打，有的打死了，有的打傷的。那么對這些行為，這是明顯的違法行為，我們國家是一直禁止的。這包括我們在刑法當(dāng)中，在追究刑事責(zé)任的過程當(dāng)中，都禁止體罰、禁止逼供，這都是非常明確的。但是這么多年，這個問題一直沒有得到很好的解決。所以把它規(guī)定為國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)容之內(nèi)，制止這種非法行為。

第四是違法使用武器、警械，造成公民身體傷害或者死亡的，那么我們國家有這方面的行政法規(guī)，就是《武器警械使用條例》。對如何正當(dāng)?shù)兀戏ǖ厥褂梦淦鳌⒕颠M行了規(guī)定。如果違法使用造成損害的，要給予賠償。這方面是需要持慎重態(tài)度，為什么呢？因為什么情況下，使用武器警械就違法了，有些情況可能比較明顯，你動不動就用警棍去捅人，一般的一些違法行為，你就動用警械去行使一些體罰。但是也有很多情況是很難分析的，很難分辨的，特別是使用槍支的時候，比如說你追捕逃犯的時候，什么情況下可以使用槍械，可以開槍，什么情況下不能開槍，那么這個情況就相當(dāng)復(fù)雜。比如說他在逃跑的時候，你已經(jīng)把他制服了，他已經(jīng)失去了反抗能力了，你要再開槍那就是違法使用槍械。如果他要是還有反抗，或者是逃跑的可能，你就可以開槍，這就是合法的。那么這個合法和違法之間，在當(dāng)時的那種緊急情況下，有時候很難區(qū)分，所以這個在實踐當(dāng)中要注意區(qū)分。北京市密云縣就賠償了這個案例，賠償了3萬塊錢。就是這個人，犯罪嫌疑人，是個小偷，追捕的時候逃跑了，而且反抗，那么把他捕在地上的時候，他也蹦起來了，他武力反抗，這時候給他一槍，一下子就打死了。那么這個是不是違反了規(guī)定了？是不是違法使用了槍支？這個要非常慎重地來分析這個問題。那么他蹦起來是要再一次武力反抗啊？逃跑啊？還是一種自然的動作，當(dāng)時周圍的環(huán)境能不能有反抗和逃跑的條件？當(dāng)時有那么四五個民警已經(jīng)把他圍住了，已經(jīng)把他打倒在地了，他已經(jīng)沒有反抗的能力了。所以當(dāng)時再開槍，就被認(rèn)定為違法使用槍支，而且把人打死了，而且人家也不夠死罪。因此，給了賠償，賠償3萬塊錢。其實在實踐當(dāng)中，很難分辨，要慎重。這是第四項。

第五項是個兜底性的規(guī)定，造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為，因為你列舉不容易列舉全了，比如說第三項，以毆打這種暴力行為，造成公民身體傷害死亡的，咱們是從正面講，你是毆打這種暴力行為，那么有一些不是毆打，也不是暴力行為，比如說他不給他水喝，不給他飯吃，大冬天給他穿得很少，讓他在外面站著。所以有一些要從毆打暴力行為來說，你還難以把這個體現(xiàn)出來，把這些行為體現(xiàn)出來，所以要有一個兜底的規(guī)定，這種兜底性的規(guī)定，不能超范圍地解釋，只是指上述四類行為當(dāng)中沒有規(guī)定全的，適用兜底性的規(guī)定。這個主要是指的侵犯人身權(quán)，而且是指人身權(quán)里面的人身自由和生命健康權(quán)。因為人身權(quán)的范圍很廣，人身權(quán)里面還有姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等等，還有一些財產(chǎn)權(quán)利，人身權(quán)當(dāng)中的財產(chǎn)權(quán)利，比較廣，所以這個地方規(guī)定的只是指人身自由和生命健康權(quán)。這是第三條的規(guī)定。

3.1.2侵犯財產(chǎn)權(quán)的賠償

第四條規(guī)定是侵犯財產(chǎn)權(quán)的賠償，一共規(guī)定了4項內(nèi)容，第一項是違法處罰的，這里面列舉的是幾個比較顯著的經(jīng)常遇到的一些處罰，像罰款、吊銷許可證照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，這都是比較常見的一些行政處罰方面的種類，據(jù)統(tǒng)計我們國家行政處罰的種類達到20多種，將近30種。凡是違法給予處罰的，要給予賠償。

第二項規(guī)定是違法采取強制措施的，對財產(chǎn)采取強制措施了違法了，這種強制措施主要是指查封、扣押、凍結(jié)這方面的行政強制措施。不該采取的，你采取了，應(yīng)當(dāng)依照法定程序采取的，你違反法定程序采取，你采取了這些行政強制措施，應(yīng)該對財產(chǎn)保管好的，你沒有保管好，都可能發(fā)生國家賠償?shù)膯栴}。

下面舉一個例子，貴州省的一個例子，訴訟發(fā)生在福建省，貴州省的一個運輸公司和貴州遵義的一個酒廠訂立了一個運輸合同，就是給這個酒廠運15噸酒，運到福建的泉州。那么他訂好了合同，也取得了遵義有關(guān)運酒的管理委員會頒發(fā)的準(zhǔn)運證，因為煙酒有專門管理的一些商品，也取得準(zhǔn)運證。當(dāng)運到泉州的時候被當(dāng)?shù)氐募夹g(shù)監(jiān)督部門給扣下了，扣的理由就是酒是假酒，是假冒的酒，假冒他人商品的酒。車是販運假酒的工具，因此把它扣押了，叫做扣押封存。事情發(fā)生在94年。扣押了以后，在94年4月份扣下來的，到12月份才發(fā)給人家通知，發(fā)給被扣單位的通知，就是決定扣押封存他們的車，到了95年的4月份，才發(fā)出一個通知，就是解除封存，給予放行。95年4月份放行的時候，技術(shù)監(jiān)督局具體執(zhí)行的人，沒有交接完就走了，就離開了，這輛車又被他們監(jiān)督局另外一個干部給開走了。那么一直過了4年都沒有還給人家。

因此運輸公司在95年的時候就向監(jiān)督局提出復(fù)議，監(jiān)督局以什么理由呢？我們已經(jīng)做出決定發(fā)還給這輛車了，所以這種行為已經(jīng)不存在了，就是具體行政行為不存在了，所以就拒絕受理復(fù)議。那么運輸公司就向法院提起訴訟，向法院提起訴訟呢，一審法院是晉江市的法院，這是個基層法院，審理認(rèn)為技術(shù)監(jiān)督局在行使職權(quán)的時候，符合法律規(guī)定，程序也合法，采取的封存措施是必要的，因此維持技術(shù)監(jiān)督局的決定，扣押封存的決定，不予賠償。運輸公司不服，上訴到二審法院，就是泉州市法院，泉州市中級法院經(jīng)過審理認(rèn)為技術(shù)監(jiān)督局在扣押假冒酒的時候，沒有分清運輸工具和運假酒之間的關(guān)系，就扣押了這個車，這是違法的。為什么呢？因為人家是訂了一個運輸合同。第二人家有準(zhǔn)運證，這是一個運輸合同，它不是酒廠自己搞的，明知是假酒，用這個運輸工具來運假酒，而是另外一個運輸公司訂的運輸合同。那么技術(shù)監(jiān)督局在沒有證據(jù)證明運輸公司與酒廠，對于假冒假酒方面，就是在假冒名牌酒方面有串通，有預(yù)謀，有商量，有責(zé)任，在這種情況下沒有查清，也沒有證據(jù)，就把人家的車扣了，這是違反法律規(guī)定的，因此決定技術(shù)監(jiān)督局要賠償，而且當(dāng)時那個車拿回來的時候，車已經(jīng)被改裝了，不是原來50的大卡車了，被改裝的面目皆非。所以要發(fā)還車，另外要賠償22萬多元。技術(shù)監(jiān)督局不服，又向省高級法院申請?zhí)岢錾暝V，我們技術(shù)監(jiān)督局都是依照法定程序辦的，它是運輸假冒偽劣的酒，運輸工作在當(dāng)時的情況給予扣留封存也是必要的，因此要求撤銷二審生效判決，維持一審判決。高級法院經(jīng)過審理，維持了二審法院的判決。

為什么維持了二審法院的判決呢？第一根據(jù)福建省的有關(guān)規(guī)定，就是在執(zhí)法程序上的規(guī)定，采取對財產(chǎn)的強制措施，它的目的是為了對于將來在處理財產(chǎn)方面，有個保障，為了將來對財產(chǎn)做出處理，所以在這面應(yīng)當(dāng)有一定的法定程序。第一執(zhí)法機關(guān)是執(zhí)法成立的機關(guān)，第二你在執(zhí)法當(dāng)中，得有法律根據(jù)。第三你要依照法定的程序，第四你要符合目的，符合采取強制措施的目的。第五要在一定限度內(nèi)，你要達到你這個目的就可以了，要在一定的限度之內(nèi)，在合理的限度之內(nèi)。第六要符合法定程序，有這么幾項規(guī)定。那么技術(shù)監(jiān)督局，第一人家是一個運輸合同，你沒有證明它參與了販賣假酒，假冒偽劣酒的這種活動，人家有正面的證據(jù)，它是運輸合同，也有準(zhǔn)運證，你違法扣留了。

第二你也違法了法定程序，按照福建省的規(guī)定，你在扣留的時候，要當(dāng)即做出一個扣留決定書，就是你當(dāng)時給不了，也得24小時之內(nèi)把扣留決定書給人家。扣留決定書上應(yīng)該記明，你依照的法律是什么，你采取強制措施的目的是什么，你依據(jù)法律的某條某款是什么？什么時間，什么地點扣的？第二你得有清單，你扣人家的是什么財產(chǎn)。什么品種、什么規(guī)格，什么質(zhì)量，完好程度怎么樣，而且在清單上，需要有雙方簽字，技術(shù)監(jiān)督局保留一份，要給被扣留的對方也要給一份。第三在發(fā)還的時候，你還應(yīng)當(dāng)憑著清單，雙方交接完了還要簽字，技術(shù)監(jiān)督局這套程序都沒有。而且扣人家的時候是94年4月份扣的，到12月份才給人家通知，8個月之久，違反法定程序。

第三在交接的時候，沒有交接完，這個交接的人員就走了，致使他們內(nèi)部的其他人把這個車又開走了，把車改裝了，直到4年還沒有給人家，這是違法的，進一步違法了。所以根據(jù)以上這幾點，高級法院維持二審法院的判決，就是撤銷原來一審判決，撤銷技術(shù)監(jiān)督局做出來的扣押封存的決定，維持二審法院的判決。就賠償方面，雙方當(dāng)事人經(jīng)過調(diào)解達成協(xié)議，國家賠償可以調(diào)解，行政訴訟不能調(diào)解，經(jīng)過調(diào)解了，由技術(shù)監(jiān)督局賠償人家將近16萬塊錢，把車給人家了。你在采取強制措施的時候，要有法律依據(jù)，你得有證據(jù)，要符合法定程序，否則就是違法采取了行政強制措施，給人家造成的損失要賠償。這是第二項規(guī)定。

第三項規(guī)定，違反國家規(guī)定，征收財務(wù)、攤派費用的，就是亂攤派，亂收費，沒有法律根據(jù)，亂攤派，亂收費，要給予賠償。

第四項也是一個兜底性的規(guī)定，造成財產(chǎn)損害的其他違法行為，那么它就沒有一一把行政訴訟的范圍都吸收進來，是指在行政訴訟范圍內(nèi)，有造成財產(chǎn)損害的，那么就可以進行行政賠償。那些沒有構(gòu)成行政賠償?shù)模筒粚儆谶@個范圍。我剛才已經(jīng)解釋過了。比如說你應(yīng)當(dāng)發(fā)給撫恤金的，你沒有發(fā)給，就應(yīng)當(dāng)賠償，你侵犯經(jīng)營自主權(quán)造成損害的，如果有因果關(guān)系，確實侵犯了，造成損害的，要給予賠償。它就沒有一一再列舉，就列舉了前三項，比較顯著的處罰行為，行政強制措施行為，攤派、亂收費行為。屬于違法的行使職權(quán)造成財產(chǎn)損害的，都可以歸入到行政賠償?shù)姆秶＿@是賠償范圍，做了兩方面的規(guī)定。

3.1.3《國家賠償法》規(guī)定不予賠償?shù)那闆r

另外進一步規(guī)定了不賠，哪些不賠呢？第一他自己的行為造成的不賠，第二與行使職權(quán)無關(guān)的行為不賠。我剛才已經(jīng)講到了，它構(gòu)成要件之一就是在行使職權(quán)時的行為，與行使職權(quán)無關(guān)的行為，由他自己個人賠。那么受害人自己行為造成的一些損害，國家也不賠，這主要指什么呢？指的是在比如說在拘留，在勞動教養(yǎng)，在采取行政強制措施期間，對人身采取強制措施期間，有一些人他為了逃避制裁，采取了一些自傷、自殘的行為，吞釘子、割手腕，有這樣的行為。這樣的行為是他自己造成的，國家不負(fù)賠償責(zé)任。

3.2賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)

3.2.1賠償請求人

下面講行政賠償當(dāng)中第二個問題，賠償請求人賠償義務(wù)機關(guān)。首先講賠償請求人。賠償請求人，要求是受害的公民、法人和其他組織，有權(quán)要求賠償，受害人，它是指因為行政機關(guān)及其工作人員，違法行使職權(quán)的行為，所直接侵害的人，叫受害人。也就是說我們剛才講的，因為侵權(quán)行為而受到損害的人，有因果關(guān)系，這叫受害人，他有權(quán)提起或者請求國家賠償。

那么有兩種特殊情況，為了使國家賠償落實到實處，一，應(yīng)該受到國家賠償?shù)淖匀蝗怂劳隽耍@個賠償?shù)恼埱髾?quán)利，你給他造成了損害，還應(yīng)當(dāng)賠償，但是他死亡了咱們辦呢？法律規(guī)定，他的繼承人和有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬，可以行使這個權(quán)利。繼承人是按照《繼承法》規(guī)定的有繼承權(quán)的人。具體不說了，因為繼承人按《繼承法》，有法定繼承人，有遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的繼承人，有遺囑繼承人等等。就是按照《繼承法》規(guī)定有繼承權(quán)的人可以行使這個權(quán)利。另外和受害人生前有撫養(yǎng)關(guān)系的親屬，也有權(quán)行使這個權(quán)利。親屬在我們國家有很多種類，有直系血親，有姻親等等，這些親屬范圍內(nèi)的人和受害人生前只要形成了撫養(yǎng)關(guān)系，就可以行使賠償請求權(quán)。第二類情況，不是自然人，他是法人或者其他組織，不叫死亡，叫終止了，如果他有繼續(xù)承受他權(quán)利的法人或者組織，承受他財產(chǎn)權(quán)利的法人或者其他組織，有權(quán)行使國家賠償請求權(quán)。法律做的這些規(guī)定，都是和財產(chǎn)有利害關(guān)系的人。

3.2.2賠償義務(wù)機關(guān)

下面講賠償義務(wù)機關(guān)，行政賠償?shù)馁r償義務(wù)機關(guān)，原則是做出侵權(quán)行為的行政機關(guān)，包括行政機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)的，也是由他所在機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)，不由個人作為賠償義務(wù)人。因為由個人要作為賠償義務(wù)人，不利于行政執(zhí)法，也不利于受害人得到賠償。因為個人的能力是有限的。

第二種情況叫共同賠償?shù)牧x務(wù)人，共同賠償?shù)牧x務(wù)機關(guān)，是由幾個行政機關(guān)聯(lián)合執(zhí)法，在執(zhí)法當(dāng)中違法行使職權(quán)，造成損害了，那么這幾個行政機關(guān)就叫共同賠償義務(wù)機關(guān)。賠償請求人選擇其中任何一個機關(guān)，該機關(guān)就要承擔(dān)國家賠償義務(wù)，不用多找，找其中一個就可以了。

第三種情況，法律行政法規(guī)或者地方法規(guī)授權(quán)的組織，它在行使授予的行政權(quán)利時，違法行使職權(quán)了，造成了損害，被授權(quán)的組織為賠償義務(wù)機關(guān)，比如說不是行政機關(guān)，它是一個其他性質(zhì)的組織，像衛(wèi)生防疫站，它是個事業(yè)單位，但是法律賦予了它管理某些方面的衛(wèi)生行為，比如說檢查食品衛(wèi)生，它有這個職權(quán)，并且有權(quán)做出處罰來，那么它造成損害了，被授權(quán)的機關(guān)雖然不是行政機關(guān)，但是也是賠償義務(wù)機關(guān)。

第四種受行政機關(guān)委托的組織或者個人，在行使受委托的行政權(quán)利的時候，違法行使職權(quán)，造成損害。委托的行政機關(guān)是賠償義務(wù)機關(guān)，也就是說誰委托，誰是賠償義務(wù)機關(guān)。像我們現(xiàn)在拿北京市來說，有一些聯(lián)防組織，受街道委托的，有一些是受公安部門委托的，他們行使受委托權(quán)利的時候，如果違法行使這些權(quán)利了，造成損害，委托的機關(guān)，誰委托的，誰做賠償義務(wù)機關(guān)。另外還包括了村民委員會，村民委員會是自制組織，不是行政機關(guān)，但是它經(jīng)常受到縣鄉(xiāng)兩級政府的委托，來行使某些行政職權(quán)，像收費啊，計劃生育啊，以及其他的各類事項，如果他們在行使受托的權(quán)利的時候，違法造成損害了，委托的機關(guān)是賠償義務(wù)機關(guān)。所以這也顧及了廣大農(nóng)村，包括農(nóng)民合法權(quán)益的保護。

還有一種情況就是賠償義務(wù)機關(guān)被撤銷了，怎么辦？繼續(xù)行使它職權(quán)的行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)，比如說我們在機構(gòu)改革當(dāng)中，有些行政機關(guān)被撤銷了，或者被合并了，繼續(xù)行使這個職權(quán)的機關(guān)，為賠償義務(wù)機關(guān)，如果被撤銷以后，沒有繼續(xù)行使這個職權(quán)的機關(guān)了，怎么辦？做出撤銷決定的行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。誰決定撤銷的，誰就是賠償義務(wù)機關(guān)。從這些規(guī)定來看，就是要做到在任何情況下，違法行使職權(quán)，受害人都可以找到賠償義務(wù)機關(guān)，不能說《國家賠償法》規(guī)定了公民法人和其他組織請求國家賠償?shù)臋?quán)利，而最后找不到賠償義務(wù)機關(guān)，無法行使這個權(quán)利，這是不行的。所以法律規(guī)定，在任何情況下都要有賠償義務(wù)機關(guān)來代國家承擔(dān)賠償義務(wù)。能夠保證受害人取得國家賠償。

3.3賠償程序

第三個問題賠償程序。行政賠償?shù)某绦颍v三點。第一要求受害人在請求行政賠償?shù)臅r候，首先要確認(rèn)行政機關(guān)的具體行政行為是違法的，首先在確認(rèn)的基礎(chǔ)上，才能夠提出國家賠償。確認(rèn)的渠道可以是跟行政訴訟，以行政訴訟為基礎(chǔ)，通過行政訴訟確認(rèn)了行政機關(guān)的具體行政行為違法，就可以提出國家賠償，也可以在提起行政訴訟的同時，要求行政賠償。也可以是行政機關(guān)自己在復(fù)查執(zhí)法情況的時候，確認(rèn)自己在執(zhí)法當(dāng)中，某些具體行政行為違法，決定給予賠償。這些都是首要條件，就是先要確認(rèn)具體行政行為違法，那么才提起行政賠償?shù)脑V訟。即使在和行政訴訟一并提起的時候，也是首先，法院在審理的時候，也是首先要確認(rèn)行政機關(guān)的具體行政行為是不是違法。第二步才能審理行政賠償?shù)膯栴}。那么這一點包括在刑事賠償程序當(dāng)中，也是這么要求的。首先要確認(rèn)法律規(guī)定的賠償范圍，這些事實，確認(rèn)為是違法的，這些事實確認(rèn)下來以后，才能提出賠償。那么有的人就提出來，說《國家賠償法》這么規(guī)定，不利于保護公民法人、其他組織的合法權(quán)益，因為要求賠償義務(wù)機關(guān)來確認(rèn)自己的行為違法，是非常難的。這樣往往使得很多的受害人得不到賠償，認(rèn)為這是一個失敗的規(guī)定，最糟糕的規(guī)定。有的大學(xué)老師專門針對這點寫了一些文章，我有不同看法。如果說不先確認(rèn)這些行使職權(quán)的行為違法，就直接要求法院來審理賠償案件，會形成一種什么情況呢？就是全國的有關(guān)這方面的申訴，屬于賠償范圍的這些申訴，包括刑事賠償里的錯拘、錯捕、錯判，包括這些被打傷的，被打死的這些事實的確認(rèn)，最后都到法院去了，要法院來確認(rèn)這些事情，也就是說現(xiàn)在各個地方的申訴，告狀的，一下子都集中法院去了。那么法院在審理賠償案件的時候，來確認(rèn)這些違法事實，這個難度是太大了。包括全國人大辦公樓跟前都經(jīng)常有一些人在那兒，雖然我們在外面有專門的接待室接待這些申訴的人，但是除了那兒以外，還到我們辦公樓跟前，有坐著的，有躺著的，有長期不走的，中央各部委可能都有一些。包括國務(wù)院，都有一些上訪的，申訴的，這些人都集中法院去解決，很難辦。法院比現(xiàn)在再增加幾倍的人，可能也搞不過來。所以找不到一個第三人來跳出這個局限，由第三個機關(guān)來確認(rèn)它，由哪個機關(guān)來確認(rèn)呢？很難辦。所以我認(rèn)為在沒有更好的辦法之前，只有像《國家賠償法》現(xiàn)在的規(guī)定，由各賠償義務(wù)機關(guān)來確認(rèn)。有其他渠道，可以通過訴訟渠道，或者其他渠道來確認(rèn)的，通過其他渠道來確認(rèn)，沒有其他渠道確認(rèn)的，只有通過賠償義務(wù)機關(guān)來確認(rèn)，目前還沒有找到更好的辦法。這是程序當(dāng)中第一個要說明的。

第二，行政賠償，作為受害人，你可以向賠償義務(wù)機關(guān)的上一級機關(guān)申請復(fù)議，也可以直接向法院提出行政賠償?shù)脑V訟。既可以申請復(fù)議，也可以向法院訴訟，由受害人來選擇。這是一個比較靈活的辦法，通過復(fù)議有一部分案件，通過復(fù)議就解決了。但是老百姓有顧慮，怕上級機關(guān)袒護下級機關(guān)，你愿意訴訟，直接提起訴訟也可以，但是法律如果規(guī)定復(fù)議程序是必經(jīng)程序，那么必須經(jīng)過復(fù)議才能提起訴訟。那么這個必經(jīng)程序由法律來規(guī)定，其他任何的行政法規(guī)啊，地方法規(guī)都不能做出這樣的限制。包括行政訴訟當(dāng)中，就是不得提起行政訴訟的有四項規(guī)定，最后有個是法律規(guī)定是由行政機關(guān)我中局裁決的，你不得提起行政訴訟。將來都要修改，這個訴權(quán)一般不要限制。你搞一點前置條件可以，但是你不能限制他，讓他不能訴訟，將來咱們要加入WTO，這些相應(yīng)的法律制度都要做相應(yīng)的修改。這是第一步程序。第二步程序，如果經(jīng)過復(fù)議的話，受害人也就是賠償請求人，不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定之日起，三個月內(nèi)向人民法院提起訴訟。就這么比較簡單的程序，通過訴訟解決。這就是行政賠償?shù)某绦颉?/p>

4刑事賠償

4.1賠償范圍

4.1.1侵害人身權(quán)的賠償

下面講第三個大問題，刑事賠償，也講三個問題。刑事賠償?shù)姆秶⑿淌沦r償賠償義務(wù)機關(guān)、刑事賠償?shù)某绦颉?/p>

首先講刑事賠償?shù)姆秶蠹矣蟹l可以翻到第15條、第16條、第17條。《國家賠償法》這一條規(guī)定的，都是賠償范圍的問題，第15條規(guī)定的是有關(guān)人身權(quán)損害的賠償。第16條是財產(chǎn)權(quán)損害的賠償，第17條規(guī)定的是不賠的事項，哪些不賠。首先講侵害人身權(quán)的賠償。也規(guī)定了五項，第一項是錯拘，錯誤拘留的，違反《刑事訴訟法》有關(guān)拘留的規(guī)定，叫錯誤拘留，要給予賠償。有犯罪事實或者有犯罪重大嫌疑的人，就可以拘留。如果你沒有犯罪事實，也沒有犯罪重大嫌疑，你拘留了，就是違法拘留，這兒叫錯誤拘留，要給予賠償。法律為了更可靠地，更切實地保護公民利益，加了一個沒有事實證明，有犯罪重大嫌疑，叫錯誤拘留。為什么呢？因為犯罪嫌疑，犯罪重大嫌疑，不能憑主觀上來認(rèn)為。所以特別強調(diào)，你得有事實證明，他有犯罪重大嫌疑，沒有事實證明他有犯罪重大嫌疑，就拘留了，就是違法，就是錯誤拘留，要給予賠償。

舉一個簡單的例子，有一些刑事案件當(dāng)中，哪怕是最后調(diào)查清楚了，他不是犯罪的人，拘留錯了，也不給予賠償。像有一個工人，他每天早上，他離廠子比較遠，每天早上5點多一點，就從家里騎車開始走，郊區(qū)比較遠。這天早上他路過小樹林的時候，他發(fā)現(xiàn)一具尸體，一個人躺在那兒，他下車過去一看，周圍有血跡，這個人已經(jīng)死掉了，他想報案，但是他又害怕，因為早上5點多鐘，周圍沒有別人，怕公安部門懷疑是自己實施的犯罪行為，他沾上這些嫌疑，洗不清楚，說不清楚，于是他就沒有報案。但是他發(fā)現(xiàn)自己的鞋上已經(jīng)踩到血跡了，他又騎車回家換了一雙鞋上班去了。那么公安部門在偵查的時候，就發(fā)現(xiàn)了自行車的軌跡，就找到他家了，而且搜出了這雙帶有血跡的鞋，就把他給拘留了，但是很快就查明白了，不是他殺的，那個真正的行兇的人查出來了，這拘留對不對啊？對。雖然最后不是他實施的犯罪，但是在有重大嫌疑的情況下，而且有證據(jù)證明，這是有必要的，也不給賠償。這是第一項。

第二項叫做錯捕，錯捕的條件是什么呢？大學(xué)里面有關(guān)刑法方面的教授，請教他們犯罪事實指的是什么？結(jié)果兩種意見，一種意見是指的能夠追究刑事責(zé)任的人，他所犯的罪叫犯罪事實。另外一種意見，只要他觸犯了《刑法》所禁止的行為，雖然不夠追究刑事責(zé)任，也叫犯罪事實。《國家賠償法》里面采取的是哪一種情況？《國家賠償法》的犯罪事實是指的是觸犯了刑律，所禁止的行為，就叫有犯罪事實。即使不夠追究刑事責(zé)任，仍然叫犯罪事實。有犯罪事實逮捕了，即使不夠追究刑事責(zé)任，也不賠。只有是沒有犯罪事實逮捕的，才給予賠償，也就是老百姓說的他一點都沒有沾，才給予賠償。為什么這么規(guī)定？兩個原因。一個原因在刑事偵查當(dāng)中，刑事案件當(dāng)中，是相當(dāng)復(fù)雜的，有一些逮捕的時候是夠條件了，但是可能由于證據(jù)的變化，政策的變化，比如說有的過去叫做受賄這些行為，投機倒把行為，后來變了，這不是受賄，這是合法的勞動收入。當(dāng)然有一些是合法勞動收入，有些仍然是受賄。過去有一些教授在教課之外，進行了一些服務(wù)，取得了報酬就認(rèn)為是犯罪，后來就糾正了，這是合法的勞動收入。過去認(rèn)為是投機倒把的，現(xiàn)在認(rèn)為是搞活市場。所以有些這方面的變化。另外還有一些證據(jù)方面的變化，最后他不夠逮捕條件了，比如說貪污，不夠5000塊錢了，貪污了3000塊錢，小偷最后認(rèn)定偷了一二百塊錢，那么情況非常復(fù)雜，會出現(xiàn)這種情況。如果就是因為他貪污的不夠，偷得不夠，放了還要賠償他，首先對于打擊犯罪是不利的。第二個老百姓也不理解，就是因為他偷得還不夠，貪污的還不夠，放出來還要賠他，老百姓也難以接受。所以采取的是你只要觸犯了刑律所禁止的行為，就叫有犯罪事實，錯誤逮捕也不給賠償。

第三項叫錯判，錯判是指通過審判監(jiān)督程序，再審改判無罪的，并且他的刑法已經(jīng)執(zhí)行了，包括執(zhí)行部分和全部執(zhí)行完了，要給予賠償。這是叫錯拘、錯捕、錯判的賠償。

第四項就是刑訊逼供，以毆打等暴力行為或者唆使他人，以毆打等暴力行為，造成公民身體傷害或者死亡的，這是指的在拘押期間，在勞動改造期間，就是他的人身自由失去以后，或者在審查期間，你進行刑訊逼供，進行人體傷害造成的，這跟前面的行政賠償是一個道理，也要給賠償。我們現(xiàn)在全國在勞改場所，每年都得有幾例不正常死亡。有的能夠證明是管教人員違法體罰造成死亡的，有的很難以證明。怎么辦？有的在拘押期間，造成了傷害或者造成了死亡，人是你司法機關(guān)給關(guān)起來的，好好的人進去了，結(jié)果殘疾了出來或者死亡了，家屬要求賠償怎么辦？像這一類的事情經(jīng)常會遇到。凡是像這類的事情，現(xiàn)在我不知道最高法院做過這方面的司法解釋沒有。如果監(jiān)獄管理人員，監(jiān)獄方面以及看守所，你能夠舉證自己沒有實施這些違法行為，就可以不賠。如果你舉不出證來，就應(yīng)當(dāng)賠償。就是舉證責(zé)任在賠償義務(wù)機關(guān)，你讓當(dāng)事人舉證，很困難，你讓受害人舉證，他都死了，他沒法舉證。這些非正常死亡和傷害的，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機關(guān)來負(fù)責(zé)舉證，你舉不出證來，你就要賠償。

第五項違法使用武器警械，造成公民身體傷害或者死亡的，跟前面是一樣的。大家注意，刑事賠償沒有做兜底性的規(guī)定，不是向行政賠償，下面還有一個其他造成公民身體傷害或者死亡的違法行為，沒有那個。也就是說法律規(guī)定的哪些賠償，就賠償哪些。比較限制的嚴(yán)格一些，你不要再去類推去，如果要類推的話，需要法院作出司法解釋，就是最高法院做出司法解釋，或者是由全國人大做出法律解釋。

4.1.2侵犯財產(chǎn)權(quán)的賠償

有關(guān)侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償，規(guī)定了兩項，一項是違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，因為在刑事里面還有一個追繳贓款、贓物的措施。違法采取這些措施，它不叫行政強制措施，因為它是刑事訴訟當(dāng)中采取的措施，所以它不叫行政強制措施，就叫強制措施，違法采取的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

第二個經(jīng)過審判監(jiān)督程序改判無罪的，原來判的罰金啊，沒收財產(chǎn)，已經(jīng)執(zhí)行的，需要還給人家，甚至賠償。現(xiàn)在我們在實踐當(dāng)中，有些司法機關(guān)截留贓款、贓物、證據(jù)值錢的，截留以后，自己拿去花了，這樣的情況不少見。這也是違法行使職權(quán)的一種情況。這是侵犯財產(chǎn)權(quán)的賠償就規(guī)定了這些。

4.1.3《國家賠償法》規(guī)定不予賠償?shù)那闆r

那么在刑事賠償里面還規(guī)定了六項不賠的情況，有必要說一下，因為通過這些不賠的情形來證實前面要賠的情況的標(biāo)準(zhǔn)界限是哪些。

第一項因公民自己故意做虛偽的供述，或者偽造其他有罪證據(jù)，被羈押或者被判處刑法的，這指什么呢？是指實踐當(dāng)中有那些所謂哥們、朋友之間頂罪的，老子替兒子頂罪的，做一些虛偽的供述，提供一些假的證據(jù)，最后被判了刑，完了再說，你判錯了，還要賠償。不賠，是你自己的責(zé)任。

第二依照《刑法》第14條、第15條規(guī)定，不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的，這是指在年齡上，在精神上，是不負(fù)刑事責(zé)任的。不具體講了，大家看后面的法條有，像精神病人，不夠追究刑事責(zé)任年齡的人。但是雖然你在法律上不負(fù)刑事責(zé)任，但是你有觸犯《刑法》所禁止的行為，也不給賠償。就是我剛才講的前面錯捕，沒有犯罪事實錯捕的才給賠呢，所以這兒是一致的。你雖然是精神病人，雖然是不夠負(fù)刑事責(zé)任年齡的人，但是你有觸犯刑律的行為，雖然不追究你刑事責(zé)任，也不給賠償。

第三項按照《刑訴法》第11條規(guī)定，不追究刑事責(zé)任的人，11條有那么5項不追究刑事責(zé)任的，罪行顯著輕微的，特赦的等等那么幾項，咱們在《國家賠償法》后都附著條文。現(xiàn)在按照新《刑法》不是第11條，好象是新《刑法》的第15條，內(nèi)容沒有變。也就是說包括特赦的，包括你罪行顯著輕微的，犯罪事實顯著輕微的，不追究刑事責(zé)任，但是也不賠，為什么呢？你有觸犯刑律的行為。所以也不賠。

第四項就是與行使職權(quán)無關(guān)的，你個人的行為，國家不負(fù)責(zé)任，你自己負(fù)責(zé)任。

第五項公民自傷、自殘等故意造成的損害，由他自己負(fù)責(zé)。

第六項法律規(guī)定的其他情形，這是給今后法律留有余地，這是不賠的。所以刑事賠償?shù)姆秶蠹铱梢钥吹剑?guī)定的比行政賠償要嚴(yán)格。

4.2賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)

刑事賠償?shù)牡诙€問題，賠償義務(wù)機關(guān)。刑事賠償?shù)馁r償請求人和行政賠償?shù)恼埱笕艘?guī)定是一致的，就不再說的。

刑事賠償?shù)馁r償義務(wù)機關(guān)，也做了詳細規(guī)定。總的原則是按訴訟接待來確定賠償義務(wù)機關(guān)。你行使國家審判權(quán)的、檢察權(quán)的、偵查權(quán)的，以及監(jiān)獄管理職權(quán)的這些機關(guān)，你在行使職權(quán)的時候違法，或者機關(guān)的工作人員違法，造成損害的，這些機關(guān)工作人員所在的機關(guān)，是賠償義務(wù)機關(guān)。這是原則的規(guī)定。

下面規(guī)定了3項特殊情況。第一項錯誤拘留的，由做出拘留決定的機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)，為什么說這是特殊的？因為當(dāng)初在制定《國家賠償法》的時候，檢察院還沒有拘留權(quán)。檢察院要拘留，需要報到公安部門，公安分局，由公安分局最后決定拘留。所以當(dāng)初公安機關(guān)對這個有意見，你檢察院報過來的，雖然說我們蓋了個章子，批準(zhǔn)了，但是檢察院報過來的，我們基本上不審事實，實際上是檢察院決定的，只不過法律沒有給它這個權(quán)力，所以通過我們這個手續(xù)，最后讓我們賠，這不合理。但是你怎么分呢？你既然蓋了章，你做出這個批準(zhǔn)，就得承擔(dān)，作為賠償義務(wù)機關(guān)要承擔(dān)這個責(zé)任。那么現(xiàn)在新《刑法》修改之后，解決了這個問題。檢察院也有拘留權(quán)了。

第二項對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，做出逮捕決定的機關(guān)，為賠償義務(wù)機關(guān)，主要是檢察院和法院，法院有一些自偵、自審的案件，它自己做出逮捕決定的，法院就是賠償義務(wù)機關(guān)，比如說對于遺棄啊、虐待啊，重婚這樣的罪，法院不是通過檢察院提起公訴的，法院自己審理，自偵、自審的，可以做出逮捕決定的，其他的一般都是通過檢察院提起公訴的，所以檢察院是主要的賠償義務(wù)機關(guān)。

第三項是錯判的，錯判的是通過再審改判無罪的，做出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機關(guān)。原生效判決可能是一審法院，也可能是二審法院，沒有上訴的人，有的案件沒有上訴，一審判決就生效了，那么一審法院就是賠償義務(wù)機關(guān)。經(jīng)過二審判決生效的，二審法院是賠償義務(wù)機關(guān)。那么還有一種，一審法院判決有罪，到了二審法院判決是無罪，在判決生效之前，雖然都是在逮捕期間，按照我們剛才講的第二種特殊情況，應(yīng)該是檢察院作為賠償義務(wù)機關(guān)，但是檢察院提出來這不合理，為什么呢？如果一審已經(jīng)判決他無罪的話，由我們檢察院來當(dāng)賠償義務(wù)機關(guān)，這完全合理，結(jié)果你一審就判決他有罪，到了二審才判決無罪，那么一審到二審之間，這段的責(zé)任應(yīng)該是法院的。所以這兒規(guī)定，就是一審判決有罪，二審判決無罪的，由法院和檢察院來做賠償義務(wù)機關(guān)。

4.3賠償程序

第三個問題刑事賠償?shù)某绦颉Ｐ淌沦r償程序跟行政賠償?shù)某绦虿灰粯印Ｓ行┑胤讲灰粯樱紫人谝坏莱绦蛞彩且_認(rèn)，確認(rèn)第15、第16條所規(guī)定的賠償分為的情形，是要確認(rèn)的。確認(rèn)之后，才能提賠償。這是第一個程序。這些確認(rèn)你可以通過有關(guān)的刑事判決，或者是有關(guān)公安部門做出的釋放決定等等，作為根據(jù)，有些是需要通過申訴才能解決的。首先要確認(rèn)賠償范圍的事實，違法事實，然后才能夠提出賠償訴訟。

第二道程序，就是向上一級機關(guān)申請復(fù)議是必經(jīng)的程序，我們剛才講行政賠償，你可以復(fù)議，也可以直接訴訟，在刑事賠償里面，向上一級機關(guān)申請復(fù)議，是必經(jīng)的程序。但是法院例外，法院可以直接提起賠償訴訟，不用經(jīng)過復(fù)議。

第三道程序，對復(fù)議機關(guān)，復(fù)議決定不服的，或者逾期沒有給復(fù)議的，你才能向法院的賠償委員會，提出賠償要求。所以這里面它和行政賠償有一個重大的區(qū)別，刑事賠償最后不是訴訟解決，是經(jīng)過賠償委員會做出賠償決定。為什么不經(jīng)過訴訟？時間關(guān)系，簡單一句話就是涉及到法院和檢察院和當(dāng)被告的問題。法院和檢察院是執(zhí)法機關(guān)，一個是提起公訴的，一個是判別人的，結(jié)果自己搞成被告不好，所以現(xiàn)在經(jīng)過多次的反復(fù)的研究，不采取這個辦法，世界各國也有不采取這個辦法的，不采取訴訟辦法的，采取賠償委員會解決的。所以我們吸取了賠償委員會決定賠償?shù)霓k法。所以它不是訴訟，但是賠償決定是有法律效力的決定，而且不得上訴。不是像訴訟啊，一審不服，可以到二審。賠償委員會決定就是一次性規(guī)定，就發(fā)生效力了，必須執(zhí)行，這是程序。

5關(guān)于行政訴訟和民事訴訟當(dāng)中的賠償問題。

下面講第四個問題，關(guān)于行政訴訟和民事訴訟當(dāng)中的賠償問題。這個規(guī)定在《國家賠償法》的第31條，規(guī)定在第五章其他里面。民事訴訟、行政訴訟當(dāng)中只賠償一部分，賠償哪些內(nèi)容？一個是違法采取對妨礙訴訟的強制措施，保全措施或者對判決裁判和裁定，以及其他生效法律文書，錯誤執(zhí)行的，這樣造成損害的，可以給予賠償。也就是三塊，錯誤的違法的采取了妨礙訴訟強制措施，大家可以看行政訴訟當(dāng)中，民事訴訟當(dāng)中，都有妨礙訴訟的強制措施，其中有罰款，有司法拘留。這里面講的賠償主要是指罰款和司法拘留，違法采取了，而給予賠償。

保全措施是指法院主動采取查封、扣押、凍結(jié)這種保全措施，造成了損