■■B...、..W........................《合同法》考點1債的解釋1.法定定義：債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。（《民法通則》第84條）2.學理定義：債是指特定主體之間得請求為一定給付的民事法律關系。或：債是指特定主體之間得請求為特定行為（包括作為和不作為）的民事法律關系。性質：（一）發生于特定主體之間。（二）內容為特別結合關系。（三）有存續期限。債的要素：（一）主體：特定的債權人、債務人（二）客體.性質之爭 （1）給付說（2）權利說。.類型（1）轉移所有權（2）轉移使用權（3）提供勞務（4）完成工作成果（三）內容（權能）①給付請求權②給付受領權③保持力④債權保護請求權⑤處分權能。2債的發生原因一、合同。二、締約過失：一方當事人在締約過程中導致合同不成立、不生效、被撤銷、不被追認從而給對方當事人造成損害的過失行為。三、單方允諾：表意人向相對人作出的為自己設定某種義務使對方取得某種權利的意思表示行為。 典型：1.償債允諾2.遺贈3.懸賞廣告《合同法》考點四、侵權行為：不法侵害他人絕對權的行為。五、無因管理：無法定或約定義務而為他人管理實務。六、不當得利：沒有合法根據取得利益而使他人受有損害。七、其他3連帶之債的法律效力連帶之債：債的一方主體為存在連帶關系的多數人之債。效力：1.對外關系（1）債權人可以要求連帶債務人中的任何一人或數人償還全部債務，被請求人不得拒絕。（2）某一債務人償還了全部或部分債務之后，全體債務人對債權人的全部或該部分債務均歸于消滅。2.對內關系（1）某一債務人償還了全部或部分債務之后，取得向其他債務人追償的權利。（2）追償權的行使受到兩項限制：①追償權人所履行的債務額應已超出自己應當承擔的份額。②對某被追償人的追償份額不應超出其所應當承擔的份額。4合同法的原則：適用于合同法特定領域乃至全部領域的準則合同法具體原則：適用于合同法特定領域的準則，如適當履行原則、實際履行原則、完全賠償原則。合同法基本原則：適用于合同法全部領域的準則，如合同自由原則。合同自由原則：當事人在法律允許的范圍內，就與合同有關的事項享有選擇和決定的自由。合同正義原則：合同雙方的得失對等，不受其身份地位的影響。《合同法》考點鼓勵交易原則5近代和現代合同法的特征近代合同法特征.抽象的人格平等2.絕對的合同自由3.單一的個人責任。現代合同法特征.具體人格的登場2.合同理念與形式的更新3.合同自由受到限制4.社會責任抬頭。一般條款作用增強6.統一化趨勢 7.部門法運動的繼續6典型合同與非典型合同一、劃分標準：法律是否設有專門規范并賦予一個特定名稱。二、各自定義（一）典型合同：即有名合同，是指法律設有專門規范，并賦予一定名稱的合同。（二）非典型合同：即無名合同，是指法律尚未設專門規范，并未賦予一定名稱的合同。注意：典型合同的劃分，經歷了由粗到細的發展過程，羅馬法僅規定了8種非要式契約，含消費借貸（mutuum）、使用借貸（commodatum）、寄托（depositum）、質押（pignus）四種實物契約和買賣（emptiovenditio）、租賃（locatioconductio）、合伙（societas）、委托（mandatum）四種諾成契約，其后的典型合同類型，都是以其為母體分化而成。7雙務合同與單務合同一、劃分標準：是否雙方當事人互負給付義務。二、各自定義 ■■.…B...、…W........................《合同法》考點（一）雙務合同：雙方當事人互負對待給付義務的合同。如買賣、租賃、承攬。（二）單務合同：即片務合同，僅有一方當事人負給付義務的合同。如贈與、借用、自然人之間的借款。8諾成合同與實踐合同一、劃分標準：合同的成立是否以完成一定的給付為條件。二、各自定義（一）諾成合同：即不要物合同，當事人各方的意思表示一致即成立的合同。如買賣、租賃、承攬、贈與。（二）實踐合同：即要物合同，除當事人各方的意思表示一致之外，尚須完成一定的給付才能成立的合同。如借用、消費借貸、保管、定金、自然人之間的借款。注意：由傳統實踐合同發展為現代諾成合同的有：運輸、倉儲、贈與。9實定合同與射幸合同一、劃分標準：合同的法律效果在締約時是否確定二、各自定義（一）實定合同：即確定合同，法律效果在締約時已經確定的合同。（二）射幸合同：即機會性合同，法律效果在締約時不能確定的合同。如保險、押賭、有獎銷售、博彩。10要約（一）定義：以締約為目的向他人提出締約條件，希望他人接受的意思表示。又稱報價、發價、出盤、發盤。（二）要件.由特定人所為2.向特定人所為。但有例外，如懸賞廣告3.以締約為目的4.內容具體確定。《合同法》考點要約邀請.定義：希望他人向自己發出要約的意思表示。又稱要約引誘。（二）要約與要約邀請的區別.目的：直接締約/不直接締約。.性質：意思表示行為/意思通知行為。.效力：對發出人構成法律上的約束/不對發出人構成法律上的約束。注意：如果在商業廣告中明確表示愿受其約束，也可構成要約。要約與要約邀請的具體認定一般認定為要約邀請的情形（1）寄送的價目表。（2）拍賣公告。（3）招標公告。（4）招股說明書。（5）一般性商業廣告。（6）小販沿街叫賣。一般認定為要約的情形（1）標價陳列商品。（2）自動售貨裝置。（3）內容具體確定的商業廣告。（4）內容具體確定的郵購單。（5）懸賞廣告：廣告人以廣告的形式，聲明對完成懸賞廣告規定的特定行為的任何人，給付廣告所約定的報酬的意思表示。《合同法》考點(6)公交車進站。(7)出租車開啟空車標志。(8)投標。(9)競買。承諾(一)定義：受要約人同意要約的意思表示。又稱為接盤。(二)要件.由受要約人作出。.向要約人作出。.方式原則上為通知，依交易習慣或要約要求亦可為行為。.內容與要約內容一致。(1)內容一致僅要求實質性內容一致。對要約內容作出非實質性變更的，承諾有效。(2)所謂內容的實質性變更，指《合同法》第12條列舉的八大條款之變更，即主體、標的、數量、質量、款項、履行、責任、爭議條款之變更。(3)對八大條款作細微變更的，仍不屬于實質性變更。(4)非實質性變更構成承諾的，以其內容為合同內容。(5)非實質性變更也可能構不成承諾的情形①要約人及時表示反對。②要約表明了不得作任何變更。.在承諾期間內作出。(1)預定了承諾期間的，從之。(2)未預定承諾期間的 ■■.…B...、…W........................《合同法》考點①對話式：應當即時作出。②非對話式：應當在合理期限內到達要約人。11承諾的遲到、遲延與撤回（一）承諾遲到.定義：承諾系受要約人于承諾期間屆滿之后發出。.效力（1）原則：無效。（2）例外：要約人及時通知受要約人該承諾有效。（二）承諾遲延.定義：受要約人于承諾期間內發出承諾，且依通常情形可以適時到達要約人，但因第三方原因致使承諾未如預期時間到達要約人。.效力（1）原則：有效。（2）例外：要約人及時通知受要約人該承諾無效。（三）承諾撤回.定義：承諾人在承諾生效之前阻止其生效的意思表示。.條件：承諾撤回通知不遲于承諾到達要約人。.效力：承諾自始至終不生效。12附合締約（一）定義：合同條款由一方當事人預先擬定，對方只有附合該條款方能成立合同的締約方式。此類合同又稱格式合同、格式條款、定型化契約、定型化契約條款、標準合同、標準合同條款、附合合同、一般交易條件。（二）特征《合同法》考點.單方決定性。.重復適用性。13合同的形式書面形式類型：1.一般書面形式，如書面合同、授權委托書、信件、數據電文等。2.特殊書面形式，如公證、鑒證。違反一般書面形式.原則：合同不成立。.例外：一方已履行主要義務，對方接受的。違反特別書面形式：合同不生效（《合同法》第44-2條）14合同成立的各種形式一、口頭形式二、書面形式三、默示形式（一）推定形式：通過實施某種口頭、書面形式之外的行為來訂立的合同。如乘公交、買菜等。（二）沉默形式：以消極不作為的方式來進行的意思表示。如通過沉默來表示是否接受繼承或者遺贈。1.沉默作為意思表示的情形（1）法律明文規定以沉默作為意思表示形式①法律明文規定沉默具有積極效力的a.試用買賣中試用期屆滿，買受人沉默的，視為購買。（《合同法》第171條） ■■■ .■-. …\、 《合同法》考點痣b.本人知道他人以本人名義代理而不作否認的，視為同意。（《民法通則》第66-1條）c.共同共有人明知個別共有人擅自將共有財產抵押而未表示異議的，視為同意。（《擔保法解釋》第54-2條）d.遺產繼承人在繼承開始后遺產處理之前對于是否接受繼承予以沉默的，視為接受。（《繼承法》第25-1條）②法律明文規定沉默具有消極效力的a.第三人催告后，限制行為能力人的法定代理人沉默的，視為拒絕。（《合同法》第47-2條）b.第三人催告后，無權代理的被代理人沉默的，視為拒絕。（《合同法》第48-2條）c.受遺贈人在知道受遺贈后兩個月內沒有表示是否接受遺贈的，視為放棄。（《繼承法》第25-2條）（2）當事人事先約定以沉默作為意思表示形式15合同的效力定義：法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人乃至第三人的強制力。合同的有效要件一、行為能力與行為相適應二、意思表示真實三、內容不違反法律或者社會公共利益四、標的確定可能16無權處分合同的法律效力.無權處分合同成立后效力待定。《合同法》考點.無權處分合同的確定有效（1）無權處分合同確定有效的情形①經權利人追認②無權處分人事后取得處分權。（2）無權處分合同確定有效對物權變動效力的影響：物權變動有效。.無權處分合同的確定無效（1）無權處分合同確定無效的情形：確定有效情形之外的一切情形。（2）無權處分合同確定無效對物權變動效力的影響①原則：因合同無效而不具有履行效力，導致基于履行不發生物權變動效力。②例外：受讓人在符合善意取得要件時，可以基于善意取得制度直接取得物權，發生物權變動效力，而不受無權處分合同效力的影響。17締約過失責任（一）1.定義：在締約過程中，一方當事人因其過錯違反先合同義務致使合同不成立、無效或者即便合同有效，使相對方受有損失而基于誠實信用原則所應承擔的責任。2.特征（1）發生于締約過程中。（2）違反先合同義務。（3）以誠信原則為基礎。（4）系一種法定責任。（二）構成要件.一方違反先合同義務。《合同法》考點.相對人受有損失。.違反先合同義務與受有損失之間有因果關系。.違反先合同義務方有過錯。（三）典型類型.合同不成立型（1）惡意磋商（《合同法》第42條第（一）項）（2）訂約欺詐，即“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”。（3）違反保密義務。（4）達成合意后拒不在預先約定采用的合同書上簽字..合同無效型（1）一方過失導致合同絕對無效。“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”（《合同法》第58條）“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”（《擔保法》第5條）（2）一方過失致使合同被撤銷。（《合同法》第58條）（3）一方過失致使合同不被追認。（4）一方過失致使合同所附生效條件不成就。.合同有效但致損型（1）訂約欺詐，即“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”。（《合同法》第42條第（二）項）《合同法》考點（2）可撤銷合同被變更。（3）可撤銷合同因撤銷權的消滅而確定有效，損害賠償請求權2年訴訟時效的適用應不受影響。（《合同法》第42條第（二）項、《民法通則》第135條）注意：締約過失責任的發生包括但不限于上述類型。18情事變更（一）定義：合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。（二）適用條件.須有情事變更的事實。.須情事變更發生于合同成立后履行完畢前。.須情事變更的發生不可歸責于當事人。.須情事變更是當事人所不可預見的。.須情事變更使履行原合同顯失公平。19雙務合同履行中的抗辯權一、同時履行抗辯權（一）定義:應當同時履行的雙務合同的當事人一方在相對人未為對待給付之前，可以拒絕履行自己的債務的權利。（《合同法》第66條）（二）成立要件.須因同一雙務合同互負債務。.雙方債務無先后履行順序之分，應同時履行（1）合同直接約定同時履行。（2）合同未約定雙方履行順序的推定為同時履行。《合同法》考點.須雙方互負的債務均已屆清償期。.須對方未履行債務.須對方對待給付義務之履行尚屬可能。（1）他方不履行的，債務人可提出完全的抗辯權。（2）他方不完全履行的，債務人可提出相應的抗辯權。（三）效力.一經行使即在實體法上發生阻卻對方請求權的效力，俗稱“一手交錢，一手交貨”。.并不消滅他方請求權。.亦無請求對方先為給付的效力。二、先履行抗辯權（一）定義：當事人互負有先后履行順序的債務，先履行一方未履行其債務之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合債的本旨的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。（《合同法》第67條）（二）成立要件.須因同一雙務合同互負債務。.須雙方債務有先后履行順序之分（1）合同明確約定有先后順序的。（2）法律明文規定有先后順序的。.雙方債務均屆期滿。（三）效力一經行使即發生阻卻他方請求權的效力，即他方未先給付之前，可拒絕自己的給付，并不承擔違約責任。《合同法》考點注意:先履行抗辯權的效力區別于雙方違約，后者是指雙方均違反合同義務，分別承擔各自的違約責任。（《合同法》第120條）三、不安抗辯權（一）定義：雙務合同中應當先履行債務的當事人有確切證據證明對方有危及先給付義務人的債權實現之情事時，有權中止履行，對方在合理期限內未排除債務不履行風險且未提供適當擔保的，有權解除合同。（《合同法》第68、69條）（二）成立條件.雙方互負債務。.一方有先給付義務。.先給付義務人的債務已屆期滿。.他方有難為給付之風險。（1）經營狀況嚴重惡化。（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務。（3）喪失商業信譽。（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。.他方未提供擔保。（三）行使程序.后給付義務人存在《合同法》第68條所列情形之一。.有確切證據證明第1項者，先給付義務人可以中止履行。.中止履行后，應及時通知對方。.對方提供適當擔保或恢復履行能力，應即恢復履行。.唯有對方既不適當提供擔保亦未在合理期限內恢復履行能力的，先給付義務人才能解除合同。《合同法》考點（四）先給付義務人的法律責任風險.對后給付義務人有《合同法》第68條所列情形負舉證責任。.不能證明者，中止履行的先給付義務人負違約責任。.后給付義務人提供適當擔保，先給付義務人不恢復履行的，負違約責任。20合同的保全定義：法律為了防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，賦予債權人采取一定的行為對債務人與第三人之間的特定法律關系加以干涉的權利。（一）債權人的代位權：當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保全其債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利的權利。性質：1.為實體權而非程序權2.為債權權能而非獨立權利。3.為固有權而非代理權4.為請求權而非形成權。代位之訴的當事人：原告：債權人。說明債權人是以自己名義行使代位權。被告：次債務人第三人：債務人。（二）債權人的撤銷權：債權人對于債務人所為的危害債權的行為，可以請求法院予以撤銷的權利性質：1.形成權說2.請求權說3.折衷說4.責任說。撤銷之訴的當事人：原告：債權人。《合同法》考點被告：債務人。第三人：受讓人，原告未列的，法院可以追加。（《合同法解釋》（一）第24條）21合同的擔保定義：合同債權的擔保是指保障債權得以實現的一種法律措施。地位：屬于特別擔保.一般擔保：對一般債權人債權的擔保，以債務