格式條款及其規制（一）一、格式條款及相關概念透析（一）各國或地區立法及國際間協定中格式條款的含義在英美合同法上，表述格式條款的術語有多個，常見的有標準（形式）合同（standardformcontract）、標準（合同）條款（standardcontractterms）、標準化合同條款（standardiziedcontractterms）、附合合同（contractofadhesion）等。英國法官迪普洛克（Diplock）在1974年的SchroederMusicPublishingCo.Ltdv.Macaulay一案的判決中對標準合同（standardformcontract）的界定，被英美合同法著作廣泛引述，成為經典性的界定。迪普洛克法官將標準合同分為兩類：一類是由世代的交易者在長期的商業交易談判中形成和固定下來的合同條款，實際上是各類商業交易條件的凝結，帶有商業慣例的性質，是商業談判簽約的基礎，雖然沒有法律上的強制效力，當事人可以修改和變更，但實際上對于當事人的交易有重大的或者決定性的影響。另一類是具有優勢地位的一方當事人單方確定的合同條款，對方要么接受，要么拒絕，沒有其他的選擇余地。2］英國國際貿易法專家施米托夫也將標準合同分為兩類：示范合同格式（modelcontractforms）和定型化合同（contractofadhesion，即附合合同）。示范合同格式是可供律師和商人們起草合同時參考、并可對它進行修改而使之符合實際需要的合同格式。定型化合同則是締約一方當事人向另一方當事人提出的具有確定內容的合同格式，除無關緊要的具體細節外，對方一般不得加以改變，只能'或者接受、或者拒絕'，而不得對其條件或條款進行談判。3］顯然，施米托夫的這種分類與迪普洛克法官的劃分基本相同。這也是英美合同法對格式條款的主流觀點。法國法上用來表述格式條款的詞語是附合合同（contratd'adhesion）。法國也有標準合同的概念。但直至現今，標準合同在法國法律中的表達仍是較為含糊的，一般是指由當事人一方對合同條件作整體性同意的合同，包括兩大類：一類是行政性標準合同，即由行政機關制定并通過行政權力執行的合同，如各省的鄉村土地租賃咨詢委員會制定并經省長簽發命令執行的鄉村土地租賃合同和土地收益分成制合同。這一類合同很象是一種行政規范。另一類是私人標準合同，即一些大企業（如保險公司、銀行、運輸企業等）或某些職業性組織、工會及其組織（如船主協會）制定的，用以統一地確定這些大企業與其顧客之間的合同關系的合同。在這類合同中，合同規定的條件被稱為一般條件”，這些一般條件在法律上不具有強制性，不一定必須嚴格執行。但是，法國學者指出，私人標準合同的非強制性只是一種表象，因為，在實際生活中，由于大企業具有強大的支配力量，完全可以拒絕任何人對其事先規定的條件進行任何改變。比如，通過鐵路寄送貨物的發貨人根本不存在拒絕接受法國國營鐵路公司的條件的可能性。這種一方對于另一方事先已經確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意，而不同意的選擇實際上又根本不存在的合同，被稱為附合合同。4］格式條款在德國法上的對應詞是一般條款或者一般交易條款（AllgemeineGeschftsbedingungen）。1976年德國制定的《一般交易條件規制法》（GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGeschaftsbedingungen簡稱AGBG）第1條規定：一般契約（交易）條款是指契約一方當事人（使用人）為了供將來訂立多數契約之用而預先制定，并于訂立契約時提供給相對人的所有契約條款。不論該約款是否構成契約的另一單獨部分，也不論其是否納入合同文件之內，也不論其范圍、書寫方式和采用的形式如何，都屬于一般契約（交易）條款。根據該規定，這種一般條款只要求是一方當事人為重復使用而預先擬定、在訂立合同時提供給對方的條款，其范圍是較為寬泛的。在日本，將格式條款稱為普通（契約）條款。從其規定的內涵看，基本上相當于德國法上的一般交易條款。在我國臺灣地區，將格式條款稱為定型化契約或定式契約。臺灣地區1994年通過的《消費者保護法》第2條規定:定型化契約是指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定的契約條款。臺灣地區學界普通認為，這種條款對于相對人而言，有締約即已接受并應履行的效力。5］顯然，在法律意義上，這里所謂的定型化契約的內涵與德國法上的一般交易條款無異。在由國際統一私法協會（UNDROIT）于1994年制定完成的《國際商事合同通則》中，用標準條款（standardterms）來表述格式條款。該"通則”第2.19條規定："標準條款是指一方為通常和重復使用的目的而預先準備的條款，并在實際使用時未與對方談判。”（二）我國立法及理論上格式條款的含義及特點在《合同法》頒布之前，我國學界對格式條款的含義有不同的界定。6］《合同法》第39條的可以算是對我國格式條款含義的蓋棺論定。該條給格式條款下的定義是：“當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。根據該規定，格式條款是指當事人一方為與不特定的多數人進行交易而預先擬定的，且不允許相對人對其內容作任何變更的合同條款，其特點可以概括如下：1、格式條款是由一方當事人預先擬定的，擬定合同條款時未與對方協商。這是格式條款最主要的特征一單方制定及不可協商性，是指格式條款的使用者預先將自己的意志表示于文字，與之締結合同的對方當事人并不參與合同條款的制定，也沒有進行協商的余地，而只能對之表示全部接受（takeit）或全部不接受（leaveit）。也就是說，合同不是在雙方當事人反復協商的基礎上形成的，在簽訂合同時不允許對方當事人就合同的內容討價還價，如果不接受，合同就不成立。比如我們日常生活中的買飛機票、保險等合同關系，這類合同關系的特點是合同條款是由一方當事人預先制定且對方對此沒有進行協商的余地。如買飛機票時，航空運輸合同的內容不是雙方討價還價決定的，而是航空公司預先制定的，印在飛機票的背面;又如家庭財產保險，保險條款內容也是保險公司預先制定的。在這類合同的訂立過程中，另一方當事人只有就合同條款全部接受時合同才成立，如果不接受，就不能乘飛機或買保險。而且，當事人只接受其中一部分條款而不接受另一部分條款時，合同也不成立。值得注意的是，該條中規定的“未與對方協商”是指沒有協商的余地或者條款的制定人明確提出其制作的條款不能協商。其不包括下面兩種情況：一是某些有可能與對方協商確定但條款的制定人沒有與對方協商，且相對人也沒有要求就這些條款進行協商。二是當事人一方能夠與對方協商而不與對方協商或放棄協商的權利。2、適用對象具有廣泛性和持久性，可以重復使用。適用對象的廣泛性包括兩個方面:一是指當事人一方將其預先擬定的格式條款適用于與其交易的所有同類交易對象，即只要這些對象與其交易，都以該格式條款作為基礎。其中，要約人是制定合同條款的特定人，而受要約人是欲購買商品或接受服務的不特定人。適用對象的廣泛性的另一方面是在現代社會中，格式條款適用的范圍也日益廣泛，比如，在公共交通、供水、供氣、供電、郵電、保險等行業中，均廣泛適用格式條款。適用對象的持久性，是指在一定時期內多次使用該格式條款，而不是為某一次或幾次特定的交易而專門擬定的條款；同時，該條款也涉及到某一特定時期所將要訂立的所有同類合同。值得注意的問題是，如何理解我國《合同法》第39條規定中的“為了重復使用而預先擬定”？進一步講，“重復使用”是否為格式條款的本質特征？是否沒有重復使用就不能確定為是格式條款？筆者認為，雖然格式條款大多是為了重復使用而不是為一次性的使用而制定的，因為許多交易活動是重復進行的，但是，不能以還沒有"重復使用”來否定某些條款不是格式條款，而只要有“為重復使用”的目的而制定即可。就我國《合同法》對格式條款的規定看，在實踐中有下列問題值得注意或討論：其一，依《合同法》第39條的規定，格式條款是“在訂立合同時未與對方協商的條款'，這里的含義是指合同條款在協商之前由一方預先擬定而在協商之時拿出來作為協商的基礎，在協商中可以改變？還是指訂立合同時不容對方討價還價，只能“要么接受，要么拒絕'？依字面規定，似乎并不能確定。筆者認為，這是《合同法》在適用中需要作出進一步解釋的。有學者提出，盡管《合同法》規定格式條款的主要意圖和主要意義是規制附合合同那樣的格式條款，但并不以此為限。一方擬定的對方只能接受或者拒絕（甚至不拒絕）而別無選擇的格式條款固然是最為典型的、最有規制意義的格式條款，如電信、供水、供電、供氣、交通運輸等公用企業以及銀行、保險等依法具有獨占地位的經營者給消費者或者其他交易對方所提供的合同條款通常都是不容對方討價還價的;一方預先擬定的作為簽約基礎而又允許對方修改或者部分修改的條款，也可以認定為格式條款；一方預先擬定了大部分條款而留下部分條款，經與對方協商填充后形成合同的情況，也屬于格式條款，如目前的出版合同條款往往將其他條款預先擬定，留下稿酬或者版稅等個別條款經協商后填充進去。7］這種觀點是在實踐中認定格式條款時可以采納的。其二，格式條款和合同示范文本的關系。依《合同法》第39條第一款的規定，格式條款是“當事人為了重復使用而預先擬定”，這里的“為了重復使用而預先擬定”是否僅限于一方當事人單方親自擬定？換句話說，如果一方當事人采用的是第三人擬定好的格式條款是否可以認為是一方當事人預先擬定的格式條款？比如，在我國，房屋的買賣、租賃、建筑等不少行業均在逐漸推行各類示范文本，而行政主管部門或者某些商業組織制定的合同示范文本，其本身不具有強制力，只供當事人在從事有關交易時選用，如果一方當事人采用，對于該當事人而言是否可以構成預先擬定的格式條款？筆者認為，對此應從其效果作出判斷。從實際上來看，一方當事人采用第三人擬定好的格式條款，其效果與當事人預先擬定是沒有差別的。誠然，就一般情形而言，行政主管部門或者某些商業組織制定的合同示范文本有助于使同類合同條款簡單化和標準化，其推廣對于完善合同條款、明確當事人的權利義務、減少因當事人欠缺合同法律知識而產生的各類糾紛具有指導作用；而且，由于多數合同示范文本的條款或是由談判能力相當的當事人經過長期實踐后制定的，或是由國家行政機關或者其他中立的第三人制定的，因此其內容照顧到了合同雙方的利益，通常是公平、合理的。但是，這種示范文本畢竟是具有普遍性的，對于個別情形下的當事人而言，就未必都是合理和公平的，這就可能使得在具體情形中的處于優勢地位的一方當事人憑借其優勢地位讓對方接受對方不滿意的此類示范文本中的條款，其結果與其親自擬定格式條款無異。所以，可以這樣認為，示范文本在被特定的當事人采用為格式條款之前，不是《合同法》第39條規定意義上的格式條款，但在經當事人一方采用并轉化為當事人一方預先擬定的合同條款時，就構成格式條款。值得指出的是，對于法律規定的條款，無論是當然適用的強制性條款，還是具有補充當事人意思作用的任意性條款，都不屬于格式條款的范圍。原因在于，法律規定的條款不以當事人的意志為轉移，不論當事人是否將其作為預先擬定的條款，都不影響法律規定的效力。其三，《消費者權益保護法》中規定的格式合同、通知、聲明、店堂告示等與《合同法》中規定的格式條款的關系。格式條款在實踐中的表現方式不盡相同：有的記載于合同書中；有的并不在合同書中規定，而是記載于另外的文件中，如懸掛與銀行營業大廳的業務規則以及《消費者權益保護法》中規定的格式合同、通知、聲明、店堂告示等；還有的印刷在各種票證上面，如印刷在飛機票上的合同條款等。正是由于格式條款在形式上的多樣性，使得其在許多情形下并不能讓人一看便知道其為合同條款，所以在實踐中必須注意分析。下面以《消費者權益保護法》的規定為例予以說明。《消費者權益保護法》第24條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任”；“格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效'。《消費者權益保護法》雖然用了格式合同這個詞，但沒有對格式合同的含義作界定。從該條對格式合同、通知、聲明、店堂告示等的排列來看，該法中的格式合同是指經營者和消費者通過合意形成的協議，其條款為合同明確約定的內容，而通知、聲明、店堂告示等都屬于經營者單方的意思表示。然而，通知、聲明、店堂告示等常常是經營者與消費者之間交易的前提和基礎，經營者是以其作為明示或者默示的條件與消費者進行交易的，所以，雖然沒有訂立合同，但實質上構成了合同的默示條款。從這個意義上講，該法中的通知、聲明、店堂告示等也可泛稱為《合同法》中的格式條款。其四，格式條款和格式合同的關系。從《合同法》第39條、40條和第41條的規定來看，格式條款首先是一方預先擬定的條款，在為訂立合同而向對方出示時，還只是其單方的意思表示；其次是在合同成立時成為合同的條款。這些法條是從這兩種意義上使用格式條款的。這就是說，合同成立前的格式條款在性質上還不是合同，而被合同所采用的格式條款才是格式合同或者合同內容的一部分。如果說格式條款與格式合同有區別的話，區別就在這里。當然，這兩者并非必須嚴格稱謂，比如本文就用了"格式條款”，因為在不同的語境中具體使用時，是可以明確其所指的含義的。二、格式條款產生的必然性及現實意義（一）格式條款產生的必然性一種社會現象的出現可能有其偶然因素，但必有其必然性。追究格式條款產生的必然性，有必要厘清其產生的經濟基礎。我國臺灣學者黃越欽先生以現代社會經濟生活中的三種現象作為格式條款在現代社會中被如此普遍地適用的社會動因:一是法律行為或訂約行為的強制傾向，這是現代經濟生活社會環境的產物；二是締約、履約的大量發生且內容不斷重復，成為日常生活內容的例行事項，企業界利用契約自由原則的缺陷，以格式條款作為攫取利潤的有效工具；三是以大量生產消費為內容的現代生活關系，使得企業界與顧客都希望能夠簡化訂約程序。8］實際上，這三種社會現象都是隨著經濟發展而出現的，而格式條款也正是在這樣的社會現象背景下產生的。1、經濟基礎之一一壟斷。格式條款的出現可能有各種各樣的客觀原因，但其中最主要的是格式條款的要約人在經濟上處于優勢地位，而這種優勢地位又來源于格式條款的使用者在法律上或者事實上的壟斷。所謂法律上的壟斷，是指當事人根據法律的規定而對某些特殊行業或者領域擁有獨占性的經營權。比如，由于法律對鐵路、郵政等的壟斷經營權的規定，使得法律許可的主體取得壟斷經營權，而其他主體無法介入該領域的經營。所謂事實上的壟斷，是指由于當事人在經濟上的強大優勢，使得其在該行業或該領域中形成了事實上的壟斷經營權。在十九世紀的自由競爭的市場體制下，生產力得到了極大的發展。但是，人們在利用市場機制獲得大量財富的同時，也使得這種不受限制的競爭加速了資本集中的過程，從而形成了各種壟斷企業，比如飛機制造業、航海業等。由于這些企業占有的資金巨大，從而使得許多人對該領域的經營不敢問津，而使少數經濟實力強大的財團控制了該行業領域，從而形成了事實上的壟斷。可以說，格式條款的廣泛采用是以壟斷的存在并達到一定的規模為前提的。因為，如果市場的競爭非常激烈，則合同相對人可以在市場中挑選更能令自己滿意的企業，并通過雙方的個別合意來協商簽訂合同，這種情形下格式條款就難以推行。進一步而言，即使壟斷已經出現，但市場競爭仍然存在，格式條款的推行也難以徹底。只有當壟斷已經達到了一定規模，各企業的壟斷水平趨于一致時，格式條款推行的障礙才得以解除。2、經濟基礎之二一公用事業的極大發展和交易內容的重復性和頻繁性。工業革命導致城市化的發展，進一步推動了郵政、通信、供電、交通等公用事業的發展。由于公用事業的先期成本很高，所以它從一開始就帶有強烈的壟斷色彩，屬于自然壟斷行業。經營公用事業的企業往往獨占某一地區甚至整個國家的市場。一般而言，公用事業的經營具有兩方面的特征：一是其所服務的對象是大量的分散的公眾；二是其所提供的服務具有重復性和頻繁性，它總是反復、頻繁地向不特定的相對人提供相同的服務。公用事業的壟斷地位使得它們不必考慮競爭引起的價格波動和市場份額的減少，為其采用格式條款提供了可能性。同時，公用事業的經營特點也要求其采用格式條款，以節省時間，簡化手續，提高勞動效率。（二）格式條款產生的現實意義雖然格式條款容易引起這樣那樣的弊端（下文有述），使得反對格式條款存在的呼聲自其產生以來就沒有停止過，但格式條款不但沒有在反對聲中銷聲匿跡，反而卻如雨后春筍般地發展起來。個中原因主要在于：格式條款的存在是經濟和科技發展的必然要求，它給現代經濟生活帶來的巨大便利以及它對人們生活的重大影響都是不能不引起注意的。具體地，可以將其重要的現實意義概括如下：1、節約交易成本、提高生產效率。可以說，交易成本的節約和生產效率的提高是格式條款的生命力所在，也是格式條款被普遍使用的根源所在。德國學者海因.可茨認為，隨著19世紀工業革命后市場的生產和交易的不斷發展，形成了標準化產品的生產系統以及交易流程中的貿易條件的標準化，格式條款應運而生，并對大規模交易的清算的理性化作出了巨大貢獻，這種貢獻就是它節約了交易成本。9］傳統的交易成本節約理論認為，格式條款的使用使當事人減少了與每個締約人協商的過程，節約了協商合同條款的時間，減少了一對一式的談判的道德風險和摩擦，也就加快了交易過程，節約了個別交易的成本，提高了生產效率。比如，由于郵局使用格式條款，顧客只要填寫事先準備好的格式條款，交易即可完成。否則，郵局就要與每個顧客就合同條款進行協商，可想而知其需要增加多少的工作人員，增加交易成本是顯而易見的。2、補充法律規定的不足，使大宗交易變得容易，為現代技術在交易中的使用成為可能。隨著經濟的告訴發展和科學技術的進步，許多新型的交易形態，如融資租賃、期貨業、信用證、房屋預售等開始在經濟生活中出現，并且有日益普遍的趨勢。但是，由于法律的規定往往落后于社會實踐，對于這些交易中當事人的權利和義務，法律并未作出規定。根據契約自由原則，對于這些新型的交易行為，盡管法律上未加規定，但仍然應當認可其效力，對當事人雙方都有約束力。這是因為，現行法律上關于所謂典型合同的條文，或因與該等新型交易行為性質不符，而已經當事人予以排除適用，或因其條文簡略，而有待于當事人另外補充約定。而格式條款是新型合同的當事人規定合同內容的一種方式。正如德國學者羅伯特.霍恩提出的，在今天，沒有這些統一的條款，很多工業、貿易和商業部門的運作將變得難以想象。這些統一的條款使大宗交易成為可能，并為計算機的使用提供了便利的條件。哪些適用各種不同交易中的特定問題的條款，統一了人們的法律行為。10]3、由于格式條款的同一性，使得對于一個案件中的法律裁決可能為另一些案件中有爭端的問題的解決提供指南。11]4、適應內部分割的企業組織結構最終控制交易的要求。從企業內部的組織結構的觀點來看，格式條款在下列四方面促進效率性：一是格式條款使企業部門間的調整變得容易，即可以節約販賣、投送、集資、投訴處理等各部門間的信息溝通成本，強化交易的進行。二是可將有關風險等問題的組織決定貫徹到最基層的人，節約了逐個說明的成本。三是最基層的銷售人員自動抑制由于販賣擴張的壓力所導致的組織所不希望的交易，節約內部的控制成本。四是有利于組織內部權力結構的固定化，即對組織而言裁量權是權力，如果承認最基層的人對契約內容的裁量，因此統制就會變得困難；如果對一切條款允許裁量，就需要必要的培訓和能力，擔當者將要求相應的地位和報酬。格式條款帶來的交易的強化，使這種裁量權保持在企業的上層成為可能。12]5、格式條款可以增進交易的安全，預測和防范風險。使用格式條款，可以使合同當事人，尤其是制定格式條款的一方預先在合同中確定風險，并以合同條款預防風險的發生，限制風險的范圍，在當事人之間分配風險甚至將風險移轉于他方當事人。在預防風險發生上，例如動產出賣人可以格式條款保留標的物的所有權直到買受人付清全部價金。在限制風險范圍上，例如預售房屋的出賣人在其格式條款中規定出售房屋的精確面積以地政機關復量結果為準，若復量結果與合同書所載面積不符，而其增減范圍在2%以內的，互不增減價金總額；在分配風險上，當事人可在格式條款中預先確定哪一方當事人應對防治風險的發生承擔相應的費用，而且它們還為當事人采用不同的費用標準提供了便利。如承運人可以根據由其承運的貨物的風險是由它自己承擔還是由托運人承擔而相應地調整運價；在移轉風險分擔上，例如汽車經銷商以格式條款規定，新車經預購后，因國外原廠調高售價或國外貨幣匯率調整等因素，致使交貨時車價已經調升的，預購者應支付調升后的車價。13]可見，格式條款是企業準確計算風險的一個重要因素，而難以計算的風險則排除在合同之外，一些可能影響合同履行的不可預見的因素，如罷工、火災和運輸上的困難也可以被提前關注。此外，企業不僅可以利用格式條款合同預防商業風險，而且還可以預防所謂的司法風險，即法庭或者陪審團要求由經濟強者承擔合同中的不合理因素的風險。三、規制格式條款的法理基礎如前所述，格式條款的出現在社會上有其重要的現實意義。但也同時可以看出，格式條款的現實意義或是積極意義多是從經濟學角度分析的。而合同法理論卻更多的是從消極角度研究格式條款的存在，或者說更注重揭示這種條款的弊端并注意對其予以規制。14]因為，從合同法角度看，格式條款主要是規模經濟的產物，無論是法律上的壟斷還是事實上的壟斷，在締結合同時，均表現為締約能力的不平等或者締約環境的不公正，具體表現為具有優勢地位的一方往往通過格式條款將自己的意思強加給對方從而使協商一致的合同基礎發生動搖，損害對方的利益。首先，在格式條款合同關系中，有一個最大的特點就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當事人簽訂合同時一方當事人沒有合同自由。這里的自由包括簽訂合同、決定合同形式、決定合同內容的自由。由于格式條款都是由企業單方預先提出的，相對人不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內容和形式。同時，由于壟斷的存在或者從事同一經營內容的企業都采用了相同或類似的格式條款，使相對人選擇訂約對象的權利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上而言，當事人概括地接受了企業所提供的合同條款，這種接受本身就是其意思自治的體現，是他自愿接受合同約束。但是，在這種自愿受約束的背后，卻存在著當事人被迫屈服于企業強大經濟實力的現實，締約能力的不平等使得經濟上的弱者在格式條款面前無能為力，只能被動地接受大企業的擺布。因此，表面上的當事人意思表示一致掩蓋了事實上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定格式條款一方決定合同內容的自由，這實際上在很大程度上動搖了合同法的合同自由原則，違背了契約正義的要求。正如一美國學者指出的，格式條款尤其可能演變成為使得超級工業巨頭和商業大亨們建立起一種新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。15］其次，由于格式合同限制了對方當事人的合同自由，就發生了另外一個很重要的問題，即：無論是自然人或法人參加市場交易，一旦其能單方面決定合同內容時，它就可能利用這個權利來規定有利于自己的條款，片面保護自己的利益，其結果就會損害對方的利益，利用預先單方面規定的不公平條款，使自己一方獲得不當利益。比如，為了節約費用而使履行合同的時間和地點更便利自己，或者在合同中約定以其營業所在地法院為糾紛的管轄法院等。更有甚者，制定格式條款的一方可能規定一些免責條款，這些免責條款包括免除責任的條款和限制責任的條款。比如，在條款中動輒就出現“本公司概不負責”、“本公司只退還材料費而不承擔其他賠償責任”等。格式條款的制定者正是通過在合同中規定限制或者免除自己責任的條款，即約定自己僅就故意或者重大過失行為負責來逃避其應負的法律責任。反過來講，就是通過規定這樣的免除責任條款和限制責任條款損害對方當事人的利益，使合同關系不公正，違背了公平的原則。這是各國格式條款實踐中的現實。比如，如果當你選擇乘坐飛機時，就必須買飛機票，唯一的選擇就是和那家航空公司簽訂合同，但他們的合同條款基本是一致的，而你不同意，就只能放棄。再次，格式條款的制定者還經常通過合同不合理地分配合同風險。根據傳統合同法原理，合同風險的承擔要根據當事人的責任及其大小來予以確定，而不能將風險完全置于一方，而另一方根本不承擔風險。但是，在格式條款中，制定者卻會利用自己的優勢，更多地將風險置于相對人一方，如規定因不可抗力或第三人的行為而產生的風險，一律由相對人負擔，而不管該不可抗力或第三人的行為是否應屬于由制定者防范的范圍。對此，德國學者曾經指出：“一般交易條款（即格式條款）曾被廣泛地用來規避法律規則，制作由對方承擔一切風險和不利益的契約形式。而對方當事人則通常無力抗拒這種單方面的風險轉移，因為提出契約的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進行商討”。16］最后，格式條款的制定者還往往在合同中規定不利于相對人的條款，這包括加重相對人的責任，如要求相對人對因不可抗力而造成的損失承擔責任，或者限制甚至剝奪相對人的權利，如出賣人經常規定買受人在其所購貨物存在瑕疵時，只能要求更換或者修理，而不能要求解除合同或者減少價款，另外還有常見的"貨物出門、概不退換”的規定。格式條款的制定者之所以作出此類規定，其用意不難理解，對相對人權利的限制實際上就是擴張自己的權利，加重相對人的責任，實際上就是減輕了自己的責任。綜上所述，格式條款易出現背離合同正義和公平的條款。而在實踐中，幾乎很少有格式條款合同中不存在著這樣的條款。而且，因為它們通常以細微的文字印在內容復雜的文件中，一般人多不予以注意，而不知道它們的存在；或者雖然知道它們的存在，但因內容難以理解而沒有閱讀的興趣；或者即使加以閱讀，也因為限于其法律知識和專業知識，而難以準確了解其重要性和法律上的意義和效果；或者即使了解了條款的法律效果，也可能因交涉能力的不均衡而無法與格式條款的提供者磋商。在上述情況下，格式條款的相對方是不能解決問題的，因此必須由國家出面實行管制，用國家強制的辦法來規范格式條款，以法律上的糾正和補救措施來使這樣的合同不至于損害消費者的利益，不至于違背社會正義，違背交易公平。可以說，格式條款如同一把雙刃的劍，其既能發揮良好的功能，也會帶來不良的后果，而對格式條款的規制就是想控制其中不合理的內容，以達到趨利避害的目的。在我國，格式條款已經普遍存在于運輸、郵電、通訊、保險等不少公用事業以及一些商品交換和服務領域，而其中的不公平條款是顯而易見的。但是，由于我國不少行業均分屬不同的政府主管部門，生產者和提供服務者往往比消費者更能影響政府的決策，所以，在近年來，不公平的格式條款不僅沒有受到規制，反而出現了日益合法化的趨勢，甚至，一些不公平條款就是在政府的部門規章中找到了合法依據。這樣的結果是使得消費者的利益受到極大損害。因此，規制格式條款已經勢在必行。四、格式條款合同中不公平條款的主要表現形式在實踐中，格式條款的表現形式各異：有的與合同結合在一起，有的則成為單獨的文件；有的印成長達數頁的文件，有的則以粗體字或毛筆字等書面懸掛于營業場所。格式條款中的不公平條款主要有下列類型：一是直接免除或限制責任的條款。如果在合同中加進某些條款，其內容直接涉及某些情況下發生的責任得以免除，如規定自己僅就故意或重大過失負責、縮短法定瑕疵擔保期間等。這種條款即為直接免除或限制責任的不公平條款。二是賦予供應商以任意解除合同的權利的條款。無論在英美法，還是在大陸法，合同的解除必須符合法律規定的要件，但在某些格式條款合同中，供應商以某些文句賦予自身以非有消費者違約或不可規責于消費者的事由而任意解除、變更或者限制消費者權利的條款，從而使消費者承擔合同風險，此條款即是不公平條款。三是限制或剝奪相對人權利的條款。在合同關系中，雙方的權利義務應當是平等的。但在有些情況下，基于對自身利益的保護，合同的一方會在合同中規定對方的某些權利未得到自己的同意不得行使或限制行使，從而使對方的權利受到損害。這實際上是一種壓制性條款，是不公平的。比如，在合同中規定買受人在標的物有瑕疵時，只能要求更換標的物，而不能解除合同或減少價款，也不能請求損害賠償。四是就與合同無關的事項限制一方權利的條款。某些合同當事人為了達到長期占有客戶或壟斷市場的目的，會在合同中規定對方必須只能與自己交易的條款，以及就與同類交易有關的事項互通信息的條款。這些條款已經超出了合同權利義務的范圍，是對當事人與他人進行交易的自由權利的限制，因而，無疑是不公平的。五是要求相對人放棄權利或加重相對人責任的條款。在合同中，當事人均平等地享有在法定情況下主張某些權利的權利，但在某些格式條款合同中，供應方會在合同中規定消費者預先放棄某些權利的條款。消費者一方簽署，某些權利即視為放棄。例如，某些“本店商品一經售出概不退換”的標牌，消費者一經購買，即失去就商品的瑕疵主張權利的權利。有時，在合同中，有加重相對人的責任的條款，如規定相對人對不可抗力負責。六是限制消費者尋求法律救濟手段的條款。在某些格式條款合同中，有些供應商為確保自身利益不受影響，常常會在合同中規定一些限制對方尋求法律救濟的條款。例如，有的供應商會在合同中規定排除以訴訟或仲裁的方式解決爭議的條款，要求消費者在遇到問題時只能用與供應商協商的方式；有的則規定解決爭議的方式只能由供應商決定等。七是其他違背誠實信用原則的不公平條款。如通過格式條款轉移法定舉證責任、約定有利于自己的管轄法院等。上述種種類型的不公平條款，均為格式條款提供者逃避合同義務或法律責任提供了便利，而為相對人獲得法律救濟設置了障礙。五、格式條款的規制（一）國外對格式條款的規制體系從國外對格式條款的規制模式來看，主要有立法規制、司法規制、行政規制以及其他社會團體予以規制。1、立法規制模式從國外的情況來看，對格式條款進行專門規定已經很普遍。可以說，立法控制已經成為各國規制格式條款合同的通用方式。不過，各國采用的立法方式不盡一致。從立法形式的不同來看，大體上有下列情形：一是通過民法總則予以規制。在大陸法系，傳統的民法理論認為，合同是最主要的民事法律行為，所以，對于民事法律行為的規范均適用于對格式條款的規制。這樣，民法總則對格式條款的規制主要是通過對民事法律行為制度的規定來實現。具體地，這種規制可以分為兩類：一是直接控制，即通過民法總則中關于民事行為的生效要件的規定，如關于行為能力的強行性規定、關于意思表示真實的強行性規定、關于行為內容合法的強行性規定以及關于行為內容不違反社會公共利益和道德的強行性規定。二是間接控制，即通過民法中的"引致條款”，使民事行為生效要件以外的其他民事強行法乃至民法以外的其他強行法規定對民事行為的效力發揮“間接控制”的作用。這種“引致條款”主要是“內容違法的民事行為無效”和"違反公序良俗的民事行為無效”的強行性規定。通過前一引致，將民事法律行為以外的其他強行法對民事法律行為的效力發揮規制功能；而通過后者的引致，則使本屬于公益范疇和道德范疇的公序良俗對民事行為的效力發揮控制作用。17］上述引致最有意義的結果是將民法以外的私法中的強行性規范引入對民事行為的控制中來。因為"內容違法”并不僅僅是指違反民法的一般規定，還應民法之外的公法和私法。正如有學者所指出的，內容合法原則的作用表現在兩個方面：一是引致民事強行法對法律行為內容實施統一控制，由此構成“私法自治的內容界限”；另一方面又提供了一條使公法規范進入私法領域的管道。18］二是通過債法的一般性規定和特別規定予以規制。在大陸法系國家，合同被認為是債的發生的最重要的原因，所以一般將其放在債法編中進行規定。具體地，在債法編中，又可分為對格式條款的一般性規定和特別規定。所謂一般性規定，主要體現在"誠實信用原則”上。《法國民法典》、《德國民法典》以及《瑞士債務法》等均將誠實信用原則規定在債法編中，格式條款中的不公平條款就可以用該原則來規制。債法中對于格式條款的特別規定主要體現在：有的國家的民法典在“契約之債”中專門對不公平條款作了規定，如意大利、荷蘭等國家。19］三是通過制定專門的格式條款合同法來規范格式條款。比如以色列在1964年制定的《標準合同法》、瑞典在1971年制定的《不當合同條件法》、德國在1976年制定的《一般交易條件規制法》以及英國在1977年制定的《不公平合同條款法》等。四是在其他特別法中規定格式條款的規范。由于規制格式條款的核心在于保護消費者權益，所以，在許多國家或地區的消費者權益保護法或者以消費者為交易對象的交易行為規范法中，如保險法、消費借貸法等，均規定了規制格式條款的辦法。例如，我國臺灣地區的“消費者保護法”就有7個條文規定了定型化契約。五是通過國際公約或民間協定來規制格式條款。近年來，除國內法規范格式條款的內容越來越多外，許多國際公約或者民間協定也出現了規范格式條款的內容。如1974年的《雅典公約》的第18章、1983年的《國際運送合同公約》的第14章、1980年的《聯合國國際貨物買賣合同公約》、1992年的《歐共體不公平條款指令》（草案）以及1994年的《國際商事合同通則》等均對格式條款合同作了原則性的規定。2、司法規制司法規制是各國的通例，這也是對格式條款中的不公平條款的最原始和最終極的規制方式。各國對格式條款的司法規制主要是通過兩種方式體現出來：一是直接適用強行性法規規定，將違反強行性法律規范的格式條款裁判為無效。這實際上也屬于立法規制的范疇。二是通過法律賦予法官自由裁量權，主要表現為根據法律規定的彈性條款而對合同條款進行解釋來規制格式條款中的不公平條款。對于這種規制方式，大陸法系和普通法系國家的實現方式也有不同。在大陸法系國家，這種司法規制方式是利用民法規定的誠實信用原則、公序良俗原則等來實現的；而在普通法系國家，則是利用其固有的判例法來實現的。有學者指出，相比較而言，在普通法系國家，由于其判例法的特征和衡平法的固有傳統，對于法官而言，運用手中的自由裁量權否定格式條款中的不公平條款，要比大陸法系法官更加方便和得心應手。20］3、行政規制許多國家對合同的行政約束，特別是對不公平合同條款的約束是普遍存在的。例如，在以色列，通過設立行政許可程序，由格式條款的使用人向有關機關自愿呈送，由主管機關實行事前審核，以便對格式條款進行規制。在瑞典，自1971年以來建立起了一個“消費者一護民官”領導的特別行政機構，接受政府的委托，對營業者是否使用不公平合同條款進行監督。而且，還授予總檢察長及經其同意的以色列消費者委員會以撤銷權，撤銷格式條款中的限制性條款。在德國，強令保險、建筑儲蓄銀行、抵押銀行、投資信托公司等行業將其格式條款報送有關行政官署，有行政官署進行審批和認可。在英國，根據1973年的《公平交易法》建立了一個特別的行政機構"公平交易局”，對企業的營業行為進行監督，與不公平合同條款作斗爭是其職責的一部分。21］同時，該法第2條還授權國務大臣根據消費者保護顧問委員會的建議發布命令，管理不公平的消費者交易活動。在法國，政府依法組織了由15人組成的特別委員會，負責調查并提建議，政府依據委員會的建議通過發布命令禁止使用特定類型的合同條款。在日本，保險、電氣、煤氣、飯店、運輸、旅館、分期付款業等行業企業也須接受其所屬行政機關的許可、監督和指導。4、其他社會團體規制這種管制手段是針對這種情況的：比如，某個公司的格式合同條款當中有嚴重不公平，損害了消費者利益、損害勞動者條款時，在個案中，法官可確認這個合同無效，或者作了特殊的解釋保護了受害人。那這個公司和別的消費者或勞動者簽訂合同的時候還有那個條款，如果哪些消費者不提起訴訟，不到法院起訴，這種情況下，那個不公平的合同條款不就有效了嗎？這樣，其它的消費者、勞動者就沒有得到保護。因此就有一個規制的辦法，即由法律規定某種人、某個組織可以上法院起訴要求法院判決判決那個被告所使用的格式條款合同當中的某個條款無效。如德國《一般交易條件規制法》第13條就規定，達到法律規定人數的消費者保護團體、產業利益促進團體、工商會以及手工業團體等均可以起訴，要求法院強行把那個格式條款合同中的某個條款取消。這種規制手段也很有效，有關社會團體能夠起到的作用大致有這樣幾個方面：一是可以與工商企業協商建議其不使用特定的格式條款；二是可以調解消費者與工商企業的具體糾紛；三是建議有關機關管理乃至取締特定合同條款;四是對格式條款中的特定不公平條款依法以自己的名義向法院提起訴訟。從上述四種規制手段來看，每一種規制手段均各有優劣。立法規制是以國家法律的形式對格式條款作出規制，具有嚴肅性、明確性和穩定性，但是，一則立法中的強制性規定如果不當，其剛性易因缺乏靈活性而難免顧此失彼，帶來一些不合理的后果；二則徒法不能自行，立法規制必須在司法的運行過程中才能實現其控制目的。司法規制具有規制的終極性和公正性，但司法規制也同時具有救濟的事后性和個別性，而且程序也相對復雜。行政規制有事前規制和事后規制，事前規制可以將不公平的格式條款消滅于萌芽狀態，但擔任事先規制的主管機關一般同時也是該行業發展的規劃機關，所以其監督也是有限的。其他社會團體規制具有規制的簡單性，能夠迅速解決問題，但其救濟能力是有限的無法實質性地改變格式條款的使用狀況。因此，上述任何一種規制手段的單一規制均無法擔當起對格式條款予以規制的重任的，只有運用多種手段、協調發揮多種手段的功能，建立起一個格式條款規制體系，才能達到規制格式條款的目的。（二）各國格式條款規制的內容從各國對格式條款的立法來看，主要內容集中于下列方面：1、確立保護消費者權益、保障公平交易、維護誠實信用原則的立法指導思想或者一般要求。如我國臺灣地區"消費者保護法”第11條就規定，企業經營者在定型化契約中所用的條款，應本著平等互惠的原則；該法第12條還規定，定型化契約中的條款違反誠信原則，對消費者顯失公平的，無效。2、嚴格限制各類免責條款的適用。由于企業往往通過在合同中規定免除或者限制責任的條款逃避應負的法律責任，對此類條款進行規范是格式合同制度的重要內容。規范的方法主要有：一是在法律中詳細列舉各種類型的免責條款，并分別確定其效力，如德國《一般交易條件規制法》就明確規定了16種不公正的約款絕對無效；二是并不詳細規定免責條款的類型，而只是對不公平合同條款的一般規范方法作出規定，如荷蘭民法典修正案的“債法總論”中就是如此22］；三是彈性規定式，即列舉某些格式條款須經法院判斷始能決定其有效性，最終是否應被確認無效，由法院確定，如德國《一般交易條件規制法》第10條就規定了應由法院判斷的8種不公正條款。3、規定格式條款的解釋原則和方法。格式條款所具有的單方決定屬性，使其解釋方法和原則與一般合同條款具有區別，因而在解釋上傾向于接受格式條款的合同對方。如我國臺灣地區“消費者保護法‘第11條就規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利于消費者的解釋。《意大利民法典》第1342條也規定，旨在將一定契約關系規矩于統一形式內而在定式或者格式化契約簽字所締結的契約，當格式條款與補充性條款不能并存時，盡管格式條款未能被刪除（參閱第1370條），但是補充性條款的適用優于格式條款。4、規定格式條款的訂立以及這種條款訂入合同的規則。規范格式條款合同法律制度的核心有二：一是關于格式條款的制定;二是關于將格式條款訂入合同的一般規則。如德國《一般交易條件規制法》第2條就規定，在下列情況下，一般契約條款始能成為合同的一部分：（1）條款制定者于訂約時明白提示其條款，或優于締約之方法致明示有困難時，將一般契約條款懸掛于訂約所在地的清晰可見之處，且指明之；（2）使相對人在可得期待之程度內能明了其內容，且相對人對其效力表示同意者。5、規定一般契約條款不得限制或者剝奪相對人的法定權利。如以色列《標準合同法》第15條就規定，非由于顧客的違反合同或者不可歸責于合同當事人之事由，而賦予供給者任意解除合同或者變更合同條件，停止合同履行以及其他權限的合同文句，一般為無效條款。6、賦予特定機構或者法院以撤銷格式條款中部分或者全部違反公平與誠實信用原則的條款，或宣告其無效的權力。有的國家只規定法院有此權力，如德國就只能由法院來撤銷合同或者宣告格式條款合同的無效;有的國家則同時規定了行政機關和法院審查合同條款的權力，如以色列就是由法院和行政機關通過撤銷或宣告合同無效來共同控制制定格式條款的一方當事人利用其優勢地位而造成的失衡。7、在規定實體規范的同時規定程序規范。如德國《一般交易條件規制法》的近一半內容是規定格式條款合同糾紛的訴訟程序的，使得該部法律不僅有實體法內容，而且還有程序性規范，從事使得格式條款的法律制度幾乎成了一個獨立的法域。（三）我國對格式條款的規制體系我國對格式條款的規制吸收了國外的一些做法。從整體上看，我國對格式條款的規制體系主要如下：1、立法規制體系我國通過立法對格式條款的規制主要體現在下列一些方面：一是通過《民法通則》對民法基本原則的規定規制格式條款。如果格式條款提供者提供的格式條款不違反法律的強行性規定，根據合同自由原則，原則上應當承認該種條款的效力。但是，由于格式條款合同在訂立時沒有經過雙方當事人的協商，即使合同中存在不公平的內容，相對人也無法提出異議。對此，就應當以民法基本原則作為判斷該格式條款是否有效的依據。在《民法通則》第一章中，將“公平自愿”、"等價有償”、"誠實信用”、"地位平等”等作為民法的基本原則。如果提供的格式條款違反上述基本原則的，條款無效。二是通過《民法通則》對法律行為的控制體系規制格式條款。《民法通則》第四章將“意思表示真實”、“不違反法律和社會公共利益”作為法律行為生效的要件；將“違反法律和社會公共利益”作為民事行為絕對無效的條件；將“顯失公平”作為民事行為相對無效的條件。如果提供的格式條款違反上述要件的，確認無效。三是通過在《合同法》中作專門規定來規制格式條款。依《合同法》第39條，規制的對象既包括商業格式條款，也包括消費格式條款。我國《合同法》規定了三種管制手段。下文將對此專門論述。四是通過其他民事特別法來規制格式條款。在其他民事特別法中，也有規制格式條款的規定。比如，《海商法》第44條規定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規定的無效。”《海商法》第126條：“海上旅客運輸合同中含有下列內容之一的條款無效：（1）免除承運人對旅客應當承擔的法定責任；（2）降低本章規定的承運人責任限額；（3）對本章規定的舉證責任作出相反的規定；（4）限制旅客提出賠償請求的權利。”再如，《消費者權益保護法》第24條也規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。”此外，《勞動法》、《商業銀行法》、《保險法》、《民用航空法》等，對其所調整的交易領域中的格式條款合同問題也作出了規定。2、司法規制體系我國雖然是大陸法系式的審判方式，但由于我國民事法律的規定過于原則化，相對而言，我國的法官比其他大陸法系國家具有更大的自由裁量權。而且，我國《民法通則》通過基本原則的方式賦予了法官以衡平的權力，法院完全有法律依據根據《民法通則》關于基本原則規定的彈性條款對格式條款中的不公平條款進行規制。3、行政規制體系在《合同法》頒布之前，我國對格式條款的行政規制主要體現在原《經濟合同法》的規定中。如原《經濟合同法》第44條規定，縣級以上各級人民政府工商行政管理部門和其他有關主管部門，依據法律、行政法規規定的職責，負責對經濟合同的監督；第51條規定，各級業務主管部門和工商行政管理部門應對有關的經濟合同進行監督管理，建立必要的管理制度；第53條規定，對于訂立假經濟合同、或倒賣經濟合同或利用經濟合同買空賣空、轉包漁利、非法轉讓、行賄受賄、以及其他危害國家利益和社會公共利益的違法行為，由工商行政管理部門負責處理等。另外，《消費者權益保護法》第28條也規定，各級人民政府工商行政管理部門和其他有關行政部門應當依照法律、法規的規定，在各自的職責范圍內，采取措施，保護消費者的合法權益。可見，在《合同法》施行之前，我國各級行政管理部門及政府主管部門對格式條款中的不公平條款是有進行規制的權力的。但是，由于在立法上存在部門立法的格局，所以實際管理過程中，存在行業主管部門在監督管理格式條款合同的過程中，往往并不本著公平的立場對本部門企業和消費者給予同等的保護，而是更多地維護本部門企業的利益。這種規范方法實際上是為企業損害消費者龍蛇提供了合法外衣。在《合同法》起草過程中，對于是否應在合同法上規定行政機關在合同管理上的地位問題曾有不少爭論，不過，《合同法》第127條規定："工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內……，依照法律、行政法規的規定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負責監督處理”。可以說，該條為格式條款的行政規制提供了法律依據，但仍舊沒有明確行業主管部門的監督管理權限工商行政管理部門的職權。（四）我國《合同法》規制格式條款的手段1、采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。這是我國《合同法》第39條第一款的規定。依該規定，如果格式條款的提供者在制定格式條款時沒有遵循公平原則而規定了對相對人不公平的條款，則不產生合同法上的效力。這樣規定可以防止格式條款的制定者利用自己的有利地位，將意志強加于對方，損害相對人的利益。2、規定提供格式條款的一方應該承擔的一般義務，違背了該義務此條款無效，這實際上是確立了保護相對人的一般指導思想。我國《合同法》第39條規定："采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。該條除了規定上述的格式條款的提供方應遵守公平原則的一般義務，同時還規定了其提請對方注意的提示義務和說明的義務。這一規則是世界上大多數國家的立法和判例所確認的。所謂提示義務，是指提供格式條款的一方，要以合理的方式提請對方注意所訂合同中的格式條款。比如，簽訂保險合同，保險公司就有義務提示讓投保人注意保險合同書背后的限制責任、免除責任的條款。再如，飛機票背后印的一件托運的行李丟失后最多賠償限額，就是限制責任的條款，要提請旅客注意。至于提示的方式，只要是合理的方式即可，這是一個彈性的不確定的概念。對于提示義務，適用該條的規定在實踐中需要討論的問題是：第一，如何提請注意才為合理的方式？該條對此用了一個模糊的規定。一般而言，提供格式條款的一方應以明示的方式，個別地、直接地將格式條款提示給相對人，以提醒相對人注意其中的內容。但是，如果根據具體的交易情形，如果交易對象廣泛、交易數量巨大且交易內容重復時，提供格式條款的一方明示有困難的，則應以其他顯著方式，如廣播、張貼等，公告其條款。23］當然，在發生了糾紛的時候，當事人就某個合同提出來對方違背了這個提示義務，沒有以合理的方式提示，那么法官就要根據這個行業的習慣、慣例等，用誠實信用的原則來判斷它是否盡到了提示義務，它是否用了合理的方式。比如，每個航空公司是否都要把機票背面翻過來指給旅客看，那一條規定一件行李丟失賠多少錢、人身傷害賠多少錢呢？不是。這里所指合理的方式，比如要把這個免除責任條款印在合同書上時要用較大的字體，不能用很小很小的字體，應印在顯眼的地方，而不能印在不顯眼的地方、別人不注意的地方。再如，在保險單背面的免除責任的責任條款，要用較顯眼的或大一點的字體印刷等。第二，提請注意的程度。在實踐中，還可以用提請注意的效果來推定是否盡到提示義務。但該條沒有明確提請注意的程度。在提請注意所應達到的程度方面，存在兩種學說。一是客觀說，認為提請注意是否具有合理性應以格式條款的相對人為標準，凡是提請注意的程度足以提醒一般相對人注意的，即為盡到了提示義務。這種學說的理由是：格式條款是為該特定法律行為的可能相對人涉及的，其提請注意的方式也以能夠提醒這類相對人的一般的、平均的注意為標準。二是折衷說，認為原則上提請注意的程度應當以能夠提醒該格式條款所準備適用的一般相對人的注意為標準，如果個別消費者客觀存在缺陷，如盲人，應不在考慮之列，但該等缺陷是格式條款使用人明知的時，則應考慮。24］筆者認為，從上述兩種學說看，相較而言，折衷說更利于對相對人利益的保護。首先，在實際生活中，相對人有無缺陷很難確定，且條款使用人面對的是大量的不確定的相對人，如果讓其考慮每一個相對人的個別因素，則對條款提供者過于苛刻，難以實現格式條款所要實現的效率價值。但是，在格式條款的使用人如果明知相對人有官能缺陷時，就應該盡到相當的注意。此外，格式條款的提供者在提請相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。比如，如果格式條款本身已經模糊不清或者被掩蓋，相對人根本無法辨認，達不到提請注意的效果，這不能認為是盡到了提示義務。第三，提請注意的時間。雖然該條對此沒有明確規定，但依合同訂立的原理，格式條款的提供者提請相對人注意的行為必須是在合同訂立之前或者訂立之時作出。如果在合同成立之后才提示格式條款，則該條款不能成為合同的內容。因為，在合同成立之后，對合同內容的任何變更均必須經過當事人雙方的同意。比如，在一個運輸合同中，承運人規定了減輕其責任的條款，但只是將之印在車票上，這樣，旅客只有在支付了票價并拿到車票即合同成立之后，才知道這一條款。在這種情形下，上述有關條款原則上是不能發生效力的。因為，不能強迫當事人接受他在事實上根本不知道的條件。再如，在旅客住宿合同中，如果旅店將有關旅店免責的規則張貼在房間內，旅客在訂立合同后才知道這些規則，那么，這些規則原則上也不應發生效力。除非旅店能夠證明旅客在接待處簽訂合同時就知道這一條款。因為，如果旅店在旅客事先未予接受同時也并不了解的情況下作出的有關旅店免責條件的規定，應確認為無效。值得指出的還有，在合同成立之前，格式條款的提供者雖然已經提請相對人注意，但其提請注意的時間已經使相對人處于不能拒絕的處境時，該提請注意的格式條款也因欠缺合理性而不能成為合同的內容。所謂說明義務，是指如果相對方對于某個條款不理解，那格式條款的提供方就要給予說明。這里的說明義務，是要按照相對方的要求進行說明，如果在提示后相對方沒有要求，就不必說明了。比如，一件行李丟失了是多少錢，限額怎樣計算等，如果對方沒有要求，就不必詳細說明。如果對方有要求，提供方就要給予說明：投保時的那個免責條款要說明的是什么意思，什么情況下賠、什么情況下不賠等。值得注意的是，法律所規定的提供方的說明義務和提示義務是一強制性規定，即強制性規定提供格式條款一方當事人應承擔的法定義務，即稱為法定提示義務和法定說明義務。如果違背了該義務，法律規定這個免責條款不發生效力。3、直接規定了格式條款無效的情形。我國《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第52、53條（關于合同無效的情形的規定）規定的情形，或者提供提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”實際上，這里規定了下列四種條款無效：一是免除故意和重大過失責任的無效。如在合同中約定在承運過程中對貨物的損壞不予賠償，則該條款無效。從過錯程度規制格式條款的效力，這也是一種各國或地區的立法通例。25］二是免除人身傷害的條款無效。如合同書上有所謂的'公傷概不負責”字樣的條款，則該條款無效。禁止免除對人身傷害的侵權行為責任是各國立法和實務的一致立場。26］這實際上是民法以人為終極目的和終極關懷這一價值取向的內在要求。三是免除自己一方主要責任、加重對方責任、排除對方主要的權利的。所謂提供格式條款一方責任，是指提供格式條款一方當事人所必須履行的合同義務，該義務不能通過制定格式條款予以免除。比如，對于按時繳納電費的用戶，供電局必須保證該用戶的用電，這是供電局的責任，免除這個責任的格式條款為無效條款。所謂排除對方當事人的主要權利，比如，根據合同法第39條的規定，提供格式條款的一方應當按照對方的要求，對免除或者限制其責任的條款予以說明，也就是說，從相對方的角度看，要求提供格式