2022年陜西省安康市成考專升本民法自考真題(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.

第

12

題

債的標的物提存后，在此期間提存物滅失毀損的風險的承擔者是（）

2.下列不屬于宣告失蹤的法律后果的是（）。

A.設(shè)立財產(chǎn)代管人B.代管人管理失蹤人的財產(chǎn)C.代為履行財產(chǎn)義務D.其財產(chǎn)可以作為遺產(chǎn)繼承

3.根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，下列哪些情形下，繼承人一定喪失繼承權(quán)()。

A.過失殺害被繼承人的B.故意傷害其他繼承人的C.遺棄被繼承人的D.虐待被繼承人的

4.

第

25

題

權(quán)利人向法院提起訴訟可引起訴訟時效（）

5.某辦公用品公司庫存有一批針式打字機賣不出去，因資金不能回收，欠銀行的借款一直無法償還。看到該公司快要倒閉了，銀行主張：把這批打字機給我們吧，我們就兩清了，公司表示同意：該公司與銀行的借貸合同因為()而消滅。A.A.行使抵銷權(quán)B.銀行免除債務C.代物清償D.提存

6.

第

4

題

繼承開始的時間就是繼承發(fā)生效力的時間，繼承開始的時間應是（）

7.在下列選項中，表述錯誤的是（）。

A.物權(quán)具有排他性

B.物權(quán)的排他性不排除一物之上有所有權(quán)和他物權(quán)同時存在

C.物權(quán)的排他性不排除一物之上有互不影響的數(shù)個他物權(quán)同時存在

D.物權(quán)的排他性不允許一物之上有所有權(quán)和他物權(quán)同時存在

8.離婚后，一方撫養(yǎng)子女，另一方應負擔必要生活費和教育費的【】

A.一部B.全部C.大部分D.一部或全部

9.甲向乙購買臨街鋪面房一間，成交后未辦理房屋產(chǎn)權(quán)變更登記。隨后，甲以該房屋作為出資，與乙共同創(chuàng)辦了一家合伙商店。1年后，甲因私人債務與丙簽訂合同，將此房屋抵押于丙。乙提出異議。對此案下列說法正確的是【】

A.合伙企業(yè)成立和房屋抵押合同均為無效

B.合伙企業(yè)成立有效，房屋抵押合同無效

C.合伙企業(yè)成立和房屋抵押合同均為有效

D.合伙企業(yè)成立無效，房屋抵押合同有效

10.根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，下列財產(chǎn)中可以作為遺產(chǎn)的是（）。

A.承包經(jīng)營權(quán)B.公民的文物、圖書資料C.人身保險中指定了受益人的保險金D.因公死亡后，有關(guān)單位給其近親屬的撫恤金

11.新疆哈密地區(qū)果農(nóng)生產(chǎn)的哈密瓜系地方名特產(chǎn)品。果農(nóng)張某欲以“哈密”二字作為甜瓜的商標，并向有關(guān)部門申請注冊。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，就“哈密”二字()。

A.張某可以取得注冊商標權(quán)

B.張某和其他果農(nóng)可以共同取得注冊商標權(quán)

C.張某可以獨家享有地理標記權(quán)

D.張某不能取得注冊商標權(quán)

12.債的免除是（）。A.單方法律行為、有償法律行為

B.雙方法律行為、無償法律行為

C.單方法律行為、無償法律行為

D.雙方法律行為、有償法律行為

13.2005年6月2日，杜某將自己家的耕牛借給鄰居劉某使用。6月8日劉某向杜某提出將耕牛賣給自己，杜某表示同意。雙方商定了價格，并約定3天后交付價款。但6月10日，該頭耕牛失腳墜下山崖摔死。對于該耕牛死亡的財產(chǎn)損失，應當由()。A.A.杜某承擔B.劉某承擔C.杜某與劉某各承擔一半D.杜某承擔1/3，劉某承擔2/3

14.繼承人放棄繼承的，應當在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的意思表示，沒有表示的，視為【】

A.放棄繼承B.不參加繼承C.接受繼承D.任由他人處理

15.土地承包經(jīng)營權(quán)屬于()。

A.用益物權(quán)B.債權(quán)C.擔保物權(quán)D.所有權(quán)

16.自然人開始享有名譽權(quán)的時間是（）。

A.出生時B.年滿10周歲時C.年滿18周歲時D.年滿18周歲或16周歲以上、以自己的勞動收入為主要生活來源時17.李某偷得手機一部，賣給了不知情的小王。小王對該手機屬于（）。A.善意取得B.不當?shù)美鸆.無權(quán)占有D.非法占有18.因運輸者的原因，使產(chǎn)品質(zhì)量不合格，造成他人財產(chǎn)或人身損害的，應依法承擔民事責任的是()。A.A.產(chǎn)品的銷售者B.產(chǎn)品的運輸者C.產(chǎn)品的運輸者和銷售者D.受害人自己

19.對商標局初步審定予以公告的商標提出異議的，受理機關(guān)應該是()。

A.國家工商管理局B.商標局C.商標評審委員會D.異議人所在地工商管理局20.根據(jù)所違反的義務的性質(zhì)不同，《民法通則》把民事責任分為()。A.A.過錯責任和無過錯責任B.違約責任和侵權(quán)責任C.單獨責任和連帶責任D.刑事責任和民事責任二、案例分析題(20題)21.甲學校向乙工廠定制印有該校校名的服裝一千套準備用作學生校服。雙方約定一月后交貨。合同簽訂一周后，教委為防止學校借校服之名向?qū)W生強行推銷服裝，下發(fā)文件不準統(tǒng)一制作校服賣給學生。甲校于是向乙工廠提出解除合同，并同意賠償乙工廠部分損失。乙工廠不同意，仍繼承生產(chǎn)，甲校則態(tài)度鮮明地提出自己肯定不會履行合同。一月后乙工廠按時交貨，甲校拒絕接受。乙工廠于是向法院起訴，要求甲校履行合同并賠償因其拒絕按時接受服裝而給自己造成的其他損失。

問：(1)乙工廠的訴訟請求能否得到法院的支持?為什么?

(2)乙工廠的損失能否得到完全的填補?為什么?

22.甲裝載一車水果路經(jīng)王村時，不慎掛斷了橫跨馬路的照明電線，甲在事發(fā)后未作任何處理，駕車而去。不久，村民乙路過斷線處，碰觸到落地的電線觸電致傷。經(jīng)查該線路是由王村村委會在1997年出錢架設(shè)，線路與地面垂直距離偏低，未達到農(nóng)村低壓電技術(shù)規(guī)程的架設(shè)標準。電線的漏電保護器與電表是由丙供電公司安裝，該公司負有對線路安全用電的監(jiān)督管理義務，但漏電保護器在事故前已丟失。問：(1)司機甲、王村村委會以及丙供電公司就其各自的行為是否應對乙承擔侵權(quán)責任，為什么?(2)現(xiàn)乙將司機甲、王村村委會以及丙供電公司作為被告要求其承擔連帶賠償責任，依據(jù)法律規(guī)定，你認為應如何處理，為什么?

23.某設(shè)計院在一座立交橋的設(shè)計中，需要使用某研究所的一項發(fā)明專利，雙方協(xié)商未能達成合意，設(shè)計院向?qū)＠稚暾垙娭圃S可，設(shè)計院因此獲得了實施許可，但研究所對專利局于2001年8月3日作出的實施使用費的裁定不滿意。而且還發(fā)現(xiàn)設(shè)計院在取得強制許可的專利后，又擅自許可另一家設(shè)計院實施其專利，為此研究所于2001年12月1日向人民法院提起訴訟，要求重新確定使用費并追究設(shè)計院的侵權(quán)責任。

問：(1)研究所要求重新確定使用費的主張，是否能得到法院的支持?為什么?

(2)設(shè)計院的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，為什么?

24.張某出國前將家中祖?zhèn)鞯囊粚ㄆ拷唤o胡某保管。幾個月后，胡某突發(fā)心肌梗死病故。胡某的女兒胡楠以為花瓶為其父所有，因辦喪事需大筆現(xiàn)金，故將花瓶以合理價格賣給了朋友陳某。第二天，陳某依約交付了全款，并將花瓶取走。一年后，張某回國，到胡某家欲取走花瓶，得知胡楠已將花瓶賣給了陳某。問：

（1）張某是否有權(quán)向陳某要回花瓶?為什么?

（2）張某對胡楠是否可以請求損害賠償?為什么?

25.農(nóng)民田某于2004年去外國打工時在途中遇海難失蹤，從此杳無音訊。2009年其妻胡某向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾埿嫣锬乘劳觯嗣穹ㄔ航?jīng)審理判決宣告田某死亡。由于年幼的女兒田燕一直身體不好，家中又沒有足夠的經(jīng)濟能力給田燕治療，2010年胡某將田燕送給膝下無子的鄰村姚某收養(yǎng)，并辦理了合法的手續(xù)。2011年，失蹤多年的田某突然返回，法院隨即撤銷了對田某的死亡宣告。田某要求與胡某恢復夫妻關(guān)系，并提出田燕的收養(yǎng)未征得他的同意，違反我國《收養(yǎng)法》，是無效的，要求撤銷收養(yǎng)合同。胡某不同意恢復夫妻關(guān)系，姚某不同意撤銷收養(yǎng)合同，田某訴至法院。

問：（1）田某與胡某間的夫妻關(guān)系是否可以恢復?

（2）田燕的送養(yǎng)是否有效?

26.王某與黃某原是夫妻。1997年4月，王某因犯罪，被送勞教1年，為此，黃某訴請與王某離婚。1998年1月，法院判決準予離婚并且雙方所生男孩由黃某撫養(yǎng)。在王某服刑期間，黃某擅自將孩送給姜某收養(yǎng)。姜某領(lǐng)養(yǎng)男孩子后，為他更改了姓名，遷了戶口。王某服刑期滿后，幾番周折找到收養(yǎng)人姜某，多次要求領(lǐng)回男孩，未成。無奈之下，起訴至法院。

本案中的收養(yǎng)關(guān)系是否成立?

27.某幼兒園一群幼兒在教室里圍著火爐烤火，教師張某將孩子們安排好后暫時離開教室去取東西。幼兒甲玩火點燃了幼兒乙的衣服，乙?guī)Щ鹋艹鼋淌遥蝗税l(fā)現(xiàn)將火撲滅。經(jīng)檢查，乙被燒傷面積達35%，住院治療造成經(jīng)濟損失1．3萬余元。問：

（1）幼兒乙的住院費用應由誰來承擔?為什么?

（2）教師張某是否應承擔責任?為什么?

28.李中仁，70歲，與老伴付琴生有一子李明、一女李紅。1994年，李明與錢玉華結(jié)婚，第二年生下兒子李文博。1996年，李紅與王某結(jié)婚，婚后生有一女王蘭蘭。1999年，李紅與王某離婚，王蘭蘭歸王某撫養(yǎng)。2001年6月，李明因病去世。2004年12月2日，李中仁去世，家中沒有存款，但有房屋一幢（6間），系祖上留下的財產(chǎn)，在20年前李中仁父親去世時辦理了過戶手續(xù)，現(xiàn)戶主是李中仁。2004年12月3日，李紅在辦理父親喪事途中出車禍死亡。一周后，在分割李中仁遺產(chǎn)時，錢玉華提出，李中仁的遺產(chǎn)應當由婆婆付琴和孫子李文博繼承。而李紅的前夫王某則提出，外孫女王蘭蘭也應有權(quán)繼承。雙方發(fā)生爭執(zhí)。問：

（1）本案中，屬于李中仁的遺產(chǎn)有哪些，為什么?

（2）根據(jù)我國《繼承法》，本案中哪些人有權(quán)繼承李中仁的遺產(chǎn)?為什么?

29.甲研究所根據(jù)與乙公司簽訂的委托開發(fā)合同，完成一項發(fā)明。合同沒有對專利權(quán)的歸屬作出規(guī)定。現(xiàn)甲研究所單獨向?qū)＠痔岢隽藢＠暾垼夜疚唇?jīng)甲研究所同意便已開始使用這項發(fā)明。雙方均對他方表示異議。問：(1)專利申請權(quán)應當歸準享有?(2)乙公司是否有權(quán)不經(jīng)甲研究所的許可而實施該項專利?

30.付某7歲的兒子小強非常淘氣，經(jīng)常用石頭砸別人家的窗戶、攀摘樹木花草等。一日，當小強在馬路邊玩耍時，遇見有人用三輪車拉著鏡子。鄰居蕭某見狀說：“你有本事把那個鏡子砸碎，算你厲害。”小強聽完當即就拿起石頭砸過去，結(jié)果致使價值400多元的鏡子被砸碎。事后，鏡子的主人找到付某要求賠償，付某支付了相當?shù)膬r款。但隨即得知小強所為乃受蕭某唆使，便要蕭某賠償。蕭某以自家小孩調(diào)皮惹禍當然由自己負責為由拒絕賠償。問：

(1)小強平時砸壞的東西應由誰賠償?為什么?

(2)鏡子的損失最后應由誰來承擔?

31.甲公司將價值為20萬元的10臺筆記本電腦存放在乙倉庫，約定存放期為3個月，保管費為1萬元。存放3個月后，甲公司因資金周轉(zhuǎn)困難，要求倉庫允許其先將10臺電腦提走，一周內(nèi)即付清保管費。乙倉庫不同意，并將10臺電腦全部扣留。半個月后，該倉庫遭雷擊失火，10臺電腦全部燒毀。甲公司無法向用戶交貨，經(jīng)法院判決支付給用戶違約金4萬元。問：（1）乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是否正當?為什么?（2）乙倉庫對甲公司的損失是否承擔賠償責任?為什么?32.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

33.1989年7月，中國公民甲在北京某商場撞壞法國公民乙的相機，乙索高額賠償遭到拒絕，雙方訴至法院。問：法院是否可以根據(jù)《民法通則》審理此案?為什么?

34.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元，向某乙借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設(shè)備作抵押，雙方立有抵押字據(jù)但未辦理登記。某甲又向某丙借款10萬元，以該音響設(shè)備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將音響設(shè)備交付某丙占有。后因不可抗力，某甲嚴重虧損，不能及時償還借款，某乙和某丙將其訴至法院，法院查證上述事實后又查明：某丙在占有音響設(shè)備期間，不慎將該設(shè)備損壞，送某丁修理，某丙無力交付某丁修理費1萬元，該設(shè)備現(xiàn)已被某丁留置。問：

某甲和某乙之間的抵押關(guān)系是否有效?為什么?

35.賈某與家人到宏宇餐廳就餐。該餐廳所提供的卡式爐是由某用具廠生產(chǎn)的，卡式爐所使用的燃氣是由某燃氣公司生產(chǎn)的，賈某與家人在用餐時，正在使用的卡式爐和燃氣罐發(fā)生爆炸，致使賈某面部、雙手燒傷，共花去醫(yī)療費等財產(chǎn)損失7萬元。經(jīng)查：燃氣公司以及用具廠生產(chǎn)的燃氣和爐子均不合格，宏宇餐廳在提供服務時不存在過錯。問：

宏宇餐廳是否應承擔責任，為什么?

36.曹某1月1日上午通過郵局向嚴某發(fā)出要約信，要約中規(guī)定本要約20日內(nèi)有效，但未規(guī)定起算時期。嚴某1月15日收到要約，1月22日發(fā)出承諾。但曹某表示已超過20日的期限，期限從1月1日起算，嚴某認為期限應從自己收到要約即1月15日算起。你認為應如何處理?

37.著名學者甲在臨終前將其回憶錄手稿贈送給好友乙。該手稿扉頁上題有“吾將不久于人世，謹以此絕筆贈吾至友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。乙依遺囑秘藏之。2000年乙病故，其繼承人丙獲得該手稿。2003年丙將該手稿借于學者丁，供其研究甲的生平時參考。丙在出借時聲明“根據(jù)作者遺愿，手稿不得公之于世”，丁應允。2005年，丁在征得丙同意后，將手稿以“內(nèi)部資料”的形式刊印400冊，在一定范圍內(nèi)散發(fā)。問：

(1)甲死亡后，其手稿著作權(quán)中的人身權(quán)部分由誰享有?其手稿著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由誰享有?該手稿的所有權(quán)由誰享有?

(2)丁是否享有該手稿著作權(quán)中的使用權(quán)?丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿，是否屬于發(fā)表行為?丁刊印手稿得到了丙的同意．，其刊印行為是否合法?

(3)丙將手稿出借與丁，是否侵犯了甲的著作權(quán)?為什么?

(4)丙有無決定該手稿是否發(fā)表的權(quán)利?為什么?

38.郭某（男）和王某（女）2008年經(jīng)人介紹認識，建立戀愛關(guān)系。2010年辦理了結(jié)婚登記。從2011年開始，郭某開始迷戀網(wǎng)絡(luò)游戲，對家務不聞不問。時間一長，王某非常不滿，兩人經(jīng)常吵架，感情急劇惡化。2012年底，王某向法院提起訴訟，要求離婚，郭某表示同意，但是雙方對于財產(chǎn)問題存在分歧：王某要求分得夫妻居住的兩室一廳房屋的一半，郭某認為該房屋是結(jié)婚前自己用父母贊助的錢買下的，不能分給王某。訴訟期間，郭某參加了某項電子游戲國際大賽，獲得獎金10000美元，王某認為這是夫妻共同財產(chǎn)，自己也應該分得一半，郭某則認為游戲大賽是自己參加的，這個與王某的生活無關(guān)，并且發(fā)生在離婚訴訟期間，堅決不同意分割。雙方結(jié)婚前，王某叔父曾送給王某國畫一幅，價值5萬元人民幣，天天掛于客廳正中央，郭某認為這是家庭共同財產(chǎn)的一部分，應當予以分割。王某還主張，自己平時照料雙方老人，做家務較多，為家庭生活付出較多義務，在分割財產(chǎn)時應當由郭某對此作出補償。現(xiàn)查明郭某、王某對于夫妻婚后財產(chǎn)歸屬沒有任何約定。

根據(jù)以上案情，回答下列問題：

（1）王某有無權(quán)利分得房屋的一半?

（2）對于郭某參加比賽所獲獎金，王某有沒有權(quán)利請求分割?

（3）對于王某叔父贈與的國畫，郭某有無權(quán)利參與財產(chǎn)分配?

（4）王某請求郭某補償自己所做家務有無道理?

39.小毛是小學四年級學生，為完成老師布置的命題作文：《給孩子多一點關(guān)心》，虛構(gòu)了自家鄰居李威離婚后，脾氣暴躁，經(jīng)常虐待兒子的故事。由于文章感人，老師推薦給《××都市報》發(fā)表，文章發(fā)表后，李威受到同事朋友指責，十分氣憤，于是李威起訴到法院。

問：(1)本案李威的什么權(quán)利受到侵犯?

(2)本案中侵權(quán)責任的承擔人是誰?為什么?

(3)李威可以請求何種方式救濟?

40.李軍是個體運輸戶，2002年5月在運輸過程中不幸墜入山谷而車毀人亡，妻子徐小英得知消息后上吊自殺，留下一12歲兒子李明明，村委會在處理喪事后，對其財產(chǎn)和債務作了清查，其財產(chǎn)有：房屋一棟，價值10000元，現(xiàn)金500元，家庭用具和其他財產(chǎn)約5000元，共計15500元，其債務有，購車銀行貸款20000元，貨損4000元，喪葬費5000元，共計29000元，于是村委員與銀行、貨主一起召開了一個會議，到會的還有李明明和李明明的叔叔李民，會議達成一個書面協(xié)議。(1)李明明由李民撫養(yǎng)，房屋由其處理，貨損4000元由李民負責。(2)喪葬費5000元由李軍的家庭用具和其他財產(chǎn)折抵。(3)銀行貸款由李明明在18歲后5年內(nèi)還清，與會各方表示同意，并在協(xié)議上簽字。

問：(1)李明明在協(xié)議上的簽字是否有效?為什么?

(2)在債務大于遺產(chǎn)時，李明明能否分得遺產(chǎn)，為什么?

(3)銀行貸款由李明明還的約定是否合法?為什么?

(4)貨損賠償是否應先于銀行貸款的償還?為什么?

三、簡答題(10題)41.簡述訴訟離婚的概念及我國《婚姻法》對訴訟離婚限制性規(guī)定。

42.簡述要約與要約邀請的區(qū)別。

43.簡述違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別。

44.簡述違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事行為。

45.簡述什么是相鄰關(guān)系及相鄰關(guān)系的種類。

46.簡述違約責任與侵權(quán)責任的競合。

47.簡述無因管理的構(gòu)成要件。

48.簡述人格權(quán)與身份權(quán)的區(qū)別。

49.簡述我國《民法通則》所規(guī)定的特殊侵權(quán)行為。

50.簡述我國現(xiàn)行婚姻法對事實婚姻的規(guī)定。

四、主觀題(10題)51.宅基地使用權(quán)人的主要權(quán)利有哪些?

52.簡要回答民事法律行為的成立要件。

53.什么是單一之債?什么是多數(shù)人之債?二者分類的標準和意義是什么?

54.黎某從杭州買回一件藍色真絲連衣裙，價值250元。黎某的男朋友白某見后，覺得顏色有些單調(diào)。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚，白某將白玉蘭繪制完畢，準備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時，白某下車吃了些東西，待來到黎某家門口時，他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失，白某急忙順原路往回找，未找到。

事隔兩個月，黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn)，那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒，他們了解到：這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格，從同事王小姐手中買來的。當時，王小姐聲稱，連衣裙是托別人代買的，自己穿上不合體，因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下，王小姐不得不承認，連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后，就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的，并且當時并不知道連衣裙是王小姐拾來的，拒絕返還。于是，黎某起訴至人民法院，要求返還連衣裙。

請問：(1)誰有權(quán)取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應如何處理?說明理由。

55.論述合同履行的概念及原則。

56.公民A、B、C訂立協(xié)議，約定：三人各出資2萬元共同購買汽車從事貨物運輸，共同管理，按出資比例分利和承擔虧損。后三人依約出資買下一臺卡車，由A駕駛，B、C負責裝卸貨物，長期為飛云公司運輸貨物。某日，A、B、C三人飲酒吃飯后運送貨物，途中A操作失當發(fā)生車禍，致使卡車毀壞，所運價值6萬元的貨物全部損失。飛云公司向三人索賠時，B、C稱此車禍系由A不慎駕駛所導致，因此發(fā)生的貨物損失應由A承擔全部賠償責任；A辯稱該車系自己同B、C三人共同購置，因車禍引起的損失應由三人共同承擔，故不同意承擔全部賠償責任。飛云公司遂向人民法院起訴，要求A、B、C三人共同承擔賠償責任。問：

(1)A、B、C三人系何種法律關(guān)系?理由是什么?

(2)飛云公司遭受的損失應當由誰負責賠償?根據(jù)何在?

57.論民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點。

58.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?59.簡述合憲性解釋。

60.簡述婚姻無效的法律后果。

五、論述題(0題)61.試論法人的法律特征及成立條件。

六、判斷題(0題)62.當事人既約定違約金，又約定定金的，違約方可以在違約金與定金之間進行選擇。()

A.正確B.錯誤

參考答案

1.C

2.DD項是宣告死亡的法律后果。

3.C

4.B

5.A本題考查對象是引起合同的消滅原因。注意抵銷、清償、免除及提存的不同含義及適用條件。本題中符合抵銷的條件。故選A。

6.B

7.D物權(quán)有排他性是個大前提，在此前提下再分析排他性的含義。D的表述不符合物權(quán)排他性的含義，故答案為D。

8.D《婚姻法》第37條規(guī)定，離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。

9.A設(shè)立合伙企業(yè)，應當具備的條件之一為各合伙人實際繳付的出資。在本案中，房屋產(chǎn)權(quán)并未轉(zhuǎn)移，所以甲并未實際出資，所以合伙企業(yè)成立無效。同樣道理，其簽訂的抵押合同也無效。

10.B本題中選項A之承包經(jīng)營權(quán)本身是不可繼承的，承包經(jīng)營的收益才可依法繼承：選項C中的保險金已有受益人，受益人是所有人，不能由繼承人繼承；選項D中的撫恤金是給死者的近親屬的，不能作為死者的遺產(chǎn)繼承。只有選項B之公民的文物、圖書資料可以依法由繼承人繼承，故選項B是正確的。

11.D

12.C債的免除是單方法律行為、無償法律行為。

13.B本題考查買賣合同中標的物的交付和風險轉(zhuǎn)移問題。根據(jù)法律規(guī)定，標的物在訂立合同之前已由買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。本題中，6月8日為耕牛的交付時間，在此之后，耕牛墜崖摔死的風險由劉某承擔。

14.C根據(jù)《民法典》第1124條的規(guī)定，繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產(chǎn)處理前，以書面形式作出放棄繼承的表示;沒有表示的，視為接受繼承。

15.A

16.A本題考查自然人民事權(quán)利能力的問題。依法享有民事權(quán)利、承擔民事義務的資格或能力即是民事權(quán)利能力。根據(jù)《民法通則》第9條的規(guī)定，自然人從出生時起就享有民事權(quán)利能力。本題中選項A是正確的，排除其他選項。

17.A善意取得，是指無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或動產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人或設(shè)定他物權(quán)，受讓人因善意而依法取得該物的所有權(quán)或他物權(quán)的制度。

18.A根據(jù)《民法通則》關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量責任的規(guī)定，應選擇銷售者承擔責任，即應選A。

19.B

20.B民事義務分為約定義務和法定義務，違反約定義務的發(fā)生違約責任，違反法定義務的發(fā)生侵權(quán)責任，故D正確。

21.(1)乙工廠的訴求不能得到法院的支持。

(2)《合同法》規(guī)定：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。因此乙工廠的損失不能得到完全的填補。22.(1)司機甲的行為屬于一般侵權(quán)行為，對乙所受損害有過錯，應承擔一般侵權(quán)民事責任；王村村委會在架設(shè)線路時未達到規(guī)定高度，構(gòu)成特殊侵權(quán)，也應當承擔民事責任；供電公司未盡安全監(jiān)督管理職責，在漏電保護器丟失的情況下還繼續(xù)供電，構(gòu)成高度危險責任。(2)本案被告司機甲、王村村委會以及丙供電公司的行為并不構(gòu)成共同侵權(quán)，不承擔連帶責任。共同侵權(quán)是基于共同過錯產(chǎn)生，而三被告沒有共同的故意和過失，因而不應承擔連帶責任，應根據(jù)其行為的過錯大小和致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的原因比例分別承擔相應的責任。

23.(1)不能得到支持因為根據(jù)專利法規(guī)定對專利局作出的實施強制許可使用費的裁決不服的可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴研究所在2001年12月1日提起訴訟時超過了法律規(guī)定的期限因此法院不予支持。(2)設(shè)計院的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。專利法規(guī)定：取得實施強制許可的單位或個人不享有獨占的實施權(quán)無權(quán)許可他人實施設(shè)計院擅自許可其他單位實施研究所的專利構(gòu)成對研究所的侵權(quán)。(1)不能得到支持，因為根據(jù)專利法規(guī)定對專利局作出的實施強制許可使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴，研究所在2001年12月1日提起訴訟時，超過了法律規(guī)定的期限,因此法院不予支持。(2)設(shè)計院的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。專利法規(guī)定：取得實施強制許可的單位或個人不享有獨占的實施權(quán)，無權(quán)許可他人實施，設(shè)計院擅自許可其他單位實施研究所的專利，構(gòu)成對研究所的侵權(quán)。

24.【答案要點】(1)張某無權(quán)向陳某要回花瓶。理由：胡楠將花瓶賣給陳某，屬于無權(quán)處分行為。而陳某取得花瓶時是符合善意取得所有權(quán)條件的，故陳某已取得花瓶所有權(quán)。

(2)張某對胡楠有權(quán)請求損害賠償。理由：陳某的善意取得，使張某喪失了對花瓶的所有權(quán)；但是胡楠的無權(quán)處分行為，損害了張某的權(quán)益，依法負有損害賠償責任。

【解析】本題屬于案例綜合分析題，考核的知識點是善意取得和無權(quán)處分行為應承擔的民事責任。

【評注】應全面理解和掌握侵權(quán)責任各種方式的含義和適用情形，并能就實例進行準確的分析和判斷。

25.(1)田某與胡某間的夫妻關(guān)系自動恢復。簡稱《民通意見》第37條規(guī)定，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復。(2)本案中，田燕的送養(yǎng)是合法有效的，田某不得要求撤銷收養(yǎng)。《民通意見》第38條規(guī)定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系是無效的，一般不應準許。因為在此期間其配偶是子女現(xiàn)實的唯一的法定監(jiān)護人，送養(yǎng)只能由其配偶決定。

26.不成立。《收養(yǎng)法》規(guī)定：生父母送養(yǎng)子女，須雙方共同送養(yǎng)。生父母一方不明或者查找不到的可以單方送養(yǎng)。本案中，黃某未經(jīng)孩子生父王某同意擅自將孩子送養(yǎng)，且王某在服刑期間，不屬于生父母一方不明或查找不到的情形，因此收養(yǎng)關(guān)系不成

27.(1)幼兒乙受到的損害應由侵權(quán)人幼兒甲的監(jiān)護人承擔，幼兒園承擔補充責任。理由：《侵權(quán)責任法》第32條規(guī)定，被監(jiān)護人侵權(quán)行為的后果由其監(jiān)護人來承擔，《民法通則》第133條也有類似規(guī)定。另外，《侵權(quán)責任法》第40條規(guī)定，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任；幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。《民通意見》第160條也有類似規(guī)定。

(2)教師張某擅離崗位，對該事件的發(fā)生負有一定的責任，但不直接對受害人承擔賠償責任。對受害人承擔賠償責任的應是幼兒園和幼兒甲的監(jiān)護人，但幼兒園有權(quán)對教師張某追究相應的行政責任和民事責任。

【解析】本題考查的是民事責任的承擔，涉及監(jiān)護人的責任和教育機構(gòu)傷害責任的問題。根據(jù)《民法通則》和《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，被監(jiān)護人侵權(quán)行為的后果由其監(jiān)護人來承擔。可見，監(jiān)護人承擔責任的歸責原則是無過錯責任，即只要被監(jiān)護人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為，監(jiān)護人就應當承擔侵權(quán)責任。根據(jù)《民通意見》和《侵權(quán)責任法》的規(guī)定，幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。據(jù)此，無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)學習、生活期間受到人身損害的，適用過錯推定原則。幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。對于補充責任，應當從以下兩點去理解：第一，第三人的侵權(quán)責任和安全保障義務人的補充責任有先后順序。首先由第三人承擔侵權(quán)責任，在無法找到第三人或者第三人沒有能力全部承擔侵權(quán)責任時，才由幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)承擔侵權(quán)責任。如果第三人已經(jīng)全部承擔侵權(quán)責任，則幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)不再承擔侵權(quán)責任。第二，幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)承擔的補充責任是相應的補充責任。對于第三人沒有承擔的侵權(quán)責任，幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)不是全部承擔下來，而是在其未盡到安全保障義務的范圍內(nèi)承擔，即根據(jù)幼兒園、學校或者其他教育機構(gòu)未盡到的管理職責的程度來確定其應當承擔的責任和份額。

28.【答案要點】(1)本案中，屬于李中仁的遺產(chǎn)為這幢房屋的一半，即3間房屋，另3問房屋屬于李中仁的配偶付琴所有。因為這幢房屋是李中仁婚后通過法定繼承所得，屬于夫妻共同財產(chǎn)。

(2)本案中，對李中仁遺產(chǎn)有繼承權(quán)的人是：①付琴有權(quán)繼承。因為付琴是李中仁的配偶，屬于法定第一順序繼承人。②李文博有權(quán)繼承。因為李明先于李中仁死亡。此時適用代位繼承，即由李明的晚輩直系血親李文博代李明之位，繼承李中仁的財產(chǎn)。③王蘭蘭有權(quán)繼承。此時適用轉(zhuǎn)繼承，因為李紅在繼承開始后遺產(chǎn)分割之前死亡，其繼承遺產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給她的合法繼承人付琴和王蘭蘭。

【解析】本題是一綜合應用題，考核的知識點是遺產(chǎn)的范圍、繼承人的范圍以及代位繼承。依據(jù)我國的法律規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，除法律另有規(guī)定外，夫妻婚后所得屬于夫妻共同財產(chǎn)。因此，本題中的房屋應屬于夫妻共同財產(chǎn)，只有一半房屋屬于被繼承人的遺產(chǎn)。確定繼承人時，應注意法律規(guī)定的有權(quán)繼承遺產(chǎn)的人的范圍，特別是當法定繼承人先于被繼承人死亡的情況下，其法定繼承人可以代位繼承，在產(chǎn)生代位繼承的情況下，應注意代位繼承人必須是繼承人的晚輩直系親屬，繼承的份額以繼承人應繼承的份額為限。29.(1)專利申請權(quán)應當歸甲研究所單獨享有。(2)乙公司有權(quán)實施該項專利，而無須取得甲研究所的許可。解析：本題涉及《專利法》和《合同法》規(guī)定的委托開發(fā)合同制度。依《專利法》規(guī)定，委托合同沒有約定的，發(fā)明人有專利申請權(quán)。依《合同法》規(guī)定，委托人可以免費實施。

30.(1)小強平時造成的他人的損害應由付某來承擔因為小強今年只有7歲根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人無民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通則》第一百三十三條規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的由監(jiān)護人承擔民事責任。付某作為小強的法定監(jiān)護人當然應對小強的行為負責。(2)鏡子的損失最后應由蕭某來承擔。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第二款的規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人為侵權(quán)人應當承擔民事責任。”本案中小強砸鏡子的行為是由蕭某教唆所致所以蕭某是侵權(quán)人損失應由蕭某承擔此時小強充當了蕭某侵權(quán)的工具。(1)小強平時造成的他人的損害應由付某來承擔，因為小強今年只有7歲，根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，無民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人；未成年人的父母是未成年人的法定代理人。《民法通則》第一百三十三條規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。付某作為小強的法定監(jiān)護人，當然應對小強的行為負責。(2)鏡子的損失最后應由蕭某來承擔。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第一百四十八條第二款的規(guī)定：“教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應當承擔民事責任。”本案中小強砸鏡子的行為是由蕭某教唆所致，所以蕭某是侵權(quán)人，損失應由蕭某承擔，此時小強充當了蕭某侵權(quán)的工具。31.(1)乙倉庫扣留全部10臺電腦的行為是不當?shù)摹＠碛桑骸稉７ā返?5條規(guī)定，留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫留置1臺電腦足矣，故乙倉庫留置另外9臺電腦的行為顯系不當。可以說，倉庫只有權(quán)留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權(quán)留置。(2)乙倉庫對甲公司的損失應承擔賠償責任。理由：因為倉庫只有權(quán)留置1臺電腦，另外9臺電腦則無權(quán)留置，對于無權(quán)占有的財產(chǎn)發(fā)生意外毀損應當承擔賠償責任，相應比例的間接損失也應承擔。解析：本題考核的是可分物的留置和留置物滅失、毀損的風險。依照法律規(guī)定，留置的財產(chǎn)為可分物的，留置物的價值應當相當于債務的金額。而本案中甲公司欠乙倉庫僅1萬元，乙倉庫卻留置了甲公司的全部10臺電腦，這種行為是不當?shù)模瑩Q句話說，乙倉庫對甲公司另外9臺電腦的占有是無權(quán)的，自然要對無權(quán)占有的財產(chǎn)所發(fā)生的意外毀損承擔相應的責任。32.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由：無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務人自己親自實施。

33.甲、乙是平等的民事主體，二人之間發(fā)生的是民事侵權(quán)關(guān)系，應當根據(jù)民事法律予以解決。

甲為中國公民，應適用中國法律。乙為外國人，但其在我國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了民事侵權(quán)關(guān)系，故適用我國法律。

我國《民法通則》從1987年1月1日起施行，本案糾紛發(fā)生于1989年，因此法院可以根據(jù)《民法通則》審理此案。

34.某甲和某乙之問的抵押關(guān)系有效根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定當事人以其他財產(chǎn)抵押的可以自愿辦理抵押物登記抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的不得對抗第三人。某甲的價值l0萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產(chǎn)故雙方簽汀抵押合同時該抵押關(guān)系有效。某甲和某乙之問的抵押關(guān)系有效,根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定,當事人以其他財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。某甲的價值l0萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產(chǎn),故雙方簽汀抵押合同時,該抵押關(guān)系有效。

35.承擔因為宏宇餐廳在提供服務時對顧客負有安全保障義務。承擔,因為宏宇餐廳在提供服務時對顧客負有安全保障義務。

36.《合同法》第24條規(guī)定：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算，要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。”本案例中的要約有效期，即承諾期限。據(jù)此，本案例中的承諾期限應從郵戳日期(即投寄日)開始計算，到1月22日時，已超過20天的承諾期，因此，嚴某發(fā)出的承諾，不具有承諾的效力，可視為一個新要約。

37.答案要點：(1)甲死亡后，其著作權(quán)中的人身權(quán)部分仍由其自身保留；其著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分由其繼承人繼承；甲手稿的所有權(quán)通過贈與轉(zhuǎn)移給乙，丙通過繼承獲得手稿的所有權(quán)。

(2)丁只是獲得了手稿的使用權(quán)，如果要獲得作品的使用權(quán)必須得到甲的繼承人的授權(quán)；丁以“內(nèi)部資料”形式刊印手稿，屬于發(fā)表行為。丁的行為不合法。

(3)丙將手稿出借于丁，不侵犯甲的著作權(quán)。因為這是丙行使對手稿的所有權(quán)的行為。

(4)丙無權(quán)決定該作品的發(fā)表。因為其只繼承了手稿的所有權(quán)而不享有對手稿著作權(quán)中的人身權(quán)，而發(fā)表權(quán)屬于人身權(quán)的范疇。

[解題指導](1)本題考查著作權(quán)的繼承問題。根據(jù)《著作權(quán)法》第19條第1款的規(guī)定，著作權(quán)屬于公民。公民死亡后，著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)由繼承人享有，但人身權(quán)并不發(fā)生繼承。手稿是物，對手稿的所有權(quán)按照《繼承法》的規(guī)定轉(zhuǎn)移。

(2)本題要注意區(qū)分手稿的使用權(quán)和手稿著作權(quán)中的使用權(quán)。發(fā)表權(quán)，是決定作品是否公之于眾的權(quán)利，屬于著作權(quán)中的人身權(quán)。

(3)本題要注意區(qū)分對手稿的所有權(quán)的行使和對手稿的著作權(quán)的行使。

(4)發(fā)表權(quán)是著作權(quán)中的人身權(quán)，不發(fā)生繼承。只有在作者未明確表示不發(fā)表作品的情況下，其發(fā)表權(quán)才可由繼承人或者受遺贈人在法定期間內(nèi)行使。

38.(1)無權(quán)。因為房屋是郭某婚前用父母贊助的錢購買，屬于婚前財產(chǎn)，不是夫妻共同財產(chǎn)的一部分，所以王某無權(quán)參加分割。(2)有權(quán)。婚姻法規(guī)定，夫妻對于婚后財產(chǎn)沒有約定的，除了法定的個人特有財產(chǎn)外，都屬于夫妻共同財產(chǎn)。那么，郭某參加的電子游戲大賽雖然是他自己參加的，但是在離婚訴訟進行期間，仍然屬于婚姻存續(xù)期間，其性質(zhì)依然應歸屬為夫妻共同財產(chǎn)。王某有權(quán)利參與分割。(3)郭某無權(quán)參與分割國畫。與問題(1)相似，此國畫亦是王某的婚前財產(chǎn)，因此郭某沒有權(quán)利參與財產(chǎn)分配。(4)沒有道理。離婚時的補償請求權(quán)的主張有一個前提，就是夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)歸各自所有。因為郭某王某夫婦對財產(chǎn)歸屬沒有約定，補償請求權(quán)的行使就缺乏成立條件，因此王某無權(quán)主張補償。

39.(1)侵犯了李威的名譽權(quán)。(2)本案中侵權(quán)責任的承擔人有：小毛的父母因為父母負監(jiān)護責任；老師因為其傳播侵權(quán)事實；《Bx都市報》社因為報社傳播侵權(quán)事實。(3)李威可以要求停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽．賠禮道歉。(1)侵犯了李威的名譽權(quán)。(2)本案中侵權(quán)責任的承擔人有：小毛的父母，因為父母負監(jiān)護責任；老師，因為其傳播侵權(quán)事實；《Bx都市報》社，因為報社傳播侵權(quán)事實。(3)李威可以要求停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽．賠禮道歉。

40.(1)無效李明明是限制民事行為能力人不具有簽訂此類協(xié)議的主體資格。(2)李明明有權(quán)分得遺產(chǎn)因為他是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人。清償債務時應確保其生活需要。(3)不合法繼承人只在接受遺產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔債務清償責任。不應由李明明在18歲以后償還銀行債務。(4)不能優(yōu)先無擔保的債權(quán)應均等受償銀行的貨款和貨損應按比例受償。(1)無效，李明明是限制民事行為能力人，不具有簽訂此類協(xié)議的主體資格。(2)李明明有權(quán)分得遺產(chǎn)，因為他是缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人。清償債務時，應確保其生活需要。(3)不合法，繼承人只在接受遺產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔債務清償責任。不應由李明明在18歲以后償還銀行債務。(4)不能優(yōu)先，無擔保的債權(quán)應均等受償，銀行的貨款和貨損應按比例受償。

41.【答案要點】訴訟離婚，是指夫妻一方基于法定理由提出訴請，由法院依法通過調(diào)解或判決而解除婚姻關(guān)系的離婚方式。

我國《婚姻法》對訴訟離婚限制性規(guī)定有兩項：

(1)對現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚的限制。《婚姻法》第33條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚的，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外。”

(2)對男方要求離婚的限制。《婚姻法》第34條規(guī)定：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。”

【解析】本題屬于法條記憶理解題，考核的知識點是訴訟離婚的限制性規(guī)定。

【評注】我國法律對訴訟離婚有特別的限制性規(guī)定，對此應予熟記，并能在具體的實例中作出準確的分析和判斷。42.要約是當事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。要約邀請是指當事人向他人作出的希望他方向自己發(fā)出要約的意思表示。兩者之間的區(qū)別在于：(1)要約具有締約的目的，要約邀請則是希望他方向自己發(fā)出要約；(2)要約一旦發(fā)出，就對要約人和受要約人都產(chǎn)生一定的拘束力，而要約邀請一般沒有約束力；(3)要約的內(nèi)容須具體確定，具備合同成立的主要條款，而要約邀請無此要求；(4)要約原則上要向特定的人發(fā)出，而要約邀請既可向特定人發(fā)出，也可以向不特定人發(fā)出。

43.違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾方面：

(1)歸責原則不同；

(2)舉證責任不同；

(3)責任構(gòu)成要件不同；

(4)免責條件不同；

(5)責任形式不同；

(6)損害賠償范圍不同；

(7)是否為第三人行為負責不同。44.對違反法律應作廣義理解，包括違反國家有關(guān)的各種法律，不限于違反民法法律、行政法規(guī)中的強制性規(guī)定是要求民事主體必須遵守、不得違反、否則有關(guān)民事行為就沒有法律效力的規(guī)定。民事行為違反了這種規(guī)定的，就構(gòu)成無效民事行為。例如，我國法律禁止買賣毒品，買賣毒品的行為就是無效民事行為。再如，我國法律和行政法規(guī)規(guī)定不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，必須依法辦理過戶登記，否則不能發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果。當事人之間買賣房屋雖然交付了房屋，但不辦理過戶登記，就是無效的轉(zhuǎn)讓行為。

45.(1)相鄰關(guān)系的概念：相鄰關(guān)系是指不動產(chǎn)的相鄰各方在對不動產(chǎn)行使占有、使用、收益、處分權(quán)時相互間應給予便利與接受限制而產(chǎn)生的民事權(quán)利義務關(guān)系。相鄰權(quán)即是相鄰不動產(chǎn)所有人或使用人依法享有的在行使自己的物權(quán)時能從對方得到便利的權(quán)利。(2)相鄰關(guān)系的主要類型：①相鄰施工占地關(guān)系。相鄰一方因施工臨時占用他方使用的土地占用的一方如未按照雙方約定的范圍、用途和期限使用的被占用一方有權(quán)責令其及時清理現(xiàn)場、排除妨礙、恢復原狀、賠償損失。②相鄰截水關(guān)系。一方擅自堵截或獨占自然流水影響他方正常生產(chǎn)、生活的他方有權(quán)請求排除妨礙造成他方損失的他方有權(quán)要求賠償。③相鄰排水關(guān)系。相鄰一方必須使用另一方的土地排水的另一方應當予以準許但相鄰一方應在必要限度內(nèi)使用并采取適當?shù)谋Ｗo措施排水如仍造成損失的由受益人合理補償。相鄰一方可以采取其他合理的措施排水而未采取并因向他方土地排水而毀損或可能毀損他方財產(chǎn)的他方可要求致害人停止侵害、消除危險、恢復原狀、賠償損失。④相鄰通行關(guān)系。一方必須在相鄰一方使用的土地上通行的相鄰一方應當予以準許。因此給對方造成損失的通行方應當給予賠償。對于一方所有的或使用的建筑物范圍內(nèi)歷史形成的必經(jīng)通道所有權(quán)人或使用權(quán)人不得堵塞或改道。因堵塞或改道影響他人生產(chǎn)、生活他人要求排除妨礙或恢復原狀的應予支持但有條件另開通道的．也可另開通道。⑤相鄰防險關(guān)系。相鄰一方在自己使用的土地上挖水溝、水池、地窖等或種植的竹木根枝伸延危及另一方建筑物的安全和正常使用的應分別情況責令其消除危險、恢復原狀、賠償損失。⑥相鄰房屋滴水關(guān)系。處理相鄰房屋滴水糾紛時有過錯的一方造成他方損害的應當責令其排除妨礙、賠償損失。(1)相鄰關(guān)系的概念：相鄰關(guān)系是指不動產(chǎn)的相鄰各方在對不動產(chǎn)行使占有、使用、收益、處分權(quán)時，相互間應給予便利與接受限制而產(chǎn)生的民事權(quán)利義務關(guān)系。相鄰權(quán)即是相鄰不動產(chǎn)所有人或使用人依法享有的在行使自己的物權(quán)時能從對方得到便利的權(quán)利。(2)相鄰關(guān)系的主要類型：①相鄰施工占地關(guān)系。相鄰一方因施工臨時占用他方使用的土地，占用的一方如未按照雙方約定的范圍、用途和期限使用的，被占用一方有權(quán)責令其及時清理現(xiàn)場、排除妨礙、恢復原狀、賠償損失。②相鄰截水關(guān)系。一方擅自堵截或獨占自然流水，影響他方正常生產(chǎn)、生活的，他方有權(quán)請求排除妨礙，造成他方損失的，他方有權(quán)要求賠償。③相鄰排水關(guān)系。相鄰一方必須使用另一方的土地排水的，另一方應當予以準許，但相鄰一方應在必要限度內(nèi)使用并采取適當?shù)谋Ｗo措施排水，如仍造成損失的，由受益人合理補償。相鄰一方可以采取其他合理的措施排水而未采取，并因向他方土地排水而毀損或可能毀損他方財產(chǎn)的，他方可要求致害人停止侵害、消除危險、恢復原狀、賠償損失。④相鄰通行關(guān)系。一方必須在相鄰一方使用的土地上通行的，相鄰一方應當予以準許。因此給對方造成損失的，通行方應當給予賠償。對于一方所有的或使用的建筑物范圍內(nèi)歷史形成的必經(jīng)通道，所有權(quán)人或使用權(quán)人不得堵塞或改道。因堵塞或改道影響他人生產(chǎn)、生活，他人要求排除妨礙或恢復原狀的，應予支持，但有條件另開通道的．也可另開通道。⑤相鄰防險關(guān)系。相鄰一方在自己使用的土地上挖水溝、水池、地窖等或種植的竹木根枝伸延，危及另一方建筑物的安全和正常使用的，應分別情況，責令其消除危險、恢復原狀、賠償損失。⑥相鄰房屋滴水關(guān)系。處理相鄰房屋滴水糾紛時，有過錯的一方造成他方損害的，應當責令其排除妨礙、賠償損失。

46.違約責任與侵權(quán)責任的競合，是指在一方當事人違約時，不僅造成了對方的合同權(quán)利即債權(quán)(相對權(quán))的損害，違反了約定義務，而且侵害了對方的人身或者財產(chǎn)，造成了對方人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)(絕對權(quán))的損害，違反了法定的義務。我國《合同法》第122條規(guī)定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受侵害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。本條規(guī)定意味著受害人只能選擇一種責任形式提出請求，法院也只能滿足受害人一種請求，而不能使兩種責任同時并用。

47.無因管理的構(gòu)成要件。無因管理系對他人事務的干預有其存在的必要但也有法律對其加以規(guī)范的必要否則就會導致濫加干涉他人事務的后果。為此無因管理應符合下列構(gòu)成要件：(1)管理他人事務。(2)管理人有為他人管理的意思。(3)管理人無法定或約定的義務。無因管理的構(gòu)成要件。無因管理系對他人事務的干預，有其存在的必要，但也有法律對其加以規(guī)范的必要，否則，就會導致濫加干涉他人事務的后果。為此，無因管理應符合下列構(gòu)成要件：(1)管理他人事務。(2)管理人有為他人管理的意思。(3)管理人無法定或約定的義務。

48.人格權(quán)和身份權(quán)的區(qū)別表現(xiàn)在：

第一，權(quán)利產(chǎn)生的條件不同，人格權(quán)是法律賦予民事主體普遍享有的人身權(quán)利；而身份權(quán)則是基于某一具體的民事主體的某種民事行為或法律事實而產(chǎn)生。

第二，權(quán)利主體的范圍不同，人格權(quán)享有者具有普遍性，即人人都享有法律賦予的人格權(quán)；而身份權(quán)只有在發(fā)生某種民事行為或法律事實時，權(quán)利主體才享有。因此民事主體享有身份權(quán)是有條件的。

第三，權(quán)利開始的時間不同。人格權(quán)的取得是與自然人出生或法人成立同時發(fā)生的，而身份權(quán)的取得無論對于公民或法人都需具備一定的條件，只有條件具備，才能取得某種身份權(quán)。

第四，權(quán)利客體不同，人格權(quán)以人格利益為客體，身份權(quán)以人身利益為客體。

49.我國《民法通則》規(guī)定了以下幾種特殊侵權(quán)行為：(1)國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務中造成損害的侵權(quán)行為；(2)產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人損害的侵權(quán)行為；(3)因從事對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的侵權(quán)行為；(4)因環(huán)境污染造成他人損害的侵權(quán)行為；(5)因地下施工或者地上建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的懸置物造成損害的侵權(quán)行為；(6)飼養(yǎng)動物造成他人損害的侵權(quán)行為；(7)無民事行為能力和限制民事行為能力人致人損害的侵權(quán)行為。我國《民法通則》規(guī)定了以下幾種特殊侵權(quán)行為：(1)國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務中造成損害的侵權(quán)行為；(2)產(chǎn)品質(zhì)量不合格，造成他人損害的侵權(quán)行為；(3)因從事對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的侵權(quán)行為；(4)因環(huán)境污染造成他人損害的侵權(quán)行為；(5)因地下施工或者地上建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的懸置物造成損害的侵權(quán)行為；(6)飼養(yǎng)動物造成他人損害的侵權(quán)行為；(7)無民事行為能力和限制民事行為能力人致人損害的侵權(quán)行為。

50.我國現(xiàn)行婚姻法對事實婚姻的規(guī)定，主要體現(xiàn)在最高人民法院的司法解釋中。《婚姻法解釋(一)》第5條規(guī)定，未按婚姻法規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區(qū)別對待：

(1)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理；

(2)1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結(jié)婚登記；未補辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。

【解析】本題是法條理解記憶題，考查的知識點是我國現(xiàn)行法律對事實婚姻的規(guī)定，依據(jù)法條作答即可。

51.宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對宅基地主要享有如下權(quán)利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時負擔下列主要義務：①按批準的用途使用宅基地；②按批準的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。宅基地使用權(quán)的取得和行使(1)宅基地使用權(quán)的取得宅基地使用權(quán)的取得，必須依法履行審批程序。(2)宅基地使用權(quán)的行使宅基地使用權(quán)人對宅基地主要享有如下權(quán)利：①為保有住宅而長期使用宅基地；②在宅基地空閑處修建其他建筑物、設(shè)施；③在宅基地空閑處從事種植并收取收益；④依法轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)時一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。宅基地使用權(quán)人在行使其權(quán)利時，負擔下列主要義務：①按批準的用途使用宅基地；②按批準的面積建房、造院；③服從國家、集體統(tǒng)一規(guī)劃；④不得妨礙公共利益和鄰人利益。

52.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對于有因行為來說，標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外，還必須有標的給付原因這個特別要件，有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說，標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標的物的“授”與“受”共同構(gòu)成特殊成立要件。

53.這是依債的主體的人數(shù)為標準劃分的。單一之債是指債權(quán)人和債務人各為一人的債也稱單數(shù)主體之債。多數(shù)人之債是指以同一給付為標的的債中債權(quán)人為數(shù)人或債務人為數(shù)人或債權(quán)人和債務人均為數(shù)人的債也稱復數(shù)主體之債。此分類的法律意義在于：單一之債的主體雙方都只有一人當事人之間的權(quán)利、義務比較簡單明了不發(fā)生一方主體之間內(nèi)部的權(quán)利、義務關(guān)系；而多數(shù)人之債除存在外部的債權(quán)債務關(guān)系外在多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務人的內(nèi)部尚存在內(nèi)部關(guān)系因此較之單一之債要復雜得多。區(qū)分單一之債和多數(shù)人之債有利于準確地確定債的當事人之間的權(quán)利和義務。這是依債的主體的人數(shù)為標準劃分的。單一之債，是指債權(quán)人和債務人各為一人的債，也稱單數(shù)主體之債。多數(shù)人之債，是指以同一給付為標的的債中，債權(quán)人為數(shù)人或債務人為數(shù)人或債權(quán)人和債務人均為數(shù)人的債，也稱復數(shù)主體之債。此分類的法律意義在于：單一之債的主體雙方都只有一人，當事人之間的權(quán)利、義務比較簡單明了，不發(fā)生一方主體之間內(nèi)部的權(quán)利、義務關(guān)系；而多數(shù)人之債，除存在外部的債權(quán)債務關(guān)系外，在多數(shù)債權(quán)人或多數(shù)債務人的內(nèi)部尚存在內(nèi)部關(guān)系，因此較之單一之債要復雜得多。區(qū)分單一之債和多數(shù)人之債，有利于準確地確定債的當事人之間的權(quán)利和義務。

54.(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由：根據(jù)民法原理物權(quán)有追及力即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手物權(quán)所有人皆可追回。同時民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力保護交易安全。在本案中張小姐在向王小姐購買連衣裙時并不知道連衣裙的來歷也不可能知道其來歷這個行為沒有過錯她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為只符合善意取得制度的前四個條件不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙并不是連衣裙所有人黎某的意思所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說雖然張小姐取得連衣裙是善意的但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán)黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力不因動產(chǎn)善意取得而阻卻可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理：①張小姐將連衣裙返還給黎某；②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由：根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定拾得遺失物應當歸還原主。本案中王小姐拾到連衣裙后非但沒有歸還原主反將其出賣給張小姐。《民法通則》第55條規(guī)定民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”他們的買賣行為違反了法律規(guī)定因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款因買賣行為無效而構(gòu)成不當?shù)美８鶕?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定王小姐應將此不當?shù)美颠€給受損失的張小姐。(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由：根據(jù)民法原理，物權(quán)有追及力，即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時，無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手，物權(quán)所有人皆可追回。同時，民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力，保護交易安全。在本案中，張小姐在向王小姐購買連衣裙時，并不知道連衣裙的來歷，也不可能知道其來歷，這個行為沒有過錯，她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中，張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為，只符合善意取得制度的前四個條件，不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙，并不是連衣裙所有人黎某的意思，所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說，雖然張小姐取得連衣裙是善意的，但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán)，黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力，不因動產(chǎn)善意取得而阻卻，可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理：①張小姐將連衣裙返還給黎某；②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由：根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定，拾得遺失物應當歸還原主。本案中，王小姐拾到連衣裙后，非但沒有歸還原主，反將其出賣給張小姐。《民法通則》第55條規(guī)定，民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”，他們的買賣行為違反了法律規(guī)定，因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款，因買賣行為無效而構(gòu)成不當?shù)美８鶕?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定，王小姐應將此不當?shù)美颠€給受損失的張小姐。

55.(1)合同履行的概念合同的履行是指合同生效后合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行是當事人在整個實施合同過程中全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務的行為是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質(zhì)量由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c以適當?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿珊贤x務的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定的標的完成合同義務的原則。該原則要求當事人在履行合同中要實際履行標的不能用其他標的代替原合同的標的也不能以違約或賠償金代替履行標的。實際履行原則不是絕對的在下列情況下可適用除外:以特定物為標的物的合同當標的物滅失時實際履行已不可能;義務人不能按期交付標的使實際履行對權(quán)利人已失去意義或不必要;標的質(zhì)量不符合合同要求權(quán)利人放棄實際履行的請求。③協(xié)作履行原則:是指當事人在合同履行過程中相互協(xié)作。共同完成合同的約定義務。合同的履行是當事人的相互行為權(quán)利的實現(xiàn)需要義務人的合作義務的履行也需要權(quán)利人的幫助。只有債務人的給付行為沒有債權(quán)人的受領(lǐng)給付合同的內(nèi)容仍難實現(xiàn)。可以說沒有相互協(xié)作就沒有合同的履行。該原則要求當事人應盡量為對方的履行創(chuàng)造必要的方便條件;合同履行發(fā)生變化或確實不能履行合同時應及時通知對方;發(fā)生合同糾紛時應及時協(xié)商解決盡量減少或避免損失的發(fā)生。(1)合同履行的概念合同的履行,是指合同生效后,合同當事人依照合同的約定實施屬于合同標的的行為,從而使合同目的得以實現(xiàn)。合同履行,是當事人在整個實施合同過程中,全面、適當?shù)赝瓿珊贤x務的行為,是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是合同法的核心內(nèi)容。表現(xiàn)在:合同的訂立是為了履行合同,合同成立是合同履行的前提;合同的效力是合同履行的依據(jù);合同的移轉(zhuǎn)是履行主體的變更;合同履行是合同終止的原因之一;違約責任則能促使合同當事人履行合同。(2)合同履行的原則①適當履行原則:又稱正確履行原則、全面履行原則,是指當事人按照合同規(guī)定的標的及其數(shù)量、質(zhì)量,由適當?shù)闹黧w在適當?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c,以適當?shù)穆男蟹绞?全面完成合同義務的履行原則。②實際履行原則:是指當事人按照合同約定