考試作弊犯罪的幾個(gè)基本問題探討,刑法論文在2021年的高考中，又曝出了一些考試作弊的事件，華而不實(shí)以江西南昌6.7組織替考事件最為惡劣。有關(guān)方面現(xiàn)已查明這是一起由外省替考組織在網(wǎng)上招攬高校在校學(xué)生或已畢業(yè)學(xué)生，通過請(qǐng)托江西旅游商貿(mào)職業(yè)學(xué)院老師和社會(huì)中介人員，串通南昌市東湖區(qū)、青云譜區(qū)招考辦及醫(yī)院有關(guān)工作人員，弄虛作假，為外省籍考生在江西違規(guī)報(bào)名、體檢，進(jìn)而施行替考的有組織、有預(yù)謀的高考舞弊案件。一直以來(lái)，要求將考試作弊作為刑事犯罪的呼聲特別強(qiáng)烈，考試作弊需要承當(dāng)刑事責(zé)任也越來(lái)越成為社會(huì)的共鳴。與此同時(shí)，作弊入刑的相關(guān)立法工作也正穩(wěn)步推進(jìn)。2021年8月，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員第十六次會(huì)議審議通過(中國(guó)刑法修正案〔九〕〕〔下面簡(jiǎn)稱(修正案〔九〕〕〕。在這次修正中，對(duì)考試作弊的刑事責(zé)任作出專門規(guī)定。(修正案〔九〕〕第二十五條規(guī)定：在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：在法律規(guī)定的國(guó)家考試中，組織作弊的，處三年下面有期徒刑或者拘役，并處或者單處理懲罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年下面有期徒刑，并處理懲罰金。為別人施行前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，按照前款的規(guī)定處理懲罰。為施行考試作弊行為，向別人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案:的，按照第一款的規(guī)定處理懲罰。代替別人或者讓別人代替自個(gè)參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處理懲罰金。這一條文共分為四款。理論上以為，這四款分別規(guī)定了四個(gè)罪名，即組織作弊罪，協(xié)助組織作弊罪，非法出售、提供試題、答案:罪和替考罪。對(duì)于這四個(gè)罪名，本文將其概括地稱為考試作弊犯罪.盡管考試作弊在實(shí)踐中屢屢發(fā)生，但作為刑事犯罪來(lái)處理，在我們國(guó)家刑法中還是一個(gè)新的課題，有必要深切進(jìn)入研究。對(duì)此，筆者著重討論考試作弊犯罪的幾個(gè)基本問題。1考試作弊犯罪中的相關(guān)概念從(修正案〔九〕〕的規(guī)定來(lái)看，并非任何考試中的任何違規(guī)違紀(jì)行為都構(gòu)成犯罪。在行為方式上，只要作弊才能入刑；在適用范圍上，考試作弊犯罪也僅限于在法律規(guī)定的國(guó)家考試.因而，認(rèn)定本罪，需要厘清幾個(gè)基本概念。第一，何為作弊?一般以為，在考試中的所謂作弊是指在考試中違背公平、公正原則，通過不正當(dāng)手段獲得考試成績(jī)的行為，作弊屬于典型的考試違規(guī)違紀(jì)。在不同的考試中，一般都有針對(duì)該考試違規(guī)違紀(jì)認(rèn)定及處理的專門規(guī)定，華而不實(shí)也包括對(duì)于作弊的規(guī)定。比方在公務(wù)員考試中有(公務(wù)員錄用考試違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法〕，在司法考試中有(國(guó)家司法考試違紀(jì)行為處理辦法〕，在專業(yè)技術(shù)人員資格考試中有(專業(yè)技術(shù)人員資格考試違紀(jì)違規(guī)行為處理規(guī)定〕等。但是，華而不實(shí)影響最大的，當(dāng)屬教育部2020年修訂發(fā)布的(國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法〕。該辦法最大的特點(diǎn)在于嚴(yán)格區(qū)別了考試作弊和考試違紀(jì)的不同，進(jìn)而明確了不是所有的考試違紀(jì)都能成為考試作弊。對(duì)于作弊的表現(xiàn)，該辦法第六條規(guī)定：考生違犯考試公平、公正原則，在考試經(jīng)過中有以下行為之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為考試作弊：〔一〕攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的材料或者存儲(chǔ)有與考試內(nèi)容相關(guān)資料的電子設(shè)備參加考試的；〔二〕抄襲或者協(xié)助別人抄襲試題答案:或者與考試內(nèi)容相關(guān)的資料的；〔三〕搶奪、竊取別人試卷、答卷或者脅迫別人為自個(gè)抄襲提供方便的；〔四〕攜帶具有發(fā)送或者接收信息功能的設(shè)備的；〔五〕由別人冒名代替參加考試的；〔六〕存心故意銷毀試卷、答卷或者考試材料的；〔七〕在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號(hào)等信息的；〔八〕傳、接物品或者交換試卷、答卷、草稿紙的；〔九〕其他以不正當(dāng)手段獲得或者試圖獲得試題答案:、考試成績(jī)的行為。同時(shí)該辦法第七條還規(guī)定：教育考試機(jī)構(gòu)、考試工作人員在考試經(jīng)過中或者在考試結(jié)束后發(fā)現(xiàn)以下行為之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定相關(guān)的考生施行了考試作弊行為：〔一〕通過偽造證件、證明、檔案及其他材料獲得考試資格、加分資格和考試成績(jī)的；〔二〕評(píng)卷經(jīng)過中被認(rèn)定為答案:雷同的；〔三〕考場(chǎng)紀(jì)律混亂、考試秩序失控，出現(xiàn)大面積考試作弊現(xiàn)象的；〔四〕考試工作人員協(xié)助施行作弊行為，事后查實(shí)的；〔五〕其他應(yīng)認(rèn)定為作弊的行為。從以上這些規(guī)定能夠看出，教育部(國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法〕對(duì)于考試作弊作出了非常科學(xué)、細(xì)致和全面的規(guī)定，同時(shí)還設(shè)有兜底條款，更保證了該辦法具有很強(qiáng)的適用性。正因如此，筆者以為，盡管這一辦法針對(duì)的是國(guó)家教育考試，但對(duì)其他考試中的作弊的認(rèn)定也應(yīng)具有重要參考價(jià)值。在刑法上，完全能夠參照該規(guī)定，確定能否存在作弊行為。第二，何為國(guó)家考試?在理論上，根據(jù)考試舉辦者的不同，考試能夠分為國(guó)家考試、社會(huì)考試和自治考試。國(guó)家考試是指由國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)立的、由國(guó)家法定機(jī)關(guān)組織施行的，為到達(dá)特定的國(guó)家目的而進(jìn)行的考試。國(guó)家考試是由國(guó)家設(shè)立的，往往是由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)一定的程序，以一定的規(guī)范形式設(shè)立；國(guó)家考試的組織施行者是國(guó)家機(jī)關(guān)，或者法律受權(quán)的其他社會(huì)組織，這些機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著考試的信息發(fā)布、考場(chǎng)及考務(wù)人員的征用、考試的詳細(xì)施行、考試結(jié)果的評(píng)定等職責(zé)。在實(shí)踐中，國(guó)家考試包括國(guó)家教育考試〔如各類普通高等學(xué)校、成人高等學(xué)校的本、專科招募生源的入學(xué)考試〕、國(guó)家資格考試〔如醫(yī)師、會(huì)計(jì)師資格考試、司法考試〕、國(guó)家水平考試〔如外語(yǔ)水平考試、計(jì)算機(jī)水平考試〕和公務(wù)員考試。由此可見，我們國(guó)家當(dāng)下的考試形式多樣，數(shù)量不少。只要在這種考試中有作弊等行為的，才符合(修正案〔九〕〕的規(guī)定。而在其他社會(huì)考試和自治考試中施行作弊的，不構(gòu)成這里的考試作弊犯罪。第三，何為法律規(guī)定?相對(duì)于第一次的審議稿，本次審議稿在國(guó)家考試之前增加了法律規(guī)定的限定詞。這一修改，能夠看出立法者對(duì)于刑法參與所謂的國(guó)家考試秩序特別慎重。盡管國(guó)家考試為數(shù)甚多，但刑法所保衛(wèi)的國(guó)家考試僅限于法律規(guī)定的國(guó)家考試.那么這里所謂的法律規(guī)定該怎樣理解呢？在我們國(guó)家的法學(xué)原理中，法律向來(lái)有廣義和狹義兩種解釋，廣義的法律泛指所有國(guó)家制定認(rèn)可具有國(guó)家強(qiáng)迫力的行為規(guī)范，包括憲法、法律〔狹義〕、法規(guī)等。狹義的法律僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。應(yīng)該以為，法律規(guī)定的國(guó)家考試中的法律是狹義上的法律。而法律規(guī)定實(shí)際上指的是此項(xiàng)國(guó)家考試的設(shè)定權(quán)源自于法律。從我們國(guó)家現(xiàn)實(shí)狀況來(lái)看，真正基于法律而設(shè)定的國(guó)家考試其實(shí)并不多，比擬有代表性的如普通高等學(xué)校入學(xué)考試、普通話水平測(cè)試、國(guó)家公務(wù)員考試、國(guó)家司法考試等。而實(shí)踐中大量的國(guó)家考試，實(shí)際上并非源于法律的規(guī)定，而是來(lái)源于行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，甚至是更低層級(jí)的規(guī)范性文件，如注冊(cè)建筑師考試、導(dǎo)游人員資格考試、船舶專業(yè)技術(shù)資格考試等。將國(guó)家考試的范圍限定在法律規(guī)定內(nèi)，無(wú)疑會(huì)使絕大多數(shù)的國(guó)家考試排除在刑法保衛(wèi)之外。那么能否還要保持這一限定呢？筆者的答案:是肯定的。一是由于國(guó)家考試的范圍太大，一概納入刑法保衛(wèi)，反而模糊了刑法的打擊重點(diǎn)；二是由于現(xiàn)有的一些國(guó)家考試在合法性和合理性上本身就存在問題，追查在這類考試中作弊、替考人員的刑事責(zé)任，也不符合刑法的謙抑精神。近日，再次作出要求，繼續(xù)集中取消職業(yè)資格許可和認(rèn)定事項(xiàng).而與此相適應(yīng)，一些與資格許可銜接的資格考試也需要進(jìn)一步清理。從中可以以看出，當(dāng)下我們國(guó)家的國(guó)家考試多且亂，在這里情形下，也不宜通過刑法來(lái)調(diào)整所有的國(guó)家考試。2考試作弊犯罪的行為表現(xiàn)根據(jù)(修正案〔九〕〕的規(guī)定，考試作弊犯罪的四個(gè)罪名主要包括三種行為方式：組織作弊行為、替考行為以及其他幫助行為〔如非法提供作弊器材或非法提供試題答案:等〕。這里對(duì)這三類行為作必要的分析。首先是組織作弊行為。應(yīng)當(dāng)成認(rèn)，在國(guó)家考試中作弊確有一定的社會(huì)危害性，需要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任，但能否一定要承當(dāng)刑事責(zé)任，則不可一概而論。(修正案〔九〕〕并沒有對(duì)作弊入刑做絕對(duì)化的規(guī)定。在立法者看來(lái)，刑法打擊的重點(diǎn)其實(shí)不是作弊行為本身，而是對(duì)作弊的組織行為。組織行為才具有嚴(yán)重社會(huì)危害性行為，需要對(duì)其動(dòng)用刑罰。通俗地講，有罪的不是作弊，而是組織作弊。基于這樣的認(rèn)識(shí)，(修正案〔九〕〕首先規(guī)定了組織作弊罪。在我們國(guó)家刑法中，將一定的組織行為規(guī)定為作為犯罪的實(shí)行行為，不乏立法先例，比方現(xiàn)行刑法中就有組織賣淫罪、組織兒童人乞討罪、組織淫穢表演罪、組織傳銷罪等罪名。在這些犯罪中，都將一定的組織行為作為特定犯罪的實(shí)行行為。一般以為，組織行為具有幕后支配性、規(guī)模群體性和目的明確性等特點(diǎn)，因此具有較大的社會(huì)危害。據(jù)此，在組織作弊中，這種組織行為應(yīng)該表現(xiàn)為采用招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘等手段，策劃、指揮、布置多人施行考試作弊。問題是這里的多人是僅指整個(gè)組織體有多人，還是詳細(xì)指作弊者是多人？比方組織者甲，勾結(jié)乙出具虛假的身份證明，又串通監(jiān)考教師丙，布置考生丁考試作弊，能否以為是組織作弊？筆者以為，刑法意義上的組織作弊，應(yīng)該理解為詳細(xì)施行作弊的人是多人，否則無(wú)法反映出組織作弊犯罪的規(guī)模性、群體性和危害性。所以，在上例案件中，盡管組織者布置、控制了多人，但這些人并非是直接作弊者，施行作弊的其實(shí)只是一人，那么，這就不符合組織作弊的特征，不構(gòu)成組織作弊罪。還需要明確的是，所謂多人，在日常生活和刑法中，一般都理解為三人以上。故組織作弊罪實(shí)際上要求所組織的作弊者必須三人以上。其次是替考行為。替考罪的行為方式包括兩種：一是代替別人參加考試，二是讓別人代替自個(gè)參加考試。日常生活中常講的雇傭槍手考試，就是典型的替考行為。在實(shí)踐中替考多表現(xiàn)為不具有考試資格的槍手,冒充考生的身份，進(jìn)入考場(chǎng)參加考試。問題在于假如本身就是考生，但在答卷上填寫的是其他考生的信息，能否屬于替考？比方甲、乙兩名考生各自利用自個(gè)的身份進(jìn)入考場(chǎng)，參加考試，但在交卷時(shí)甲在自個(gè)的答卷上填的是乙的信息，乙在自個(gè)的答卷上填的是甲的信息。甲乙二人怎樣處理？根據(jù)(國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法〕，這類行為似乎不能歸入替考的范疇。由于該辦法第六條規(guī)定：有以下行為之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為考試作弊：〔五〕由別人冒名代替參加考試的〔七〕在答卷上填寫與自個(gè)身份不符的姓名、考號(hào)等信息的。能夠看出，在該辦法中，規(guī)定了多種作弊行為，華而不實(shí)第五項(xiàng)規(guī)定的行為無(wú)疑屬于替考，而第七項(xiàng)規(guī)定的行為是與這種替考并列的其他作弊行為，也即在答卷上填寫別人信息不屬于該辦法中的替考。不過，從刑法角度看，不能輕易否認(rèn)類似行為的替考性質(zhì)。筆者以為，在答卷上填寫其他考生信息的，屬于刑法上的替考。原因在于：其一，(國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法〕并沒明確界定替考的概念。從該辦法的詳細(xì)規(guī)定來(lái)看，顯然也沒有列出替考的全部外延，比方其只規(guī)定了考生的替考行為〔由別人冒名代替參加考試的〕，但沒有規(guī)定槍手的替考行為。所以不應(yīng)該根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定來(lái)規(guī)范刑法上的替考范圍。其二，替考的本質(zhì)是替人考試，其最終的表現(xiàn)都是實(shí)際上參加考試的人和答卷上的考生信息所反映出的人不一樣，以此獲得不真實(shí)的成績(jī)。考生在自個(gè)的答卷上填寫其他考生信息，雇傭的槍手參加考試時(shí)也同樣是在答卷上填寫別人信息，二者在表現(xiàn)方式和社會(huì)危害上，并無(wú)二致，都是刑法中的替考行為。最后是幫助行為。(修正案〔九〕〕所規(guī)定的幫助行為，分為兩種：一是為別人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，二是為施行考試作弊行為而向別人非法出售或者提供試題、答案:。仔細(xì)研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，這兩種幫助行為其所幫助的對(duì)象存在一定的不同，前者是針對(duì)組織作弊的幫助，后者是對(duì)作弊的幫助。換句話講，前者幫助的是組織行為，后者幫助的是作弊行為。這種差異看似細(xì)微，但在實(shí)踐中會(huì)直接影響到詳細(xì)案件的不同處理。比方行為人明知?jiǎng)e人作弊而提供試題、答案:的，構(gòu)成犯罪〔非法提供試題、答案:罪〕，但明知?jiǎng)e人作弊而提供作弊器材的，則有可能不構(gòu)成任何犯罪。反過來(lái)，明知?jiǎng)e人組織作弊的，不管是提供試題、答案:，還是提供作弊器材，都構(gòu)成犯罪〔協(xié)助組織作弊罪〕。3考試作弊犯罪之間的互相關(guān)系(修正案〔九〕〕規(guī)定了有關(guān)考試作弊的四個(gè)罪名，其主體涵蓋了作弊行為的組織者、幫助者、替考者和被替考者，應(yīng)該講為打擊考試作弊編織了一個(gè)相對(duì)嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)。由于這四項(xiàng)罪名存在一定的關(guān)聯(lián)，在詳細(xì)適用時(shí)，應(yīng)該對(duì)各不同的行為予以甄別、準(zhǔn)確定性。第一，組織作弊和幫助組織作弊。在刑法理論上，為別人施行犯罪而提供幫助的，構(gòu)成共同犯罪。比方明知?jiǎng)e人存心故意殺人而幫助的，殺人者和幫助者都構(gòu)成存心故意殺人罪，只不過前者是主犯，后者是從犯〔幫助犯〕。遵循這樣的原理，組織作弊行為無(wú)疑構(gòu)成組織作弊罪，而幫助組織作弊的也同樣應(yīng)該構(gòu)成組織作弊罪。但問題在于，(修正案〔九〕〕明確將幫助組織作弊行為規(guī)定為獨(dú)立的罪名--協(xié)助組織作弊罪，使得這一幫助行為脫離了原有的共同犯罪，也即在刑法上，組織作弊行為和幫助組織作弊行為各自獨(dú)立，相互不再存在共同犯罪的關(guān)系。第二，替考和幫助替考。正如上文所言，對(duì)于考生而言，其施行作弊行為一般不會(huì)構(gòu)成犯罪，除非其施行的是替考行為。問題在于，假如明知?jiǎng)e人替考而為其提供幫助的怎樣處理？比方，監(jiān)考教師在考場(chǎng)發(fā)現(xiàn)有槍手替人考試，但發(fā)現(xiàn)槍手所替之人，正是自個(gè)的熟人，遂對(duì)替考行為不予揭露和阻止，聽任槍手完成考試，監(jiān)考教師該當(dāng)何罪？筆者以為，這種情況完全符合共同犯罪的基本要求，監(jiān)考教師的行為應(yīng)屬替考罪的共同犯罪，系替考罪的從犯〔幫助犯〕。第三，組織替考和組織作弊。在實(shí)踐中，替考往往具有一定的組織性，在替考者和被替考者中間，實(shí)際上還存在一條完好的替考鏈條。比方本文開始提到的江西南昌的替考事件。這華而不實(shí)牽涉到方方面面的人員，根據(jù)上文的分析，這些人員都有可能構(gòu)成替考罪的共同犯罪。因而，組織別人替考的無(wú)疑觸犯了替考罪的罪名，構(gòu)成替考罪。但應(yīng)該看到，替考本身也是作弊的一種表現(xiàn)，所以組織替考的，不僅構(gòu)成替考罪，還構(gòu)成組織作弊罪，二者系想象競(jìng)合的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷。考慮到組織作弊罪的處刑遠(yuǎn)重于替考罪，故對(duì)于組織替考的應(yīng)該以組織作弊罪定罪處理懲罰。第四，幫助作弊和幫助組織作弊。在(修正案〔九〕〕中，第二十五條第二款規(guī)定的幫助組織作弊行為包含為別人提供作弊器材等各種幫助，范圍比擬廣泛。而第三款所規(guī)定的幫助作弊行為僅限于向別人非法出售或者提供的試題、答案:。至于其在適用上的差異，前文已有述及，此處不再贅述。4考試作弊犯罪的處理懲罰在(修正案