湖南大學專業(yè)綜合二(含民法、刑法)（847）2009年碩士研究生入學考試試題及解析湖南大學法學碩士2009年研究生入學考試試題專業(yè)綜合二（民法、刑法）民法部分一名詞解釋（共20分，每小題4分）1.法人的民事行為能力：法人的民事行為能力，是指法人以自己的意志獨立進行民事互動，能有效地實施民事法律行為，取得民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格。2.定金：是指合同當事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或者當事人的約定，由一方當事人在合同履行之前，按照合同標的額的一定比例，預(yù)先付給對方當事人的金錢，其目的是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)。3.可撤銷婚姻：是指雖已成立但因違反法定的有效要件（主要指私益要件，即當事人意思表示不真實或有瑕疵），在撤銷權(quán)人依法申請撤銷時有權(quán)機關(guān)應(yīng)予以撤銷的婚姻。4.遺囑：是立遺囑人（被繼承人）生前在法律允許的范圍內(nèi)按照法律規(guī)定的方式處分自己的財產(chǎn)以及與此相關(guān)的事務(wù)安排，并于遺囑人死亡時發(fā)生法律效力的一種民事法律行為。5.同時履行抗辯權(quán)：又稱不履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，沒有先后履行順序的，當事人應(yīng)當同時履行，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對方履行債務(wù)不符合約定時有權(quán)拒絕其相應(yīng)履行請求。二簡答(共30分，每小題10分)1簡述無因管理的構(gòu)成要件答案：（1）主觀要件。無因管理的構(gòu)成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務(wù)的意思即管理意思，是指以其管理行為所生的事實上的利益，歸屬于他人的意思。（2）客觀要件。管理他人事務(wù)，就是為他人進行管理或服務(wù)，這是成立無因管理的首要條件。無因管理中的事務(wù)必須是他人事務(wù)。沒有法定法定或約定義務(wù)，無因管理中所謂的無因，是指沒有法律上的原因，即沒有法定或者約定義務(wù)。沒有法定或約定義務(wù)是構(gòu)成無因管理的重要條件。2簡述建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律特征答案：建筑物區(qū)分所有權(quán)與其他的不動產(chǎn)所有權(quán)相比，具有以下法律特征：（1）權(quán)利主體身份的多重性。建筑物區(qū)分所有權(quán)是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人的專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)的結(jié)合，專有權(quán)、共有權(quán)與成員權(quán)都是互相獨立的權(quán)利。（2）權(quán)利性質(zhì)的一體性。主要表現(xiàn)為構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)不可分離，失去其中一個，建筑物區(qū)分所有權(quán)即刻解體或無法正確行使。（3）權(quán)利客體的多樣性。建筑物區(qū)分所有權(quán)的客體包括建筑物的專有部分和共有部分。（4）權(quán)利內(nèi)容的復(fù)雜性。建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容異常復(fù)雜，主要表現(xiàn)為三方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系：權(quán)利主體作為專有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利主體作為共有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利主體作為管理團體成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（5）專有權(quán)的主導性區(qū)分所有人擁有專有權(quán)是擁有共有權(quán)和成員權(quán)的前提，專有權(quán)標的物的大小或價值決定了區(qū)分所有人共有權(quán)的應(yīng)有份額及成員權(quán)的權(quán)利義務(wù)的分擔。3簡述共同危險行為的構(gòu)成要件答案：共同危險行為，又稱準共同侵權(quán)行為，指數(shù)人的危險行為有可能造成對他人的損害，但不知數(shù)人中何人造成實際的損害時，法律視其為共同侵權(quán)行為。其構(gòu)成要件包括：主體方面的要件。主體為兩個或兩個以上的行為人，既可以是自然人也可以是法人。對于自然人而言，必須在實施該行為時具有民事責任能力，否則不能作為共同危險行為的主體。客觀方面的要件。首先共同危險行為的主體必須實施了共同危險的行為，即他們的行為具有共同危險性。其次，共同危險行為均有可能造成損害后果，這種危險只是一種可能性，并非各個共同危險行為有機結(jié)合在一起就造成了同一的損害后果，而只是由于共同危險行為主體中的一人或一部分人的行為造成了損害結(jié)果的發(fā)生。再次，損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但不知何人造成損害。（3）主觀方面的要件。共同危險行為人主觀上應(yīng)有共同過錯，這種共同過錯是一種推定的過錯，且一般為共同過失。三論述(25分)試論述違約責任。答案：（一）違約責任的特征：1.違約責任是一種民事責任。違約責任是違反合同的民事責任的簡稱，是指合同當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔的民事責任。違約責任作為一種民事責任，在目的、構(gòu)成要件、責任形式等方面均有別于其他法律責任。2.是違約的當事人一方對另一方承擔的責任。合同關(guān)系的相對性決定了違約責任的相對性，即違約責任是合同當事人之間的民事責任，合同當事人以外的第三人對當事人之間的合同不承擔違約責任。具體而言：(1)違約責任是合同當事人的責任，不是合同當事人的輔助人(如代理人)的責任；(2)合同當事人對于因第三人的原因?qū)е碌倪`約承擔責任。合同法第121條規(guī)定：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚`約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。3.是當事人不履行或不完全履行合同的責任首先，違約責任是違反有效合同的責任。合同有效是承擔違約責任的前提。這一特征使違約責任與合同法上的其他民事責任(如締約過失責任、無效合同的責任)區(qū)別開來。其次，違約責任以當事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產(chǎn)生違約責任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務(wù)，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務(wù)不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。（二）違約責任的承擔原則：1.過錯責任原則。過錯責任，是指由于當事人主觀上的故意或者過失而引起的違約責任。在發(fā)生違約事實的情況下，只有當事人有過錯，才能承擔違約責任，否則，將不承擔違約責任。2.違約必究的原則。這一原則是指凡違反合同的行為，除了免責的外，都必須追究違約方的違約責任。任何一方合同當事人，不管是國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位，還是公民個人，只要因過錯違約，均應(yīng)當依照法律規(guī)定或者合同約定追究其違約責任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。3.賠償實際損失的原則。所謂實際損失，是指違約方因自己的違約行為而在事實上給對方造成的經(jīng)濟損失。一般情況下，實際損失，包括財物的減少、損壞、滅失和其他損失及支出的必要費用，還包括可得利益的損失。當因違約方的違約行為造成對方經(jīng)濟損失時，違約方應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚r償責任。4.全面履行的原則。這里所說的全面履行，是指違約方承擔經(jīng)濟責任（如支付違約金或者賠償金等）后仍應(yīng)按合同要求全面履行。也就是說，違約方承擔了經(jīng)濟責任后并不能代替合同的履行，不能自然免除合同的法律約束力，不能免除過錯方繼續(xù)履行合同的責任。只要受害方要求繼續(xù)履行合同，除了法律另有規(guī)定外，違約方又有能力履行，違約方就必須繼續(xù)履行未完成的合同義務(wù)。（三）違約責任的形式：違約責任的形式，即承擔違約責任的具體方式。違約責任有三種基本形式，即繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失。當然，除此之外，違約責任還有其他形式，如違約金和定金責任。1.繼續(xù)履行。繼續(xù)履行也稱強制實際履行，是指違約方根據(jù)對方當事人的請求繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)的違約責任形式。2采取補救措施。3.賠償損失在合同法上也稱違約損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為所減少的財產(chǎn)或者所喪失的利益的責任形式。4違約金。違約金是指當事人一方違反合同時應(yīng)當向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢或財物。5定金責任。所謂定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，根據(jù)雙方約定，由一方按合同標的額的一定比例預(yù)先給付對方的金錢或其他替代物。。刑法部分一名詞解釋(每題4分，共16分)1.保護管轄原則：是刑法的空間效力的原則，即以保護本國利益為標準，凡侵害本國或者公民利益的，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外，都使用本國刑法。我國刑法的保護管轄權(quán)主要體現(xiàn)為：外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。2.不可抗力原則：刑法中的不可抗力，是指由于行為人不能抗拒的原因在客觀上造成了損害結(jié)果，但由于缺乏罪過而不構(gòu)成犯罪的情形。3.吸收犯：是指數(shù)個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態(tài)。4.生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪：是指違反國家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的行為。二簡答題(39分)1簡述單位犯罪的處罰原則(9)答案：對單位犯罪的處罰，主要有兩種原則：（1）雙罰制。即單位犯罪的，對單位和單位直接責任人員（代表人，主管人員及其有關(guān)人員）均予以刑罰處罰。包括對單位判處罰金，同時對單位的直接負責熱暖和其他直接責任人員判處刑罰。（2）單罰制。即單位犯罪的，只處罰單位的直接責任人員。如我國《刑法》規(guī)定的強迫職工勞動罪、提供虛假財會報告罪、妨害清算罪。2簡述假想防衛(wèi)的基本特征（10）答案：假想防衛(wèi)具有三個基本特征：（1）行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖，以為自己是對不法侵害人實行的正當防衛(wèi)，這是假想防衛(wèi)的前提條件。（2）假想防衛(wèi)客觀上損害了未實施不法侵害或未正在實施不法侵害的人的人身權(quán)利和其他權(quán)利，具有社會危害性，這是假想防衛(wèi)的本質(zhì)特征。（3）行為人防衛(wèi)認識產(chǎn)生了錯誤，使正當防衛(wèi)意圖造成了危害社會的結(jié)果，這是假想防衛(wèi)的表現(xiàn)形式。3普通累犯的構(gòu)成條件有哪些（10）答案：普通累犯，是指因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者被赦免以后，在5年內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之故意犯罪的犯罪人。其構(gòu)成要件包括：前罪與后罪都必須是故意犯罪，這是成立普通累犯的罪質(zhì)條件。前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當被判處有期徒刑以上刑罰。這是成立普通累犯的刑度條件。后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內(nèi)。這是構(gòu)成普通累犯的時間條件。所謂刑罰執(zhí)行完畢是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑在內(nèi)。4簡述綁架罪與搶劫罪的界限（10）答案：綁架罪是侵害他人人身自由權(quán)利的犯罪，其余搶劫罪的區(qū)別在于：主觀方面不盡相同。搶劫罪中，行為人一般出于非法占有他人財物的故意實施搶劫行為，綁架罪中，行為人既可能為勒索他人財物而實施綁架行為，也可能出去其他非經(jīng)濟目的實施綁架行為。行為手段不盡相同。搶劫罪表現(xiàn)為行為人劫取財物一般應(yīng)在同一時間、同一地點，具有當場性，綁架罪表現(xiàn)為行為人以殺害、傷害等方式向被綁架人的親屬或其他人或單位發(fā)出威脅，索取贖金或提出其他非法要求，劫取財物一般不具有當場性。三論述(20分)論述簡單的共同犯罪答案：（1）根據(jù)共同犯罪人之間是否存在實行行為與非實行行為的分工，可以將共同犯罪劃分為簡單共同犯罪和復(fù)雜共同犯罪。簡單共同犯罪是指各共同犯罪人均參與實行某一犯罪構(gòu)成要件的行為。即每一個犯罪人都是實行犯。簡單共同犯罪，簡稱共同正犯，也可稱為共同實行犯，指各共同犯罪人都直接實行刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪客觀方面行為的共同犯罪。需要指出的是，共同實行犯也并非根本不存在行為的分工，只有在并進的共同實行犯中共同犯罪人都完全實施了犯罪的實行行為，如甲和乙一同對丙實施暴力，進而一起將乙的財產(chǎn)劫走；在分擔的共同實行犯中，在實行行為內(nèi)部還存在著分